Concepto 1486 de marzo 27 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1486, mar. 27/2003

C.P. Augusto Trejos Jaramillo

Ref.: Alcalde. Falta absoluta. Cómputo del término de incapacidad por enfermedad superior a 180 días.

¿Se entienden hábiles o calendario?

El señor Ministro del Interior y de Justicia, solicita a la Sala concepto acerca de la aplicación del ordinal h) del artículo 98 de la Ley 136 de 1994, en cuanto a si el término de incapacidad de 180 días debe entenderse como hábiles, en razón de que la norma no especifica si se trata de días calendario. Si bien algunas disposiciones que regulan el tema de incapacidades, como el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, se refieren a días calendario, el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, determina el principio según el cual en los plazos de días que se señalen en las leyes, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario; es decir, por regla general los términos en días se entienden hábiles, salvo que la norma expresamente señale que son calendario.

Lo anterior tiene incidencia para determinar la configuración de causal de falta absoluta y proceder a elección o designación de un nuevo alcalde, ya que el titular registra un total de 207 días calendario de incapacidad laboral, equivalentes a 167 días hábiles. Por tanto, pregunta:

“¿Para efectos de la aplicación de la causal de falta absoluta prevista en el literal h) del artículo 98 de la Ley 136 de 1994, es necesario esperar a que los días de incapacidad que se otorguen al alcalde equivalgan a ciento ochenta (180) días hábiles o debe entenderse que el término de incapacidad por enfermedad al que se refiere dicha norma se contabiliza en días calendario?”.

Consideraciones

Según el artículo 314 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002 (1) , cuando se presenta falta absoluta de alcalde por más de dieciocho meses anteriores a la terminación del período, procede elección para el tiempo restante, y en caso de faltar menos de dieciocho meses, compete al gobernador designar alcalde para el resto del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual se inscribió el alcalde elegido.

(1) El artículo 314 de la Carta Política quedó así: “En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.

El Presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes.

La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución”.

Por su parte el artículo 98 de la Ley 136 de 1994, señala dentro de las faltas absolutas del alcalde las siguientes:

“c) Incapacidad física permanente,

h) Incapacidad por enfermedad superior a 180 días”.

La enfermedad no profesional o común, es “aquella que le sobreviene al servidor público por causas ajenas a la naturaleza del trabajo que realiza o a los riesgos profesionales, lo cual hace imposible la prestación de los servicios habituales por el período de incapacidad, durante el cual, en lugar del salario, recibe del instituto o caja de previsión social el respectivo auxilio monetario” y las prestaciones asistenciales de ley (2) .

(2) Régimen jurídico de los empleados oficiales. Luis A. Buitrago. Sexta edición, Editorial Temis. 2000, pág. 345.

Incapacidad por enfermedad con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en salud.

La legislación reconoce el hecho de la incapacidad por enfermedad como situación administrativa que, si bien exonera al servidor público de la prestación del servicio, no se entiende como solución de continuidad de la relación laboral o contractual para ningún efecto, así mismo, reconoce beneficios asistenciales y económicos hasta por 180 días de incapacidad, con derecho a pensión de invalidez en caso de no rehabilitación, a partir del día siguiente de completar el término de incapacidad.

El artículo 17, aparte e) de la Ley 6ª de 1945 preveía, en favor de los empleados y obreros nacionales, un auxilio por enfermedad profesional, hasta por 180 días de incapacidad comprobada para trabajar, a razón de las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros noventa (90) días, y la mitad de dicho salario por los noventa (90) restantes; la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria sólo se reconocía por los seis meses de la incapacidad (art. 17, f.) Si ocurría pérdida de capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, procedía la pensión de invalidez, mientras durara la incapacidad (lit. c)) (3) .

(3) El artículo 17, de la Ley 6ª de 1945, señala: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo u oficio, mientras dure la incapacidad. equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ni exceder de doscientos pesos. La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros noventa (90) días, y la mitad por el tiempo restante f) Asistencia medica. farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses.

El artículo 8º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 define la enfermedad no profesional como “todo estado patológico morboso, congénito o adquirido, que sobrevenga al empleado oficial por cualquier causa, no relacionada con la actividad específica a que se dedique y determinado por factores independientes de la clase de labor ejecutada o del medio en que se ha desarrollado el trabajo”.

El Decreto Ley 3135 de 1968 prevé, a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, las siguientes prestaciones en caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional:

Económica: Consistente en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de 180 días, que se liquida y paga con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes de dicho salario durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) siguientes. Si la enfermedad era de origen profesional, correspondía el sueldo o salario completo durante ciento ochenta días. Reitera que la licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio (art. 18).

Asistencial: Consistente en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.

Mientras que las prestaciones económicas se conceden por 180 días, las asistenciales se otorgan sin limitación, a diferencia de lo previsto en el artículo 17, ordinal c) de la Ley 6ª de 1945 que las limitaba a seis meses, es decir, al lapso de la incapacidad.

Si la incapacidad se tornaba en permanente total, de manera que impidiera el reingreso a las labores, había lugar a la pensión de invalidez, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en el capítulo XII del Decreto 1848 de 1969. El derecho pensional se causaba al término del subsidio monetario y el pago procedía inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad (D. 1950/93, art. 123). El artículo 61 del Decreto 1848 traía la siguiente definición sobre el estado de invalidez:

“Para efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente”.

La valoración del grado de invalidez correspondía al servicio médico de la entidad de previsión social a que estuviera afiliado el empleado oficial.

En el sistema de seguridad social integral

El régimen de seguridad social reconoce a sus afiliados, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, las incapacidades generadas por enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes (art. 206, ibíd.). Las prestaciones económicas correspondientes a los tres primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, son a cargo de los respectivos empleadores y no de las entidades promotoras de salud (4) .

(4) El Decreto 1406 de 1999, artículo 40, parágrafo 1º señala: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las entidades promotoras de salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.

En los regímenes de prima media y ahorro individual, se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, ha perdido cincuenta por ciento 50% o más de su capacidad laboral (L. 100/93, art. 38). El manual único para la calificación de la invalidez, está contenido en el Decreto 1836 de 1994, el cual se aplica a todos los afiliados a los sistemas generales de pensiones, salud y riesgos profesionales. Para efecto de dicha calificación, las administradoras de fondos de pensiones y riesgos profesionales deben remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día 150 de incapacidad temporal; en el evento de existir concepto favorable de rehabilitación, la administradora puede postergar el trámite de calificación, “hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador” (D. 2463/2001, art. 23, incs. 3º y 5º).

Hay lugar a la pensión de invalidez cuando el afiliado declarado inválido ha cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, o habiendo dejado de cotizar ha efectuado aportes por el mismo lapso, en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. Si el afiliado no reúne los requisitos de cotización tiene derecho a recibir, en el sistema de prima media, una indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y en el de ahorro individual la entrega de la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional (arts. 45, 72, ibíd.).

Mediante Resolución 2266 de 1998, el Instituto de Seguros Sociales reglamentó el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad. El subsidio en dinero por el término de la incapacidad de 180 días se reconoce, así:

“Cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el afiliado cotizante al régimen contributivo tendrá derecho a un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras partes de su salario base de cotización del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad, subsidio que se podrá reconocer hasta por el término de 180 días continuos, o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días. El subsidio se reconocerá desde el cuarto día de incapacidad excepto en los casos de hospitalización.

PAR. 1º—En el caso de trabajadores y empleados del sector público, cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el afiliado cotizante al régimen contributivo tendrá derecho a un subsidio equivalente a las dos terceras partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mencionado salario por los noventa (90) días siguientes. El subsidio se reconocerá desde el día 4º de incapacidad excepto en los casos de hospitalización.

PAR. 2º—En caso de prórroga el subsidio se paga por el total de días certificados en ésta”. Artículo 39 (negrillas de la Sala).

La prórroga de la incapacidad la fija el artículo 13 en los siguientes términos:

“Se entiende por prórroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya interrupción mayor a treinta días calendario”.

La calificación de invalidez procede una vez transcurridos por los menos 135 días, equivalentes a las tres cuartas partes del término de 180 días de la incapacidad; si la entidad prestadora de salud a la que se encuentre afiliado no solicita la calificación, debe continuar pagando con sus propios recursos la incapacidad. Dicen los parágrafos 1º y 9º del artículo 34 ibídem:

PAR. 1º—Cuando hayan transcurrido, por lo menos los primeros 135 días de “incapacidad, correspondientes a las tres cuartas partes del término de 180 días de prórroga, el gerente del CAA podrá solicitar a la administradora de pensiones a la cual esté afiliado el trabajador, el trámite correspondiente para calificar la invalidez del asegurado. La administradora de pensiones podrá ejercer la facultad de posponer el trámite de dicha solicitud hasta por 360 días adicionales, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) que la administradora de pensiones otorgue al asegurado una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando al cumplir los 135 días, o más, de incapacidad y cuyo pago estaba a cargo de la EPS respectiva; y b) que exista concepto médico favorable de rehabilitación.

PAR. 2º—Si la EPS no hace la solicitud de calificación de invalidez debe continuar pagando las incapacidades con cargo a sus propios recursos”.

La incapacidad debe contarse ininterrumpidamente.

El término de la incapacidad debe contabilizarse de manera continua según el calendario, y en tal sentido, no pueden descontarse los domingos o feriados, pues el estado de enfermedad no se interrumpe durante los días inhábiles para reanudarse al siguiente hábil. Así lo establece la normatividad reseñada al reconocer los subsidios prestacionales, como el auxilio por enfermedad no profesional hasta por 180 días, que se liquida a razón de las dos terceras partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad de dicho salario por los 90 días restantes, así mismo, la calificación de la invalidez cuando han transcurrido por lo menos los primeros 135 días de incapacidad, correspondientes a las tres cuartas partes del término de 180 días, o cuando se posterga el trámite de calificación, hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal, y la prórroga de la incapacidad, siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días calendario.

Téngase en cuenta que el sueldo (salario) se paga por días calendario. Si se aplicara la tesis de los días hábiles se llegaría al absurdo de que el pago mensual podría reducirse a un promedio de 22 días, lo que riñe con las normas laborales tanto públicas como privadas.

Lo anterior guarda armonía con el sistema general de riesgos profesionales, en que el monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal, en cuantía del ciento por ciento (100%) del salario base de cotización, se reconoce durante un período máximo de ciento ochenta (180) días calendario, prorrogable “hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales” (D. 776/2002, art. 3º) (5) .

(5) El Decreto 776 de 2002 por el cual se dictaron normas sobre organización, administración y prestaciones del sistema general de riesgos profesionales, determina el monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal así: “todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien por ciento (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte.../ El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta días adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.../ PAR. 1º—Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario” (art. 3º).

El plazo expresado en la normatividad de seguridad social se refiere específicamente a los días correspondientes al estado de enfermedad, el cual no se interrumpe en feriados o de vacancia para reiniciarse al siguiente hábil, sino que debe entenderse de manera continua, desde el día en que la entidad promotora de salud determinó el estado de incapacidad, hasta cuando el servidor público se halle en condiciones de reintegrarse a las labores habituales.

En el evento materia de consulta, el término de incapacidad laboral de 180 días calendario se superó con suficiencia por lo que procede, desde el punto de vista asistencial, adelantar el trámite correspondiente a calificar la invalidez del afiliado para efecto del reconocimiento de la pensión de invalidez, y desde el punto de vista administrativo, nueva elección de alcalde, o designación por parte del gobernador, según que el término para concluir el período exceda o no los dieciocho meses, en razón a que se generó vacancia del cargo, dado que la circunstancia que provocó la situación laboral se encuentra tipificada en el ordinal h) del artículo 98 de la Ley 136 de 1994 como falta absoluta.

Debe entenderse que en esta consulta se parte de la base de que el funcionario, al cual se refiere la incapacidad laboral, no se ha reincorporado a su cargo. Esta hipótesis permite determinar la siguiente respuesta.

Se responde:

Para efectos de la aplicación de la causal de falta absoluta prevista en el ordinal h) del artículo 98 de la Ley 136 de 1994, el término de incapacidad por enfermedad se contabiliza en días calendario.

Transcríbase al señor Ministro de Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: César Hoyos Salazar—Susana Montes de Echeverri—Flavio A. Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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