Concepto 1488 de mayo 29 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONTRATOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES

RÉGIMEN MIXTO ESPECIAL

EXTRACTOS: «El señor director del Departamento Nacional de Planeación, a solicitud del señor Contralor General de la República, formuló consulta a la Sala sobre el alcance de la expresión contratos conexos a las operaciones autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero que celebren las entidades financieras de carácter estatal, la sujeción de este tipo de contratos al estatuto de contratación pública y la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de los mismos.

Adicionalmente, consulta sobre las facultades del Banco Agrario de Colombia, S.A., para establecer su propio régimen de contratación y, por esta vía, fijar la cuantía base para adelantar los diferentes procesos de selección (licitación o concurso público, invitación pública, contratación directa).

Al efecto, formuló las siguientes preguntas:

“1. ¿Cuál es el alcance del término “contratos conexos” con las operaciones autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero a las entidades financieras de carácter estatal, consagrado en el artículo 21 del Decreto 679 de 1994?

2. ¿Cuáles contratos se deben considerar como conexos y cuáles no a las operaciones autorizadas por el EOSF, tratándose de entidades financieras de carácter estatal? Ejemplo, ¿el contrato celebrado para contratar el servicio de vigilancia de una entidad financiera de carácter estatal, en este contexto, es conexo?

3. ¿Cuál es la norma que se les debe aplicar a los contratos que no sean conexos a las operaciones autorizadas por el EOSF, celebrados por las entidades financieras de carácter estatal?

4. El Banco Agrario en su manual de contratación, el cual fue adoptado mediante acuerdo de junta directiva 56 del 24 de abril de 2001, consagra en el artículo decimonoveno, que el monto base para la convocatoria a licitación pública, es el dos por ciento (2%) de su presupuesto, el cual es equivalente a 12.089 smmlv, mientras que la Ley 80 de 1993, artículo 24, establece que en las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a un millón de smmlv, la contratación se hará a través de licitación pública, cuando la cuantía a contratar sea superior a 600 salarios mínimos legales mensuales. El presupuesto del Banco Agrario es de más de 600.000 smmlv anuales.

De acuerdo con lo anterior, ¿puede el Banco Agrario fijar el valor del contrato a ser objeto de la licitación en el 2% de su presupuesto, o debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículo 24?

5. ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer de los conflictos derivados de los contratos “conexos” celebrados por una entidad financiera estatal en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 21 del Decreto 679 de 1994?

6. ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal?

(...).

2. Régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. Ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993 respecto de los contratos de estas entidades descentralizadas.

Como las entidades financieras del Estado están organizadas bien como empresas industriales y comerciales del Estado, ora como sociedades de economía mixta, resulta indispensable, para los fines del análisis que en este concepto se hace, precisar cuál es el régimen jurídico al cual están sometidos, en general, estos entes estatales, sin perjuicio, naturalmente, de las normas propias del sector económico al cual pertenecen.

La Ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, capítulo X, señaló la estructura y organización de la administración pública y, al efecto, en el artículo 38 definió la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, definiendo cuáles son los organismos y entidades del sector central y del descentralizado que hacen parte de ella. Dentro de éste último incluyó, entre otros, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta. En el artículo 49 señaló que “(...) Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán se creadas por la ley o con autorización de la misma y las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal (...)”.

En el capítulo XIII, dedicado al tratamiento de las entidades descentralizadas en particular, la ley dispuso:

ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características (...)”.

ART. 93.—Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales (1) .

(1) Gaceta del Congreso 491. Ponencia para primer debate del proyecto 51 de 1997. “En el capítulo décimo tercero, también se refiere a las empresas industriales y comerciales del Estado. En él se busca establecer mecanismos que permitan al Estado actuar de manera eficiente en el ámbito económico con criterios gerenciales, en un contexto competitivo sin menoscabar garantías de protección debidas a los agentes privados. Así mismo, define el régimen aplicable (...)”.

ART. 97.—Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PAR.—Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Según las definiciones hechas por la ley, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta comparten el concepto de “actividad económica”, las primeras en cuanto a las funciones o servicios que han de cumplir y las segundas en cuanto al objeto social. Las primeras tienen la actividad que les señala el legislador en el acto de su creación o de autorización para crearlas; las segundas determinan su actividad económica en los estatutos, al momento de su constitución o modificación de éstos, por decisión de sus socios.

Según Tulio Ascarelli (2) “actividad no significa acto, sino una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común (y el término “acto”, más que en su alcance jurídico técnico, debe ser a este respecto entendido como equivalente de “negocio”, a su vez resultante de uno o varios actos jurídicos)”.

(2) Iniciación al estudio del derecho mercantil. Barcelona: Bosch, 1964, pág. 140.

La doctrina italiana, particularmente Gianluca La Villa (3) , distingue el objeto social en sentido abstracto del objeto social en sentido concreto. En sentido abstracto se refiere a una actividad, por ejemplo, la transformación de bienes o de cosas, que es una industria; mientras el objeto en sentido concreto es una específica actividad económica que se escoge para ser realizada, por ejemplo, la producción de muebles de madera para el hogar.

(3) “L''oggetto sociale”. Milano: Giuffre Editore, 1974, págs. 43 y 44.

Lo anterior nos sirve de fundamento para interpretar y precisar el alcance de los artículos 85, 93 y 97 de la Ley 489 de 1998, en armonía con el estatuto general de contratación estatal al cual remite el artículo 93, y en especial con el literal m del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, norma específica que regula los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta.

En efecto, el primer artículo define las empresas industriales y comerciales del Estado señalando que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial o de gestión económica; lo mismo señala el tercer artículo respecto de las sociedades de economía mixta.

El segundo artículo parece hacer una distinción entre “actividad” y “objeto”, para señalar que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales para desarrollar su actividad industrial o comercial o de gestión económica, se sujetarán al derecho privado, mientras los contratos que celebre para el cumplimiento de su objeto se sujetarán al estatuto general de contratación de las entidades públicas.

Sin embargo, cuando se revisa la disposición del estatuto de contratación relacionada con la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta a las que es aplicable, se encuentra que ésta hace relación nuevamente a las actividades comerciales e industriales propias de tales entidades, por lo cual es preciso concluir, que cuando la Ley 489 de 1998 hace referencia a “la actividad” o “al objeto”, se está refiriendo a un mismo concepto y, por consiguiente, debe aceptarse que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (con participación de capital estatal mayoritario —más del 50%— L. 80, art. 2º) tienen el mismo régimen para sus actos y contratos.

La redacción del citado artículo 93 y la específica remisión al estatuto de contratación, no implican que tales contratos deban regirse por las normas generales de la Ley 80 de 1993; lo que en ella se dice es que en esa materia contractual ha de acudirse a lo que en el estatuto se prevé respecto de la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y para las sociedades de economía mixta, esto es, a las normas especiales en él contempladas, específicamente en el artículo 24, numeral 1º, literal m, el cual establece:

“Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos, en los que se podrá contratar directamente: (...).

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”.

El estatuto general de contratación partiendo del principio de que cualquier actividad estatal, incluyendo la contractual, tiene como finalidad la satisfacción directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas, con un criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo general para la actividad estatal en materia de contratación pública.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su ámbito de aplicación, señaló las entidades estatales sujetas al mismo:

“ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (...)”.

No obstante esta tendencia unificadora de la Ley 80 de 1993 y reconociendo las necesidades reales de algunas entidades estatales, señaló, por vía de excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades o la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de excepciones que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las 142 y 143 de 1994.

Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financiero (4) , industrial y comercial, ha exigido que el legislador colombiano señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del carácter público que estas ostentan.

(4) Espinosa Pérez, Carlos Antonio. Nuevo Estado y empresa. 1988. Ed. Temis. “El Estado colombiano ha incrementado en forma exagerada su presencia en las actividades comerciales e industriales, pero en ninguna de ellas se ha llegado todavía al punto alcanzado en el sector financiero, donde prácticamente todas las entidades pertenecen al Estado; bien en forma directa o a través del Fondo de Garantías”.

Esta necesidad de contar con normas y procedimientos que correspondan a la naturaleza de las actividades de las diferentes entidades estatales, fue objeto de debate en el seno del Congreso de la República a propósito del proyecto de Ley 205 de 1992 – Cámara y 149 de 1992 – Senado, el cual se convirtió en la Ley 80 de 1993, pues inicialmente solamente se había contemplado para las entidades de carácter financiero o de seguros.

Por ello, en el escrito de objeciones presentado por el Gobierno Nacional el 12 de agosto de 1993, respecto de algunas normas del citado proyecto, se señaló la importancia de permitir reglas flexibles en el campo de la gestión contractual para las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en general y, en particular, se puso en evidencia, por vía de ejemplo, el régimen especial que se contempló en el mismo para los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal (todas ellas organizadas como empresas industriales y comerciales del Estado o como sociedades de economía mixta), que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto. Dijo, entonces, el gobierno:

“El artículo 24 del proyecto de ley establece que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso públicos, los cuales se adelantarán de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 30, salvo en los casos que el mismo estatuto establece, en los cuales se puede contratar directamente.

Este artículo es inconveniente en la medida en que por regla general somete a licitación o concurso los contratos que celebran en desarrollo del giro ordinario de sus actividades, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

El objeto de la actividad de dichas entidades, así como el hecho de que actúan en competencia con los particulares, determina la necesidad de dotarlas de mayor flexibilidad y autonomía en el campo de la gestión contractual frente a los otros entes estatales, con el propósito de facilitar la cabal realización de sus objetivos, dentro de un marco de acción que no implique desventaja en términos de eficiencia, competencia, agilidad, frente a las condiciones en que los particulares cumplen o desarrollan actividades similares. De igual manera no es conveniente someter a las reglas del estatuto los contratos que celebren las empresas y las sociedades cuyo objeto sea prestar los servicios o suministrar los bienes que correspondan al desarrollo de su actividad industrial o comercial.

Esta situación ha sido tradicionalmente reconocida por el legislador que desde 1968 dotó a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta de un régimen especial.

La flexibilidad y autonomía que requieren dichas entidades se manifiesta en materia de contratación particularmente en la posibilidad de contar con normas y procedimientos de selección de contratistas que correspondan a la naturaleza propia de las actividades de cada uno de los organismos.

La inconveniencia de aplicar el artículo 24 a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se manifiesta también cuando estas entidades deben adquirir o vender bienes en mercados internacionales pues estas negociaciones no son compatibles con la estructura de procesos de selección establecida por el proyecto de ley. Esta situación particularmente se manifiesta en la relación con aquellas empresas que cumplen actividades en el sector de los recursos naturales no renovables.

En este sentido y en lo que tiene que ver con la comercialización de hidrocarburos y sus derivados, es innegable que de aplicarse el procedimiento de selección previsto en el artículo 30 del estatuto, se podrían entrabar las negociaciones comerciales de dichos productos por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos. Piénsese, por ejemplo, que dicha empresa deba aplicar el sistema de licitación pública para la adquisición de gasolina motor en el mercado internacional, que es un producto de inaplazable necesidad nacional y, por lo mismo, estratégico para la economía del país. La gasolina motor constituye un producto que se negocia en mercados internacionales especializados cuyos productores o comercializadores no estarían dispuestos a someterse a rigurosos procedimientos precontractuales, por cuanto en ese mercado las transacciones, por razón de la inusitada variación de los precios son extremadamente ágiles. Lo mismo podría predicarse de la formalización de los negocios relativos a la compraventa de similares productos, los cuales en la costumbre mercantil internacional se perfeccionan con la comunicación de la aceptación de la oferta por fax, télex e igualmente por otros medios expeditos (...).

Es importante anotar además que el artículo 24 es inconveniente en cuanto somete a los procedimientos del estatuto los contratos que deban celebrar la empresa para suministrar a terceros los bienes o servicios que constituyen el objeto de su actividad, lo cual deben hacer en competencia con los particulares y en consecuencia con un régimen análogo al de los mismos.

En síntesis, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, requieren para el cabal cumplimiento de su función industrial o comercial, disponer de mecanismos dinámicos de contratación que se adapten al escenario nacional e internacional en el cual deben desarrollar sus actividades.

No sería congruente pues que el nuevo estatuto que pretende precisamente imprimir mayor agilidad y eficiencia a la actividad contractual del Estado, en un marco de transparencia, economía y responsabilidad, adopte una solución restrictiva en relación con la contratación de los mencionados organismos, a los cuales tradicionalmente la ley les ha reconocido un margen de autonomía y flexibilidad en ese campo de la contratación.

De esta manera no resulta conveniente someter la formación de los contratos que estas entidades deban celebrar en desarrollo del giro ordinario de su actividadindustrial o comercial a la licitación o al concurso, prevista en el artículo 30 del proyecto.

Es pertinente señalar que para el gobierno es claro que las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con capital público mayoritario deben cumplir en su actividad contractual los principios de economía y responsabilidad, así como someterse a las normas generales del estatuto sobre inhabilidades e incompatibilidades, selección objetiva, solución directa de controversias contractuales y, obviamente, al régimen de controles, entre otros aspectos.

El honorable Congreso de la República ha sido consciente de la necesidad de establecer en algunos casos normas especiales que aseguren a las mencionadas entidades la adopción de procedimientos ágiles y expeditos de contratación. Así se manifiesta, en el sector de las telecomunicaciones que es quizás una de las actividades que demanda mayor dinamismo en este momento, por razón de la tecnología de punta que en él se maneja y en donde se presenta una gran competencia. En efecto, fue en atención a estas consideraciones que el honorable Congreso aprobó el artículo 38 del estatuto que contempla un régimen especial para las empresas o entidades de dicho sector, en virtud del cual se les reconoce, en el marco de los principios y finalidades de la ley, cierta autonomía para definir procedimientos de selección, estipulación de cláusulas excepcionales y señalamiento de cuantías para la celebración de contratos, de tal manera que puedan cumplir sus funciones y desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas de competitividad, agilidad y eficiencia. De igual manera, el estatuto dispone que las normas del mismo no se aplicarán a los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto.

Así las cosas, dentro del contexto del estatuto de contratación y con sujeción a los principios que rigen el mismo, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta deben poder celebrar los contratos correspondientes al giro ordinario de su actividad industrial o comercial sin tener que recurrir a la licitación o al concurso en la forma prevista en el artículo 30 del estatuto contractual” (5) (negrilla fuera de texto).

(5) Gaceta del Congreso 296 del 13 de agosto de 1993, pág. 3.

Con base en el análisis de las objeciones formuladas por el ejecutivo, el legislador extendió a todas las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, las mismas previsiones que se habían contemplado desde el proyecto inicial para las entidades del sector de telecomunicaciones (arts. 33 a 38) y las del sector bancario y asegurador (par. 1º, art. 32), por lo cual incluyó el literal m del numeral 1º del artículo 24 en la Ley 80 de 1993.

Del mismo modo y por razón similar, en el artículo 76, la ley reguló el régimen aplicable a la contratación de las entidades estatales (empresas y sociedades) dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, indicando que ellas se regirían por las leyes especiales sobre la materia. Es decir, tomando en consideración la naturaleza de su actividad, les dio un régimen distinto del general establecido en la Ley 80 para las entidades estatales.

De lo expuesto debe concluirse que, con base en las observaciones efectuadas por el gobierno al proyecto de ley de contratación de las entidades estatales, el legislador aunque no modificó el texto original del parágrafo 1º del artículo 32 aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta bancarias estatales, sí incluyó una norma general en el literal m del numeral 1º del artículo 24, aplicable a la totalidad de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la actividad industrial o comercial por ellas desarrollada.

En otros términos, hechas por el legislador las precisiones correspondientes en el proyecto y como producto de la necesidad de contar con normas y procedimientos que correspondan a la naturaleza de las actividades industriales y comerciales de las diferentes entidades estatales que les permita ser eficientes y competitivas en el mercado, la Ley 80 de 1993 dispuso:

a) La aplicación de un régimen especial en materia de contratación a los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal, en los siguientes términos:

“ART. 32. PAR. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social,no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”, y

b) La aplicación de un sistema distinto al de la licitación o concurso, esto es, el de contratación directa, para la selección del contratista en los contratos de las empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta que tengan una relación directa con sus propias actividades industriales y comerciales, previstas en el acto de creación.

“ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (...).

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comercial e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”.

Tanto en el parágrafo 1º del artículo 32 como en el literal m del numeral 1º del artículo 24 de la ley, se especificó que la excepción en ellos consagrada se aplicaría respecto de los contratos que “corresponden al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social” (art. 32, par. 1º) y a los contratos “que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales” propias de tales entidades (art. 24, num. 1º, lit. m).

De otra parte, el citado literal m además, precisó que la celebración por las empresas y sociedades a que se refiere la norma, de los contratos enumerados en el artículo 32 de la Ley 80 se haría, de todas formas, por licitación o concurso públicos (6).

(6) El citado artículo menciona los siguientes contratos: de obra; de consultoría; de prestación de servicios; encargos fiduciarios y fiducia pública.

c) La aplicación de las normas especiales establecidas por la legislación anterior respecto de las empresas y sociedades estatales cuyo objeto sea la exploración, explotación y comercialización de los recursos naturales renovables:

“ART. 76.—De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable (...)”.

La tarea, entonces, del intérprete jurídico consiste en identificar y, para cada caso en particular, determinar el alcance del régimen especial previsto en la ley, a fin de garantizar la competitividad y eficiencia en el desarrollo de esas actividades.

Sin embargo, estima la Sala que la interpretación de estas normas, tampoco puede convertirse en un pretexto para promover “atajos” que permitan a estas entidades sustraerse totalmente del régimen de la ley de contratación pública o del procedimiento de la licitación pública, según el caso y, por esta vía, agravar uno de los problemas que sistemáticamente se ha presentado en la aplicación de la normatividad expedida en esta materia (7) .

(7) Gaceta Congreso República 75. Exposición de motivos Ley 80 de 1993. “Si como se ha visto, los juristas y estudiosos del derecho se concentraron en estos últimos veintidós años en la crítica de los estatutos contractuales y en la definición del “contrato administrativo” para diferenciarlo del “contrato de derecho privado”, los jueces, por su parte, no sólo se ocuparon de ello sino también de separar la materia administrativa contractual de los asuntos de mero derecho privado existentes en tales actos. Adicionalmente, la administración se vio rodeada de obstáculos y pleitos que la obligaron a buscar atajos para sustraerse de las leyes de contratación pública. En este sentido es significativo el hecho de que de un total de 1.380 contratos de obra pública celebrados por la administración central, 880 se llevaron a cabo mediante la modalidad de contratación directa, tal como lo ha expuesto la Contraloría General de la República en un documento elaborado en marzo de 1989”.

(...).

Ahora bien, a pesar de lo dicho, en la práctica cotidiana surge una gran dificultad cuando se pretende definir cuáles contratos son conexos con el giro ordinario de las actividades propias de la banca estatal o de las entidades de crédito o del sector asegurador estatal y cuáles tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales de la empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta.

Esta misma dificultad se generó a propósito del régimen aplicable en la celebración de contratos por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (L. 142/94) (8) .

(8) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 704 del 19 de julio de 1995.

Por esta razón, el literal m del numeral primero del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, ha sido objeto de diversas críticas por parte de la doctrina nacional que considera que el uso de expresiones como la de “objeto directo” generan una gran inseguridad jurídica” (9) .

(9) La misión de contratación. Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación estatal. Tomo I. Departamento Nacional de Planeación, julio 2002. María Teresa Palacio Jaramillo. Artículo “La contratación directa de las entidades estatales. Justificación y necesidad de adoptar excepciones a los procesos de licitación o de concursos públicos. Principios que deben observarse en el desarrollo de dichas excepciones. La figura del intuito persona”.

“El primer aspecto a dilucidar, relativo al literal m del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sería el de establecer qué actividades forman parte del objeto directo de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta.

Este punto no ha sido pacífico y se conocen conceptos radicalmente opuestos emitidos por las autoridades competentes, unos dirigidos a sostener que todo lo que una entidad haga puede considerarse “propio de su objeto” pues de no serlo, no podría realizarlo. Otra tesis apunta a señalar que lo que es propio del objeto, es aquello encaminado exclusivamente al cumplimiento estricto de su actividad principal. En estas circunstancias, la causal queda reducida a la interpretación que se le dé a este tópico, lo que es a todas luces inadecuado y genera una enorme inestabilidad jurídica“.

Estas primeras consideraciones conducen a la Sala a afirmar que existe un régimen mixto, de derecho público y de derecho privado, aplicable a las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal en su contratación y que, por lo mismo, en cada caso particular deberá definirse la norma aplicable según el tipo o clase de la vinculación del acto o contrato que se propone con las funciones administrativas o las actividades propias del denominado “giro ordinario” del objeto social, que por disposición expresa del estatuto orgánico del sistema financiero es de carácter reglado (10) .

(10) Gordillo Agustín. Tratado de derecho administrativo. Parte general. Biblioteca jurídica Diké. 1998. XIV-7-8.

“(...) El Estado es siempre persona pública y ente de derecho público, aun cuando penetre en la esfera de las relaciones en que se mueven los entes o las personas privadas. La administración es siempre persona de derecho público, que realiza operaciones públicas, con fines públicos y dentro de los principios y de las formas del derecho público, aunque revista sus actos con formas que son comunes al derecho privado y use los medios que éste autoriza y para objetos análogos.

Esta doctrina de la personalidad única del Estado, admitida hoy sin discusión en el derecho público moderno con referencia al Estado central, es a nuestro juicio enteramente aplicable a todas las entidades descentralizadas: estas, por el solo hecho de formar parte del Estado, adquieren un indudable carácter público, a pesar de que puedan estar en alguna medida regidas por el derecho privado (...).

Concluimos entonces en que todas las entidades estatales son siempre públicas, aunque puedan en ciertos casos según lo veremos, estar parcialmente regidas por el derecho privado”.

Además, y en relación específica con las empresas y sociedades estatales dedicadas a las actividades propias del sector financiero y asegurador, debe decirse que la existencia de un régimen especial en materia de contratación aplicable a tales entidades, también obedece a la naturaleza reglada de las operaciones de interés público que éstas realizan en el mercado.

(...).

3. Contratos de las entidades financieras y aseguradoras estatales – régimen aplicable. Ley 80 de 1993. Decreto 679 de 1994.

Tal y como se expresó en el acápite anterior de este estudio, la Ley 80 de 1993 consagró un régimen de excepción aplicable a los contratos que celebren las entidades financieras estatales “que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, de donde resulta indispensable determinar el alcance que dicho concepto tiene.

El parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, antes también transcrito, en efecto prevé:

“ART. 32.—(...). PAR. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social, no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades” (negrilla fuera de texto).

Habiéndose referido la ley para los efectos de la excepción consagrada a las actividades propias del objeto social, resulta indispensable acudir a las regulaciones del Código de Comercio para definir qué debe entenderse por tal, toda vez que las entidades crediticias, financieras y aseguradoras, tanto del sector privado como del estatal, ejecutan actos de comercio de manera profesional y habitual, tal como lo establece el artículo 20 del Código de Comercio:

“Son mercantiles para todos los efectos legales: (...) 3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés. (...) 7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos. (...) 10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; (...)”.

Dispone el artículo 99 del Código de Comercio, relacionado con la capacidad social:

“ART. 99.—La capacidad de las sociedades se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

(...).

A partir del alcance dado en la disposición legal sobre la capacidad de las sociedades mercantiles (la cual no es diferente respecto de las empresas industriales y comerciales) y de los conceptos generales que la doctrina comercial ha planteado sobre la materia, la Sala considera necesario precisar algunos aspectos básicos, así:

• Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido debe encontrarse comprendido dentro del objeto señalado bien por la ley o por los estatutos, según el tipo de entidad de que se trate.

• El objeto social o de la empresa, se compone, a su vez, de: i) actos que están comprendidos en la noción de la actividad; ii) actos que están directamente relacionados con esa actividad; y iii) otros actos que tienen como finalidad “(...) ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

• El objeto principal de una sociedad o de una empresa está integrado por los actos propios de la actividad económica que tal entidad está llamada a desarrollar.

• El objeto secundario se compone a su vez, de dos tipos de actos: aquellos que se encuentran en relación directa con la actividad principal del ente social y los que se realizan para ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

• Todos los actos accesorios o que componen el objeto secundario de la actividad social deben tener una relación de medio a fin con el objeto social, so pena de su ineficacia.

• La expresión “actividad conexa”, corresponde al concepto de lo que la jurisprudencia y la doctrina mercantil, denominan actividades secundarias o accesorias (11) .

(11) Diccionario de la Real Academia de la Lengua. “Conexidad. Derechos y cosas anejas a otra principal”. Conexo - “Aplícase a la cosa que está enlazada o relacionada con otra”.

• La expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, comprende el concepto de actividades principales previstas en el objeto social para el cual se constituyó la sociedad, pero no se agota en ese punto. De hecho, el giro ordinario de las actividades propias del objeto social debe incluir otros actos o negocios jurídicos cuya relación de(sic) con aquellas permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la naturaleza de la empresa social.

Así, estima la Sala, que el giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la economía. De este modo, corresponden al giro ordinario de sus negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuales la actividad económica no se podría concretar, todos los cuales, dada la naturaleza reglada del mismo, están definidos en el estatuto orgánico del sector financiero.

Pero, existe una gama de contratos que deben realizar las empresas y sociedades estatales del sector financiero, bursátil y asegurador, cuya finalidad esencial es permitirle a la entidad ofrecer al mercado iniciativas y tecnologías de punta o anticiparse en éste a sus competidores, en síntesis, desarrollar una estrategia de mercado, que necesariamente tienen que estar comprendidos dentro del concepto de conexidad con el giro ordinario de sus actividades. Tal el caso, por ejemplo, de los contratos para la adquisición de equipos de alta tecnología para ofrecer mejores servicios asociados al manejo del dinero a sus clientes, de aquellos referentes a las campañas publicitarias y de todos aquellos que les ayudan a participar en el mundo de la competencia por el mercado, donde la oportunidad y el elemento “sorpresa” resultan relevantes para conquistar la clientela, factores propios de la competitividad que se perderían si no se pueden realizar con el sigilo propio de una estrategia de mercado.

En la situación actual del mercado y la actividad comercial, la relación de medio a fin debe ser una relación funcional, que contemple realmente el impacto de costos, gastos y de tiempo (costo de oportunidad), no solo una relación estática o conceptual. El objetivo principal de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, en general, pero en particular las del sector financiero, es obtener no solo la prestación eficiente de servicios sino utilidades y competir en el mercado y esas utilidades están dadas por la eficiencia en tiempo y costos en sus procesos administrativos, parte importante de los cuales es la contratación. En empresas de servicios como son hoy en día las financieras, los insumos necesarios son de muy diversa índole: son asesorías, publicidad, papelería, equipos de alta tecnología. No son sólo los insumos relacionados directos con la actividad principal de la empresa. Nótese que se dice actividad y no sólo capacidad jurídica principal o nominal o contractual.

De esta manera, un acto simplemente es o no es del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según esté dentro de la actividad principal o se requiera para realizarla o no tenga ninguna relación con ella. Es un análisis teleológico o finalístico el que tiene que hacerse para mirar un acto o contrato, en relación con el giro de los negocios de una empresa. Esa teleología o motivación puede estar explícita en el acto o contrato o puede estar implícita por los efectos materiales económicos y patrimoniales (inversión o gasto) relacionado con ese objeto principal.

No ocurre lo mismo con aquellos contratos que tengan por objeto, por ejemplo, la prestación de servicios de vigilancia o aseo, la adquisición de bienes inmuebles o muebles y enseres de uso ordinario, y en general, aquellos de utilidad similar a la señalada, que si bien están autorizados para celebrar, tienden a satisfacer necesidades comunes a cualquier entidad, no relacionadas con el giro ordinario de las actividades propias de su objeto social. Por lo mismo, los contratos que deben celebrar los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que tiendan a satisfacer este tipo de necesidades, deben regirse por el estatuto general de contratación estatal y no por las reglas del derecho privado, pues la excepción legal no las cobija.

No sobra reiterar que, conforme con el inciso final del literal m del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta a las cuales se refiere la ley, en general, deben aplicar la Ley 80 de 1993 cuando se trata de celebrar alguno de los contratos indicados en el artículo 32 de la misma.

Ahora bien, el Decreto Reglamentario 679 de 1994, al desarrollar la expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, incluye expresamente dentro de dicho giro, dos tipos de actos a saber: a) los actos y contratos directamente relacionados con las operaciones financieras autorizadas y reguladas en el EOSF y, b) Los actos conexos con dichas operaciones.

“ART. 21.—De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Por lo tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella.

Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria” (12) .

(12) Consejo de Estado. Auto del 18 de abril de 1996 la Sala admitió la demanda. Expediente 11745. Sección Tercera. Acción de nulidad del artículo 21 del Decreto Reglamentario 679 de 1994 en la frase “se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria”. Pendiente el fallo respectivo.

Así, el decreto reglamentario al pretender desarrollar la ley, quiso zanjar la discusión sobre el alcance de la expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, pero introdujo un parámetro no previsto por la ley que se dice reglamentar y, por lo mismo, señaló dos tipos de criterios: uno de fondo, en razón a la naturaleza del acto o contrato (previsto en la ley) y otro, netamente de forma, en razón a la cuantía.

En opinión de la Sala, el alcance dado en la norma reglamentaria a la expresión consagrada en la Ley 80 de 1993, para efectos de determinar el régimen aplicable a los contratos conexos, tomando la simple cuantía, desborda el límite de la potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política y, por lo mismo lo viola, pues no se limita a desarrollar la ley sino que la cambia y, por ello, se aparta de la previsión legal, que claramente reconoce la necesidad de aplicar el régimen de derecho privado cuando las entidades financieras con participación estatal ejecuten actos o celebren contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social, sin distinciones de otra índole, y menos en razón a la cuantía del contrato o proceso que se requiera llevar a cabo. Utilizar un criterio basado únicamente en la cuantía, como lo establece el artículo 21 del Decreto 679 de 1994, reduce el tema a un análisis meramente cuantitativo que no fue considerado por el legislador para estos efectos. Por ello aparece un vicio de constitucionalidad que el intérprete debe advertir, de conformidad con el artículo 4º de la Carta.

Esta corporación sobre la inaplicación de disposiciones de carácter reglamentario cuando del cotejo con la ley se evidencie que el gobierno se extralimitó en su función, en providencia del 31 de enero de 2002, expediente radicado bajo el número 3267-99, Sección Segunda dijo:

“Está claro que la autoridad so pretexto de ejercer el poder reglamentario de la ley, creó excepciones no previstas en la ley, con lo cual extendió el derecho a situaciones no previstas. Es esas condiciones, la jurisdicción conforme a la regla 4ª de la Constitución Política, dejará de aplicar la excepción prevista en el artículo 55 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 (...)” (negrilla fuera de texto).

En síntesis, para establecer en un evento particular, si una actividad se encuentra dentro del giro ordinario de las actividades propias de las entidades financieras y del sector asegurador estatal, en palabras del profesor Dromi, es necesario analizar la clase de actividad que despliegue la empresa o sociedad y la naturaleza intrínseca de los actos que realice, así como la relación de interdependencia del contrato que se pretenda celebrar, para efectos de determinar el régimen de contratación aplicable, derecho público o derecho privado.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 21 de junio de 1999, expediente 14943, al definir el contrato conexo, señaló algunos elementos de juicio que permiten al intérprete, en cada caso, identificar la relación de conexidad en materia contractual:

“Los contratos conexos son negocios que se celebran bajo un régimen de dependencia, y en algunos eventos de accesoriedad, de manera que las prestaciones que surgen entre uno y otro se interrelacionan o combinan entre sí” (negrilla fuera de texto).

Así, esa relación de interdependencia de las prestaciones entre una y otra actividad, es esencial para determinar el régimen aplicable en cada caso.

Por lo tanto, con independencia de la cuantía del contrato, si este resulta conexo con la actividad propia del objeto de las actividades realizadas por la entidad financiera, el régimen aplicable será el de derecho privado. A contrario sensu, si no existe tal conexidad, el contrato aunque pueda realizarse, se encuentra por fuera del giro ordinario de las actividades de la empresa.

No tendría sentido que el legislador reconozca la importancia de establecer mecanismos ágiles que permitan la competitividad del Estado cuando asume un papel activo en una economía de mercado y, de otra, impida que esa agilidad se aplique a los contratos que por su relación de conexidad con el objeto permitan materializar esa actividad. El medio y el fin, entonces, deben tener la misma agilidad para que la gestión económica de la empresa tenga los resultados previstos en materia de eficiencia y lucro.

4. Jurisdicción competente para conocer los conflictos que surjan con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de los contratos conexos a que se refiere el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Sea lo primero señalar que para establecer la jurisdicción competente para conocer de los conflictos surgidos de la celebración, ejecución o liquidación de los contratos conexos a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley, se deben tener en cuenta los factores clásicos para ello:

el subjetivo, relacionado con la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio o vecindad de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos” (13) .

(13) Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria. Expediente 20011297-01 del 14 de marzo de 2002.

A la luz de estos factores de competencia expuestos, es dable señalar que el análisis de la competencia para conocer de los actos y contratos, deberá realizarse teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de cada una de las entidades financieras y del sector asegurador y el régimen aplicable según la participación del Estado en cada una de ellas.

La Ley 489 de 1998 al respecto señala que las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado en desarrollo de su actividad industrial, comercial y de gestión económica, se rigen por el derecho privado; por lo tanto, el juez natural para conocer sobre las controversias que se deriven de los actos y contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de su objeto social, será la jurisdicción ordinaria.

El Consejo Superior de la Judicatura, al analizar un conflicto negativo de competencia entre la jurisdicción contenciosa y la ordinaria en el que estaba vinculada la Previsora S.A., compañía de seguros, sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, señaló:

“En el caso sub examine, por el factor subjetivo, advierte la Sala en el extremo demandante del litigio propuesto a una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (...), sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (...). De conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, relacionada con la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, las sociedades de economía mixta “son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

Por su parte, el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en relación con el desarrollo de su actividad propiamente industrial, comercial y de gestión económica, es el de derecho privado, pues así lo establece el artículo 93 de la misma ley en cita.

(...) lo cual determina que el conocimiento de las controversias en torno de sus actividades propiamente industriales, comerciales o de gestión económica se sitúen en la órbita de la jurisdicción ordinaria, salvo las excepciones previstas en la ley, de imperativa aplicabilidad del derecho público, especialmente el administrativo, en cuyo caso el control y juzgamiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Como resultado de la aplicación, por vía de excepción, del régimen especial de derecho privado a los contratos que se enmarquen dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades de crédito, asegurador y del sector financiero estatal, la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan durante las diferentes etapas de dichos contratos será la jurisdicción ordinaria.

Esto es, que al establecerse la excepción en la aplicación de las normas del derecho público, del mismo modo se sustrae al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y de los conflictos que tal contrato genera.

Aplicando los factores descritos anteriormente, por la naturaleza jurídica de la entidad financiera de que se trate (factor subjetivo) y por la naturaleza del asunto (factor objetivo), se concluye que la jurisdicción competente es la ordinaria.

Sin embargo, es procedente observar, de otra parte, que cuando el contrato financiero o conexo con éste se celebra entre la entidad estatal sometida al EOSF y otra entidad estatal, no puede predicarse la misma conclusión.

Así lo definió la Sección Tercera de la corporación en sentencia del 7 de marzo de 2002, expediente 19057, cuando señaló:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 32, parágrafo primero, de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 679 de 1994, artículo 21, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras del orden estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social que estén autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, no estando sujetas, por lo tanto, a las regulaciones contenidas en el estatuto general de contratación de la administración pública. Sin embargo, el régimen de excepción así establecido no está excluyendo la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias contractuales que se deriven de los contratos celebrados en desarrollo de dichas actividades cuando el contratante sea también una entidad estatal de aquellas que están sujetas a dicho estatuto, caso en el cual la atribución de competencia prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 se mantiene, en razón de la naturaleza que adquiere el respectivo contrato. En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda”.

En consecuencia, resulta claro que, en principio, la jurisdicción competente para conocer de los contratos que celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, entendiendo por tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el EOSF y los contratos conexos directamente con aquellas, será la jurisdicción ordinaria, salvo que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por la Ley 80 de 1993, tal como lo precisó la Sección Tercera de esta corporación.

5. Régimen de contratación aplicable al Banco Agrario. Manual de contratación. Definición de cuantía base para los procesos de selección.

El Banco Agrario de Colombia S.A., Banagrario, de conformidad con lo establecido en la Ley 795 de 2003, es una sociedad de economía mixta del orden nacional sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura, cuyo objeto social incluye actividades de fomento, propias de la facultad de intervención del Estado en la economía, y el ejercicio de actividades propias de un establecimiento de crédito.

“ART. 47.—Modifícanse los artículos 233, 234 y 235 del estatuto orgánico del sistema financiero, los cuales quedarán así:

ART. 233.—Naturaleza jurídica. El Banco Agrario de Colombia S.A., Banagrario, es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

ART. 234.—Objeto social. El objeto del banco consiste en financiar, en forma principal pero no exclusiva, las actividades relacionadas con las actividades rurales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales.

En desarrollo de su objeto social, el Banco Agrario de Colombia S.A., Banagrario, podrá celebrar todas las operaciones autorizadas a los establecimientos de crédito bancarios.

ART. 235.—Cuando por disposición legal o reglamentaria, o por solicitud del Gobierno Nacional, el banco deba realizar operaciones en condiciones de rentabilidad inferiores a las del mercado, o que no garanticen el equilibrio financiero para la entidad, o destinadas a subsidiar un sector específico, éste las llevará a cabo únicamente cuando cuente con las asignaciones presupuestales respectivas.

PAR.—La presente disposición entrará en vigencia a partir del 1º de enero del 2004”.

Bajo los presupuestos legales transcritos, los cuales determinan la naturaleza jurídica del Banco Agrario de Colombia, S.A., en concordancia, con la previsión del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 y las disposiciones antes citadas de la Ley 489 de 1998, resulta válido afirmar que dicha entidad, a través del órgano social competente, fije su propio manual de contratación para la celebración de aquellos contratos que no deben regirse por las disposiciones de la Ley 80, esto es, los que correspondan al giro ordinario de sus negocios y los conexos con ellos.

No obstante, en tal manual, si así se estima conveniente y necesario, podrán determinarse topes o cuantías para realizar una contratación directa o para exigir que a partir de determinada cuantía se realice una licitación, desde luego, en uno y otro caso aplicando los principios sobre selección objetiva de los contratistas.

Por oposición, la contratación que deba realizar este banco estatal que no se encuentre dentro de los presupuestos previstos en el régimen de excepción, se rige en su integridad por la Ley 80 de 1993, y por lo tanto, a ellas les será aplicable el literal a del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y, el Decreto 855 de 1994, sobre la base del presupuesto de la entidad que determina la menor cuantía de la contratación pública.

En cuanto a la aplicación de los principios señalados en el estatuto de contratación pública para actividades cumplidas por entidades que, como el Banco Agrario de Colombia S.A., desarrollan una actividad con un claro ánimo de lucro, resulta predicable lo afirmado por la Sala respecto al régimen de las denominadas empresas sociales del estado, Concepto 1263 del 6 de abril del 2000:

“En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales —asociados al interés general—, contenidos en la Ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad, así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional”.

El estatuto interno del Banco Agrario de Colombia S.A., aprobado por la asamblea general de accionistas, el 28 de febrero de 2000, en materia de contratación prevé:

“ART. 23.—Funciones de la junta directiva. La junta del banco, en su actividad y facultades ordinarias, se ocupará, además de las funciones que expresamente le señalen las leyes, de las siguientes: (...).

4. Establecer las normas generales sobre el procedimiento y atribuciones a las cuales se habrá de sujetar el régimen de contratación que efectúe el banco en todo tiempo, determinando los asuntos que habrán de someterse a su aprobación”.

Más adelante, sobre el régimen de los actos y contratos, el capítulo VI de los estatutos internos, prevé:

“ART. 41.—Régimen jurídico de los actos, contratos y demás actos societarios. Conforme a lo señalado en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, los actos y contratos que ejecute el banco como sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, para el desarrollo de su actividad propia, industrial y comercial o de gestión económica, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado.

Las actividades y contratos celebrados en desarrollo del giro ordinario de su objeto social se regirán por lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual no están sujetos al estatuto general de la contratación de la administración pública los contratos que celebren los establecimientos de crédito de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios, salvo los negocios fiduciarios que se regulan por la Ley 80 de 1993.

Tampoco estarán sujetos al estatuto general de contratación aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o del dos por ciento del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere inferior” (14) .

(14) Escritura pública 621 del 3 de marzo de 2000, Notaría 24 del círculo de Bogotá D.C. Reformados mediante Escritura Pública 2670 del 30 de julio de 2001. Notaría 4ª del círculo de Bogotá. Registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.

Tomando en cuenta las consideraciones realizadas en este concepto respecto del Decreto 679 de 1994 en cuanto estableció un parámetro nuevo y diferente al previsto en la Ley 80, podría sugerirse adecuar este último artículo del estatuto interno del banco (que a su vez se encuentra desarrollado en el manual de contratación del banco artículos 1º, 2º y 3º) (15) , de tal manera que éste refleje o desarrolle lo dispuesto por el legislador en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

(15) ART. 1º—Contratos bancarios. De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebre el banco, dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social se sujetarán a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a tales actividades, en especial las contempladas en el estatuto orgánico del sistema financiero y en especial y (sic) en las normas de derecho privado, salvo lo dispuesto sobre fiducia y encargo fiduciario”.

ART. 2º—Contratos conexos con la actividad bancaria. De conformidad con el artículo 21 del Decreto 679 de 1994, los contratos conexos con las operaciones autorizadas por el estatuto orgánico del sistema financiero y demás normas especiales, cuya cuantía no exceda de 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes o del 2% del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella, se regirán por las normas de derecho privado.

ART. 3º—Contratos sometidos a la Ley 80 de 1993. En los contratos conexos al giro ordinario de los negocios que celebre el banco, cuya cuantía no exceda de 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes o del 2% del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella, la selección del contratista o proveedor deberá someterse a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la reglamenten o modifiquen”.

6. Procesos ejecutivos derivados de la actividad financiera de la banca estatal. Jurisdicción competente.

Esta corporación en pronunciamiento del 7 de marzo de 2002, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 19057, expresó sobre la competencia para conocer sobre los procesos ejecutivos derivados de títulos valores cuya fuente o relación subyacente es un contrato que se enmarca en el concepto de giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras y del sector asegurador estatal:

“En cuanto hace referencia a la jurisdicción que conoce de procesos ejecutivos derivados de controversias contractuales, cuando el título ejecutivo está integrado por el contrato estatal y un título valor, situación que atañe al proceso de la referencia, la Sala considera pertinente precisar lo siguiente: En reiteradas oportunidades el Consejo Superior de la Judicatura ha decidido que la competencia funcional para adelantar procesos ejecutivos que se deriven de una relación contractual del Estado, sin importar si la obligación ha sido incorporada en un título valor, ha sido atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa. En cambio, esta Sala ha sostenido que siempre que se allegue un título valor, sin importar la naturaleza del contrato que le sirvió de causa, el crédito debe cobrarse ante la jurisdicción ordinaria en ejercicio de la acción cambiaria. Se ha entendido que, de acuerdo con el principio de literalidad, los alcances del derecho que se incorpora al título están determinados por su tenor literal, y que, en tratándose de títulos crediticios, ellos adquieren autonomía respecto del contrato subyacente en el momento de su creación. Este criterio corresponde a la visión según la cual los títulos valores adquieren una absoluta autonomía por virtud de los principios de literalidad e incorporación” (negrilla fuera de texto).

Y agregó en la misma providencia respecto del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle:

“El tribunal decidió rechazar la demanda por falta de jurisdicción y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito —Reparto—, de Buenaventura, con fundamento en consideraciones del siguiente orden (fl. 89, c. 5):

“Revisada la demanda observa la Sala, que el Banco Agrario de Colombia S.A., tiene asignada dentro de sus funciones la de celebrar operaciones de crédito propias de sus actividades comerciales. Lo que significa que las obligaciones que surjan con ocasión de estas actividades, en especial, las de crédito, no son de conocimiento de esta jurisdicción.

Luego entonces, la negociación que le dio origen a los pagarés materia de esta demanda, corresponde al giro ordinario de las actividades que desarrolla el demandante.

En consecuencia, la competencia para esta clase de procesos la tiene la jurisdicción ordinaria, y así lo disponen los artículos 3º del Decreto 2129 de 1992 y 21 del Decreto 679 de 1994”.

En primer lugar, corresponde aclarar que el razonamiento que condujo al tribunal a concluir su falta de jurisdicción para conocer del proceso de la referencia no es acertado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 32, parágrafo primero, de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 679 de 1994, artículo 21, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras del orden estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social que estén autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, no estando sujetas, por lo tanto, a las regulaciones contenidas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda” (negrilla fuera de texto).

En conclusión, la tesis que ha venido sosteniendo la Sala debe revisarse en cuanto se ha formulado con alcances absolutos, pues la sola existencia de títulos valores de contenido crediticio no siempre hace que la relación entre sus partes se rija por el derecho cambiario. En efecto, cuando el título permanece entre las partes del negocio subyacente conserva relevancia la relación causal entre éste, por lo cual, el deudor puede oponer excepciones propias del contrato y el juez deberá aplicar el derecho que lo rige.

De acuerdo con lo dicho, cuando se trata de contratos estatales que originaron la creación de un título valor, por ejemplo de un pagaré, que no ha circulado y cuyo cobro se pretende por la vía judicial, teniendo en cuenta que se pueden oponer excepciones propias del contrato estatal, el competente para conocer de la ejecución será el juez de lo contencioso administrativo, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el título valor haya tenido como causa un contrato estatal.

b) Que el contrato del que se trate sea de aquellos de los que conoce la jurisdicción contencioso administrativa.

c) Que las partes del título lo sean también del contrato.

d) Que las excepciones derivadas del contrato sean oponibles en el proceso ejecutivo.

Teniendo en cuenta lo expuesto por esta corporación y los factores de competencia mencionados en el capítulo anterior, esta Sala considera que la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal, es la ordinaria, salvo que en el otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas así:

1. La expresión “contratos conexos” con las operaciones autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero consagrado en el artículo 21 del Decreto 679 de 1994, comprende todos aquellos contratos directamente relacionados con el giro ordinario de las actividades propias del objeto social de la entidad financiera estatal respectiva.

2. En concordancia con lo anterior, en virtud a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se deben considerar como conexos aquellos contratos que permitan conectar o materializar las actividades intrínsecas propias del objeto de la empresa o sociedad, teniendo, por consiguiente, una relación de medio a fin con las actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.

3. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el régimen aplicable a los contratos que no correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social y que, por lo mismo, no son conexos con las operaciones financieras regidas por el EOSF, celebrados por las entidades financieras de carácter estatal, será el consagrado en la Ley 80 de 1993.

4. El Banco Agrario de Colombia S.A., en consideración a las actividades de carácter comercial y financiero que realiza, tiene un régimen especial señalado en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en materia de contratación. En virtud de tal régimen especial, sus actos y contratos tienen un régimen mixto, según se encuentren o no dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Así las cosas, el banco tiene plena competencia para fijar los topes de la contratación objeto de licitación y para señalar los procedimientos de selección de la contratación que se rija por el derecho privado, siempre y cuando se observen los principios de contratación generales aplicables. Los procesos de selección de los contratistas que se requieran para el desarrollo de aquellas actividades que no se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, se regirá en un todo por la Ley 80 de 1993, incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho estatuto.

5. La jurisdicción competente para conocer de los conflictos derivados de los contratos “conexos” celebrados por una entidad financiera estatal en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 21 del Decreto 679 de 1994, que estén dentro de la órbita del giro ordinario del objeto social, es la jurisdicción ordinaria.

6. La jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal, es la jurisdicción ordinaria, salvo que en el otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.

Por la secretaría remítase este concepto al señor director del Departamento Nacional de Planeación y envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de 29 de mayo de 2003. Radicación 1488. Consejera Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverri).

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