Concepto 1497 de agosto 4 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.497 de 2003

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Responsabilidad fiscal. Resarcimiento por pérdida, daño o deterioro de bienes. Gestión fiscal. Grado de consulta. Actos que deben notificarse. Recursos.

Bogotá, D.C., agosto cuatro de dos mil tres.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del señor contralor de Cundinamarca, formula consulta a la Sala en relación con el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos:

“1. Cuando se trate de situaciones relacionadas con la pérdida, daño, deterioro de bienes ocasionados por personas o servidores públicos que no desarrollan gestión fiscal, ¿cuál sería el procedimiento jurídico que debería aplicarse en esta situación dentro del contexto fiscal o disciplinario?

2. Como el artículo 7º de la Ley 610 de 2000 establece la posibilidad que el resarcimiento de perjuicios a más de manejarse por el lado disciplinario, se pueda obtener dentro del proceso penal, específicamente con la constitución de parte civil, y en razón de no contemplarse en la actualidad dentro del Código Único Disciplinario como sanción accesoria, ¿sería viable que en adelante se busque el resarcimiento del daño patrimonial únicamente dentro del proceso penal?

3. Como quiera que el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, que reglamenta el grado de consulta, precisa tres eventos en los cuales procede dicha figura, la cual decide en forma definitiva el proceso de responsabilidad fiscal, se pregunta: ¿Procedería en un momento dado recurso contra el acto administrativo que decide el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal?, en razón a que de conformidad con el artículo 55 ibídem, la providencia que decide, se debe notificar en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados.

4. ¿Debe entenderse que la notificación únicamente operaría para el fallo con responsabilidad fiscal, dejando por fuera las situaciones que serían objeto de consulta y por ende, dejando sin posibilidad que los implicados hagan uso de los mecanismos de impugnación que establece el Código Contencioso Administrativo?

5. Cuando el artículo 55 hace alusión a la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal ¿incluye el auto de archivo, el fallo con responsabilidad fiscal, el fallo sin responsabilidad fiscal y demás situaciones que decidan el fondo del proceso, como objeto de la diligencia de notificación, o solo hace referencia al fallo con responsabilidad fiscal?

6. La expresión dentro de los tres días siguientes a que se refiere el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 ¿cómo debe entenderse, dentro de los tres días siguientes al proferimiento del auto de archivo, del fallo sin responsabilidad fiscal o del fallo con responsabilidad fiscal estando el implicado asistido por un apoderado de oficio sin la posibilidad de interponer recursos contra esta decisión y limitado por ende su derecho de defensa?

7. O deberá entenderse ¿dentro de los tres días siguientes a surtir los trámites correspondientes de notificación y de términos para la interposición de los correspondientes recursos?, caso en el cual, ¿no procedería la consulta sino el estudio y decisión de los mecanismos de impugnación tal y como se presenta en la jurisdicción contencioso administrativa y laboral, entre otras, bajo ciertas situaciones muy específicas?

8. En aquellos procesos donde los implicados soliciten la determinación del detrimento patrimonial antes de proferirse el fallo con responsabilidad fiscal, ¿para efectos de resarcirlo se hace necesario efectuar la actualización de detrimento a la fecha de dicha solicitud de conformidad con la norma indicada?, o únicamente ¿la actualización de la cuantía del daño procederá en aquellos procesos que se profiera (sic) fallo con responsabilidad fiscal?”.

Señala respecto de la pérdida, daño o deterioro de bienes, que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 610 de 2000, solo tiene cabida la responsabilidad fiscal cuando tenga relación directa con actos propios de la gestión fiscal y, en los demás eventos, opera como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles; mientras que procedía como sanción accesoria a la principal a la luz de la Ley 200 de 1995, la cual fue derogada por la Ley 734 de 2002, que no consagró este tipo de sanción.

En relación con el grado de consulta, luego de precisar algunos aspectos sobre su trámite, los eventos en que procede según el artículo 18 de la Ley 610 y la notificación de la providencia que decide el proceso de responsabilidad fiscal conforme al artículo 55 ibídem, señala que “en razón a que la Ley 610 de 2000 no contempla normatividad sobre la procedencia de recurso alguno contra la providencia que decida el grado de consulta dentro de las actuaciones administrativas, en su artículo 66 determina la remisión a otras legislaciones empezando por el Código Contencioso Administrativo, normatividad que tampoco contempla recurso”.

De otra parte, indica que el proceso de responsabilidad fiscal puede concluir deduciéndola o no, tal como se desprende de lo señalado en los artículos 52, 53 y 54 de la Ley 610 de 2000 y al efecto cita la Sentencia C-557 de 2001 de la Corte Constitucional.

Destaca que el artículo 53 ibídem —inciso segundo—, prevé que los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.

La Sala considera

Marco constitucional y legal de la responsabilidad. Los servidores públicos responden por infracción de la Constitución y de la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones (1) —C.P., art. 6º—, mecanismo de control destinado a evitar la arbitrariedad, brindar seguridad jurídica, garantizar la integridad del patrimonio público y el debido cumplimiento de las funciones públicas, y a obtener el resarcimiento de los perjuicios, si ellos se ocasionaren. El desconocimiento, culposo o doloso, de estas obligaciones, al desbordar el ordenamiento jurídico, puede generar responsabilidad penal, fiscal, patrimonial y disciplinaria. Los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, conforme al artículo 267 ibídem, también responden fiscalmente.

El marco de la responsabilidad es amplio pues, además del principio consagrado en el artículo 6º constitucional, corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (2) (art. 124); “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” (art. 90 (3) ); “cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas” (art. 92); “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley (art. 121), “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (...) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (...) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” (122), y “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (123).

Dentro de este marco, una misma conducta de un servidor público puede dar lugar a distintos tipos de responsabilidad (4) : la fiscal, derivada del ejercicio de esta actividad —gestión fiscal— que tiene su fundamento en los artículos 268.5 y en la Ley 610 de 2000, o la no fiscal —eventos de pérdida, daño o deterioro de bienes, sin desarrollo de gestión fiscal—, la cual se concreta por la comisión de hechos punibles —mediante el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, artículos 7º y 65 de la Ley 610— o mediante la acción de reparación directa —CCA, art. 86—, con sustento en el artículo 2341 del Código Civil —por responsabilidad patrimonial— en defecto de la anterior y siempre que no se haya exonerado en el proceso penal al servidor.

Sin perjuicio de lo anterior, toda conducta relacionada con el posible detrimento de los bienes públicos, puede originar acción disciplinaria o penal, en el primer caso no procede el resarcimiento directo de perjuicios, mientras que en el segundo, podrá obtenerse mediante la constitución de parte civil.

Estas responsabilidades no resultan excluyentes, en el sentido de que si bien el artículo 124 de la Carta defiere al legislador la facultad de determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, mandato que podría llevar a considerar exigible solo la responsabilidad prevista en el inciso 2º del artículo 7º de la Ley 610 —la civil dentro del proceso penal—, nada impide que aun sin existir punible perseguible, frente al daño ocasionado por el servidor, este responda también conforme a las normas del artículo 6º de la Constitución Política y del Código Civil —art. 2341—, en la misma forma como lo hacen los particulares, tal como se explicará más adelante.

Control y gestión fiscal. Responsabilidad fiscal. El control fiscal es una función pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos, ejercida por la Contraloría General de la República (5) , las contralorías territoriales y la auditoría general, que se cumple mediante el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la ley (C.P., art. 267).

Para el cumplimiento de esta función, se asigna a los organismos de control la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma (C.P., art. 268.5).

Para deducir responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible se haya cometido en ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000 así:

“Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De esta definición legal de gestión fiscal (6) , armonizada con las disposiciones siguientes de la Ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4º y 5º), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (art. 6º) (7) .

Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estado (art. 1º) (8) .

La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.

En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1º (9) de la Ley 610, señaló:

“El sentido unitario de la expresión o con ocasión de esta solo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que esta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que solo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.

Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.

En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7º de la Ley 610:

“(...)únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables”.

Y a manera de presupuesto el artículo 5º de esta ley contempla como uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, “la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal”” (resalta la Sala).

Pérdida, daño o deterioro de bienes, ocasionado por personas o servidores públicos en ejercicio o no de gestión fiscal. El legislador —L. 610/2000, art. 7º— como consecuencia de la necesaria conexidad de la responsabilidad fiscal por el daño patrimonial al Estado en ejercicio de gestión fiscal, dispuso que en caso de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural sufrido por las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, “únicamente procede la derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables”.

Cuando esta relación no está presente —el daño se produce en actividades distintas de la gestión fiscal—, las situaciones que pueden presentarse son las siguientes:

A) Existencia de daños jurídicos. Ocurre cuando a pesar de existir un deterioro o pérdida, esta se encuentra regulada como aceptable, normal u ordinaria dentro de la actividad del servidor público, tal como los que suceden “por desgaste natural” (L. 610/2000, art. 7º), evento en el cual no existe responsabilidad alguna a cargo de este por falta del elemento “daño antijurídico”, quedándole al Estado solamente el derecho a obtener, si fuere el caso, la restitución de la cosa en el estado en que hubiere quedado, aun cuando sea inservible. Ello suele ocurrir con los bienes de consumo o de dotación entregados a los servidores: los primeros se consumen y desaparecen (como acontece con la papelería utilizada regularmente), los segundos se deterioran y pueden volverse inservibles (muebles y equipo de oficina). El daño también tiene el carácter de jurídico cuando los deterioros se producen por el riesgo normal a que se encuentran sometidos determinados equipos eléctricos o electrónicos por efecto de su “normal uso” (máquinas eléctricas, computadores, celulares, etc.).

B) Daño no imputable a actividad antijurídica. Se presenta cuando el deterioro o pérdida obedece a la intervención de hechos de la naturaleza, como sucede con el acaecimiento de terremotos o incendios fortuitos, casos en los cuales tampoco hay responsabilidad del servidor y, por lo tanto, el Estado también carece de facultad para reclamar indemnización de perjuicios. Algo similar acontece cuando el deterioro o pérdida no le es imputable al servidor que tiene a su cargo el bien sino a otro servidor o a un tercero, como cuando la pérdida obedece a un hurto simple o calificado por parte de estos últimos. En estas hipótesis, el tercero, por su intervención, exonera de responsabilidad al servidor y se hace responsable frente al Estado. Este, a su vez, debe formular las denuncias policivas (si se trata de contravenciones, extravíos, etc.) o penales (si se está en presencia, por ej., de hurto simple o calificado), sin perjuicio de las obligaciones del servidor al respecto.

C) Daño antijurídico por conducta constitutiva de eventual falta disciplinaria. En tal caso, si bien puede existir una eventual falta disciplinaria, cuando por mal uso o maltrato de los bienes asignados al servidor, estos se deterioran o dañan con violación del deber legal de conservación y destinación, no es menos cierto, que dentro de esa responsabilidad no está comprendido el resarcimiento de perjuicios, aunque indirectamente puede dar lugar a que voluntariamente el disciplinado haga la restitución, devolución o reparación para ejecutar o reducir las consecuencias disciplinarias consiguientes.

Al efecto, es aconsejable acudir a los antecedentes de la Ley 610 de 2000 —art. 7º—.

En la ponencia aprobada en la Cámara en segundo debate del proyecto de ley que se convertiría en la Ley 610, se hicieron precisiones en relación con las consecuencias resarcitorias derivadas de la responsabilidad disciplinaria:

“Lo anterior implica una distinción entre el desempeño como servidor público en ejercicio de la función pública y el manejo de los recursos del Estado con ocasión de la gestión fiscal, de manera que no todo daño de contenido patrimonial a las entidades públicas implica derivación de responsabilidad fiscal, pues no toda actuación del funcionario que afecte el patrimonio público comporta el desarrollo de gestión fiscal.

Ello no implica que tales afectaciones económicas no puedan ser resarcidas, pues si ellas devienen de faltas a los deberes propios del desempeño como servidor público o de la comisión de hechos punibles, puede obtenerse su reparación como sanción accesoria a la principal que se imponga en los procesos disciplinarios o como indemnización por el delito cometido en los procesos penales.

— Reconocimiento del carácter resarcitorio y administrativo del proceso, lo cual significa, de una parte, que, si bien la responsabilidad es personal y subjetiva, la misma no tiene un carácter sancionatorio, y en tal virtud la muerte del implicado antes del fallo no le pone fin al proceso (...)” (10) .

En la misma ponencia para primer debate del proyecto en el Senado se expuso:

“Ahora bien, como pueden darse eventos de pérdida, daño o deterioro de los bienes públicos, cuyo origen no sea el ejercicio indebido o irregular de la gestión fiscal, sino el incumplimiento de los deberes de los servidores públicos en el desempeño de la función pública o inclusive la comisión de hechos punibles contra la administración pública, la ponencia hace claridad en el sentido de que en tales casos no procede el adelantamiento de un proceso de responsabilidad fiscal, pues los hechos no comportan el ejercicio de gestión fiscal, pero ello no significa que no exista la obligación de resarcir pecuniariamente el perjuicio causado, solo que en tales casos las vías jurídicas para la obtención de la declaración de la obligación de resarcimiento son las indicadas en el inciso 2º propuesto” (11) .

El texto original del inciso segundo del artículo 7º de la Ley 610 de 2000 era del siguiente tenor:

“En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el código disciplinario único o a los delitos tipificados en la legislación penal”.

Este precepto remitía a la procedencia del resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición de sanciones accesorias dentro de los procesos disciplinarios, previstas en el anterior Código Único Disciplinario (L. 200/95, art. 30.2); sin embargo, el nuevo régimen de la materia, contenido en la Ley 734 de 2002, no conservó tal tipo de penas. Como puede advertirse, el legislador expidió la Ley 610 en vigencia de la Ley 200, la cual clasificaba las sanciones en principales y accesorias (art. 28) y contemplaba estas últimas en su artículo 30 así: 1. inhabilidad para ejercer funciones públicas en la forma y términos consagrados en la Ley 190 de 1995; 2. la devolución, la restitución o la reparación, según el caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso penal, cuando la conducta haya originado las dos acciones; y, 3. la exclusión de la carrera.

Por su parte, conforme al artículo 44 de la Ley 734 de 2002 las sanciones disciplinarias a las que está sometido el servidor público son las de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; suspensión, para las faltas graves culposas; multa, para las faltas leves dolosas; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. En los antecedentes de la Ley 734 no se explicitaron las razones que llevaron a excluir del ordenamiento jurídico ninguna sanción accesoria (12) .

En consecuencia, la sola referencia que hace el artículo 7º de la Ley 610 al resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición en el proceso disciplinario de sanción accesoria a la principal no basta para entender vigente tal pena con los fines indicados, pues el Código Disciplinario Único —L. 734/2002— regula esta materia de manera íntegra y, por lo tanto, el artículo 7º debe entenderse derogado tácitamente en este aparte.

No obstante, como criterio para la graduación de la sanción en el artículo 47 ibídem se consagra “f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso...”.

Puede afirmarse, entonces, que como consecuencia de la desaparición de la sanción accesoria en el nuevo Código Único Disciplinario, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario por la pérdida, daño o deterioro de bienes, por vía disciplinaria, solo procede mediante la devolución, reparación o restitución voluntaria del bien —no a título de sanción— que realice el servidor público, lo cual produce efectos en la graduación de la sanción (13) .

D) Daño antijurídico ocasionado al Estado por el servidor o ex servidor público. En este caso, la responsabilidad en que incurre el servidor o ex servidor público es especial porque la asume el patrimonio particular de esta persona, no frente a un particular sino al Estado. Sin embargo, la exigibilidad de dicha responsabilidad varía según que el hecho dañoso sea un delito o un ilícito administrativo.

a) Daño antijurídico causado por un delito. Para que el resarcimiento de tales perjuicios se obtenga como consecuencia de la responsabilidad civil originada en la comisión de delitos tipificados en la legislación penal, para cuyo efecto la ley impone la obligación a las personas jurídicas de derecho público de constituirse en parte civil en todos los procesos por delitos contra la administración pública (14) (L. 190/95, art. 36) y, si se incumpliere tal deber legal, podrán intentar la demanda de constitución de parte civil las contralorías, en especial si se trata de los punibles de enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contratos celebrados sin requisitos legales o de delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, conforme lo prevé el artículo 65 de la Ley 610 de 2000.

La Sala precisa que en el evento del ejercicio de la gestión fiscal, la comprobación de responsabilidad fiscal (15) debe lograrse mediante la iniciación y agotamiento del proceso de responsabilidad propio de tal actividad, sin perjuicio de la que pudiera derivarse por la comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias o, en su caso, de la responsabilidad civil deducible en el proceso penal, en los términos del artículo 65 en cita. Debe quedar claro que “la responsabilidad fiscal es tan solo una “especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público”” (Sent. C-619/2002) (16) .

b) Daño ocasionado por un hecho ilícito administrativo. Ahora, si se ocasiona un daño patrimonial al Estado por un servidor o ex servidor público o por un particular en ejercicio de funciones públicas sin que medie gestión fiscal, no resulta procedente considerar que estén exonerados de responsabilidad y, por tanto, de resarcir los perjuicios causados al erario, pues en desarrollo del principio constitucional de responsabilidad al que se encuentran sujetos los servidores públicos y los particulares mencionados, no solo por infracción de la Constitución —art. 6º— y la ley, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones —cuya aplicación no se restringe al perjuicio causado en ejercicio de gestión fiscal— el deterioro o pérdida de los bienes públicos han de ser resarcidos por quien causa el daño, de forma independiente a si cumple o no una determinada actividad gestora (17) , todo sin perjuicio de las consecuencias disciplinarias —L. 734/2002— o penales que puedan derivarse de la conducta lesiva —L. 610, arts. 7º y 65—. Tal como lo expresa la Corte Constitucional, “... el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual —lo ha dicho esta Corte— debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado social de derecho —Sent. C-832/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil—, en los términos de lo estatuido por los artículos 2º y 209 de la Constitución Política” (Sent. C-619/2002).

En efecto, en relación con la responsabilidad del servidor público que ocasiona un daño a los bienes públicos sin estar en desarrollo de gestión fiscal, ha expresado la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 2001:

(i) “Para una mayor ilustración conviene registrar —dentro de un horizonte mucho más amplio— que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal. (...).

(ii) La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal”.

Además, en este sentido ha dicho la jurisprudencia y la doctrina que “toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la responsabilidad es preferible a la que lo restrinja” (18) .

En particular, en torno a la responsabilidad patrimonial, señala el artículo 2341 del Código Civil que “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

Al respecto Arturo Valencia Zea expone que “La responsabilidad civil supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha causado un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica de esta relación de hecho, o sea la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. Por tanto, es responsable aquel sujeto que queda obligado a indemnizar el perjuicio causado a otro (...)” (19) .

Así, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, —modificado por el art. 31 de la L. 446/98— diferencia la acción de reparación directa, mediante la cual la persona interesada puede demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, sin consideración al cumplimiento o no de gestión fiscal, de la que “Las entidades públicas deberán promover (...) cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 49, dispone que “las entidades públicas podrán obrar como demandantes en los procesos contenciosos administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan”.

Ello significa que si el Estado puede incoar la acción consagrada en el artículo 86 cuando ha sido condenado patrimonialmente como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes —caso en el cual podrá intentar la acción de repetición contra el servidor o ex servidor— o si resulta perjudicado por la actuación de un particular, por fuera de la órbita de la gestión fiscal o sin que su conducta constituya delito, con mayor razón podrá hacerlo cuando sufre un detrimento patrimonial, por la acción u omisión de un servidor o ex servidor público. Esta conclusión se refuerza al comprobar que estos agentes al lesionar el patrimonio público, se separan de las condiciones previstas por el legislador para el ejercicio de la función pública y caen en el campo de la actividad de los particulares, razón por la cual les es exigible —como mínimo— la responsabilidad propia de estos para efectos patrimoniales.

En este sentido la Corte en la Sentencia C-619 de 2002 precisó:

“No obstante, los agentes estatales que no cumplen gestión fiscal, si bien no manejan directamente recursos estatales, también se hallan en el deber de proceder con estricto apego al principio de legalidad que rige sus actos y por ello, al apartarse de esa directriz, pueden también incurrir en responsabilidad penal, disciplinaria y patrimonial. Si ello es así, no hay motivos para que la ley establezca un régimen de responsabilidad fiscal y patrimonial con distintos fundamentos de imputación” (destaca la S. de Consulta) (...).

6.11. En consecuencia, queda pues superada aquella percepción equivocada, de que el daño patrimonial que le pueden causar al Estado los agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los fiscalmente responsables, que justifica o admite respecto de los segundos un tratamiento de imputación mayor. Por el contrario, visto el problema desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. En esta medida, el grado de culpa leve a que hacen referencia expresa los artículos 4º parágrafo 2º y 53 de la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y será declaro (sic) inexequible en la parte resolutiva de esta sentencia”.

Los elementos genéricos que estructuran la responsabilidad, a saber: a) acción u omisión de carácter culposo o doloso, imputable al servidor o ex servidor público en ejercicio o con ocasión del ejercicio de un cargo; b) un daño, en el evento de la consulta, la pérdida o deterioro de un bien perteneciente a la entidad pública que sufre el perjuicio causado por el servidor o ex servidor público; y c) un nexo de causalidad entre el hecho del servidor o ex servidor público y el perjuicio causado a la administración, tienen plena aplicación, así no exista de por medio gestión fiscal (20) .

De esta manera se deduce que el Estado puede obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por el servidor público que no cumple gestión fiscal, mediante la acción de reparación directa, incoada ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de la aplicación de las pólizas de seguro que deben amparar los bienes del Estado, conforme lo prevé el artículo 107 de la Ley 42 de 1993.

Finalmente, es necesario precisar que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional, “... un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial” —Sent. C-619/2002—.

El grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Notificaciones y recursos. Como ya se señaló, el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías tendientes a determinar la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando se cause un daño patrimonial al Estado, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, proceso que tiene naturaleza administrativa, resarcitoria y patrimonial, al cual se aplican las garantías constitucionales y legales del debido proceso, principalmente las relativas a la competencia, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa para ser oído e intervenir en el proceso, presentar y controvertir pruebas e interponer recursos y el derecho a que se sigan las formas propias del proceso sin dilaciones injustificadas y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (C.P., art. 29) (21) .

El legislador regula el proceso de responsabilidad fiscal (22) en la Ley 610 de 2000 y en ella se establece una etapa previa de indagación preliminar cuando no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la determinación de los presuntos responsables, la entidad afectada, cumplida la cual solo procede el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad (art. 39).

Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o de la vigilancia y control se establezca la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles responsables, se ordenará la apertura formal del proceso de responsabilidad fiscal (art. 40). Si por el contrario, se prueba que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, debe proferirse auto de archivo (23) , así como cuando se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la existencia de una causal excluyente de responsabilidad o la existencia de caducidad o prescripción de la acción (art. 47).

Así mismo, procede el fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obra prueba de la certeza de la existencia del daño patrimonial y de su cuantificación, de su individualización y de la relación de causalidad entre el agente y el daño al erario y, como consecuencia se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable (art. 53 (24) ). Por el contrario, cuando se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad, el funcionario debe proferir fallo sin responsabilidad (art. 54).

Una vez resuelto el proceso debe procederse a la notificación, conforme lo prevé el artículo 55:

“Notificación del fallo. La providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados, interpuestos y debidamente sustentados por quienes tengan interés jurídico, ante los funcionarios competentes”.

La Corte Constitucional precisa el contenido de esta disposición en la Sentencia C-183 de 2002, así:

“Ese enunciado normativo contiene dos normas jurídicas:

a) La notificación, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, de la providencia que decide el proceso de responsabilidad fiscal.

b) La procedencia, contra esa providencia, de los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, interpuestos y sustentados por quienes tengan interés jurídico y ante los funcionarios competentes”.

Ese es el entendimiento de la disposición acusada pues así se infiere tanto de su tenor literal como del contexto de la ley de la que hace parte y de la materia regulada.

En cuanto al tenor literal, el adverbio “allí” contenido en el enunciado remite al estatuto procesal que en él acaba de citarse y que debe aplicarse en materia de notificaciones y no a la providencia de cuya notificación se trata.

En cuanto al contexto de la Ley 610 de 2000, hay que indicar que en ella se advierten múltiples referencias que corroboran la procedencia, contra la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal, de los recursos señalados en el Código Contencioso Administrativo. Así ocurre con la alusión a la ejecutoria de las providencias que ponen fin al proceso de responsabilidad fiscal, al trámite de la segunda instancia, a la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa del acto administrativo en firme con el que termina la actuación y al conocimiento de los contralores, como funcionarios de segunda instancia, de la apelación interpuesta contra los actos proferidos por los delegatarios —L. 610, arts. 56, 57, 59 y 64—.

Y en cuanto a la materia regulada, no debe perderse de vista que el proceso de responsabilidad fiscal es una actuación administrativa que también se rige por los contenidos sustanciales y procesales del derecho fundamental al debido proceso, uno de los cuales es la segunda instancia.

De lo anterior resulta claro para la Sala que todos los actos administrativos mediante los cuales se resuelva el proceso de responsabilidad fiscal, entendiendo por tales aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o los de trámite que hacen imposible continuar la actuación administrativa (25) , en armonía con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo —aplicable al proceso de responsabilidad fiscal por remisión del art. 66 de la L. 610 (26) —, deben ser notificados en la forma y términos allí previstos para que produzca efectos la decisión adoptada (CCA, art. 48) y para garantizar el derecho de defensa mediante la interposición de los recursos legalmente procedentes, esto es, el de reposición, apelación y queja (art. 50).

En consecuencia deben notificarse tanto el acto mediante el cual se establece la responsabilidad fiscal como el fallo sin responsabilidad fiscal, incluso el auto de archivo proferido antes de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, en consideración a la remisión a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo prevista en el artículo 66 de la Ley 610 de 2000 (27) .

De otra parte, el artículo 18 ibídem ha previsto el grado de consulta en los siguientes términos:

“ART. 18.—Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.

Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador.

Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso”.

Mediante esta figura se otorga competencia al superior del funcionario para revisar oficiosamente los actos administrativos por los cuales se ha resuelto definitivamente la actuación administrativa o han hecho imposible continuar su trámite. El objeto de la consulta, precisamente, es lograr que tales decisiones definitivas sean revisadas, en el evento en que contra ellas no se interponga en tiempo el recurso de apelación, como ocurre con el grado jurisdiccional regulado por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, la decisión que resuelve la consulta, si bien requiere de notificación para que esta produzca efectos, no es susceptible de recursos, porque la decisión definitiva ya ha sido tomada dentro de la actuación administrativa y la cual es justamente materia del grado de consulta.

No resulta acertado interpretar que la procedencia del grado de consulta, en los términos expresados, interfiera con el derecho de impugnación mediante la interposición de los recursos ordinarios, en consideración a que las normas generales relativas a las notificaciones por la vía gubernativa son aplicables al proceso fiscal por remisión que hacen al efecto los artículos 55 y 66 de la Ley 610 en armonía con el 184 del Código Contencioso Administrativo, de manera que en el caso de ser interpuesto oportunamente el recurso de apelación habrá lugar a tramitarlo, dado que su finalidad es la misma de la consulta —la revisión de la decisión definitiva por el superior— y, por lo tanto el grado de consulta resulta improcedente, a menos que la apelación tenga un alcance ajeno a la materia propia de la consulta, caso en el cual, al entenderse la apelación interpuesta en lo desfavorable al apelante, situación que impide al superior enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso —principio de no reformatio in pejus art. 357 CPC aplicable por remisión del 66 de la L. 610—, debe considerarse que no se suspende la competencia del superior para resolver la consulta, pues de no tramitarse esta última se burlaría el objetivo previsto por el legislador de obtener la revisión de tales decisiones por el superior. En consecuencia, sin perjuicio del carácter subsidiario de la consulta, la administración conserva la competencia para conocer de todo aquello que no sea materia de apelación.

La contabilización del término de los tres (3) días siguientes al acto definitivo para el envío al superior del expediente para tramitar el grado de consulta, ha de entenderse con posterioridad a la ejecutoria, conforme a los artículos 18 y 55 de la Ley 610 y al artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, pues no de otra forma la decisión produce efectos, sin perjuicio de la interposición de los recursos.

Determinación del detrimento patrimonial. La responsabilidad fiscal se configura cuando concurren una conducta dolosa o culposa atribuible a un servidor público o particular en ejercicio de gestión fiscal o con ocasión de ella, un daño patrimonial al Estado y el nexo causal de estos extremos, elementos que dan lugar —de ser ella concretada— al nacimiento de la obligación de reparación o resarcimiento mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por el Estado (L. 610/2000, arts. 4º y 5º).

En otros términos, el resarcimiento del perjuicio supone la configuración de la responsabilidad, de manera que la procedencia del auto de archivo a que se refiere el artículo 47, cuando se acredita el resarcimiento pleno del perjuicio, implica necesariamente que se ha producido un fallo con responsabilidad fiscal y por ello el artículo 53 de la Ley 610 impone la obligación al funcionario competente de determinar en él, en forma precisa, la cuantía del daño causado, actualizado a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.

La Sala responde

1. y 2. El resarcimiento de perjuicios por la pérdida, daño o deterioro de bienes del Estado, causados por servidores públicos o personas que no desarrollan gestión fiscal, ha de obtenerse dentro del proceso penal, si la conducta constituye delito, o por medio de la acción de reparación directa en los otros eventos.

3. Contra la decisión que resuelve el grado de consulta no proceden recursos.

4. y 5. Los actos definitivos respecto de los cuales procede el grado de consulta —el que deduce responsabilidad fiscal, el fallo sin responsabilidad fiscal, el auto de archivo—, deben notificarse conforme al artículo 55 de la Ley 610 de 2000, en armonía con las normas pertinentes del Código Contencioso Administrativo.

6. y 7. El término de tres (3) días establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 para el envío del expediente al superior de quien dicta el acto administrativo objeto de la consulta, ha de contabilizarse con posterioridad a la ejecutoria del auto que así lo disponga. Dentro del término de ejecutoria podrán interponerse los recursos de ley. La interposición oportuna del recurso de apelación enerva el trámite del grado de consulta, a menos que verse sobre materias distintas a las propias del grado de consulta, conforme a lo expuesto en las consideraciones.

8. La actualización de la cuantía del daño procede una vez proferido el fallo con responsabilidad fiscal.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

(1) “Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan solo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal (...) Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta corporación no puede soslayar, no solo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas”. Sentencia C-337 de 1993 de la Corte Constitucional.

(2) El artículo 91 constitucional señala: “En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta”.

(3) Por su parte, el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo precisa que “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. La acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución está desarrollada en la Ley 678 de 2001 como una “acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o el servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado (sic) reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto” —art. 2º—. En Sentencia C- 430 de 2000 la Corte Constitucional, señaló que el artículo 78 es acorde con el artículo 90 de la Constitución de 1991. En el mismo sentido el artículo 79 ibídem contempla que “Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria”.

(4) Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 2002, precisó: “Resulta evidente además que el legislador en este caso no tomó en cuenta al expedir la norma acusada que en la medida en que la acción penal y la acción fiscal responden a objetivos diferentes y que los bienes jurídicos protegidos en cada caso son distintos, bien puede suceder que ante los mismos hechos, el resultado en cada caso de los procesos que se inicien sea diferente, sin que, como lo recuerda acertadamente el señor Fiscal General de la Nación, ello signifique la vulneración de la ley o que se pueda presumir que los responsables de cada proceso hayan obrado en contra de la misma”.

(5) El artículo 119 constitucional señala que “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. En la Asamblea Nacional Constituyente, informe-ponencia se precisó que “... la función fiscalizadora es de interés primordial del Estado, en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas que son objeto de su atención. Los caudales o recursos que tienen las actividades gubernamentales provienen del pueblo y a él deben revertir en forma de servicios. (...) la contraloría representa a la sociedad en cuanto que es ella la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos que le proporciona al Estado estén correctamente manejados” (Gaceta Constitucional 59, jueves 25 abr./91).

(6) Sobre el concepto de gestión fiscal, esta Sala expresó en la radicación 848 de 1996: “Gestión fiscal es, entonces, el conjunto de actividades económico jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo, o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de este y realizadas por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado. Dentro del género de entidades públicas queda comprendido el Banco de la República”. Por su parte la Corte Constitucional en la Sentencia C-529 de 1993 señala: “... el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición”. “Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el contador general, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (L. 42/93, arts. 8º a 13)”.

(7) Sentencia C-840 de 2001: “... el circuito de la gestión fiscal involucra a todos los servidores públicos que tengan poder decisorio sobre los bienes o rentas del Estado. Criterios estos que en lo pertinente cobijan a los particulares que manejen fondos o bienes del Estado (...) Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente”.

(8) Sentencia C-840 de 2001: “Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos Op. cit. SU-620 de 1996 (...) la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso” // V. Sent. C-477 de 2001.

(9) “ART. 1º—El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. (el aparte resaltado fue declarado condicionalmente exequible en la Sent. C-840/2001).

(10) Gaceta del Congreso Nº 299 de 1998. // En la ponencia para primer debate del mismo proyecto-Senado, se dijo: “La naturaleza y objetivos del proceso de responsabilidad fiscal adoptado en el proyecto de ley en estudio responde a la estricta observancia de los elementos fundantes de la legítima acción permitida al Estado para la protección de sus bienes y de las garantías procesales que deben observarse en la actuación administrativa de control a quienes resultaren implicados en acciones que por su gestión fiscal irregular, causen perjuicios al patrimonio público”-Gaceta del Congreso Nº 75/99, pág. 7.

(11) Esto es por vía disciplinaria o penal. Gaceta del Congreso Nº 75 de 1999, pág. 9.

(12) En la exposición de motivos que fuera presentada por el entonces Procurador General de la Nación, doctor Jaime Bernal Cuellar para reformar el Código Único Disciplinario, se expuso: “El proyecto conserva la clasificación de las faltas en gravísimas, graves y leves, pero modifica las sanciones imponibles en cada categoría (...) El sistema propuesto, a diferencia del actual, en la determinación de la sanción tiene en cuenta el grado de culpabilidad del autor al cometer la falta, que constituye otra aplicación de la proporcionalidad que debe existir entre conducta y sanción...” (Gaceta del Congreso Nº 304/99). En la ponencia para segundo debate al pliego de modificaciones al Proyecto de Ley 129 de 2000 Cámara y 19 de 2000 Senado, Código Disciplinario Único, se dijo: “Así mismo, se plasmó como principio rector de la función propia de la sanción administrativa disciplinaria, que es de naturaleza preventiva y correctiva, y mediante la cual se garantiza la efectividad de los principios y fines constitucionales y legales que deben observarse al ejercer la función pública. (...) 3. Carácter garantista de la ley disciplinaria. Dada su naturaleza sancionatoria, el derecho disciplinario debe respetar plenamente las garantías propias del derecho punitivo (...)” (Gaceta del Congreso Nº 626/2001).

(13) “5. Lo anterior no obsta para señalar que en materia del proceso de responsabilidad fiscal, como lo plantea el señor contralor general en su escrito petitorio de selección de la tutela para revisión, es preciso distinguir para efectos de la caducidad de la acción fiscal, que uno es el proceso que se dirige contra la persona encargada del recaudo, manejo o inversión de dineros públicos o de la administración de bienes del Estado, que por su acción u omisión asumió una conducta contraria a la ley, para determinar su responsabilidad, y eventualmente, según el fallo que se profiera, imponerle la respectiva sanción. En este caso, el proceso fiscal, como lo señaló la Corte en la Sentencia C-046 de 1994, tiene establecido un término de caducidad. Y otro, es el proceso que se sigue para la recuperación los bienes fiscales o de uso público, los que de conformidad con lo establecido por el artículo 63 de la Constitución Política, son imprescriptibles. En este caso, como lo señala el parágrafo 1º del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables, la acción no caducará”. Sentencia T-973 de 1999.

(14) Artículo 137 Código de Procedimiento Penal: “Definición. Con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal.

En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por las entidades mencionadas.

Cuando la perjudicada sea la Fiscalía General de la Nación, estará a cargo del director ejecutivo de la administración judicial o por el apoderado especial que designe”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 declaró exequible “en relación con los cargos estudiados, el inciso primero del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, en el entendido de que la parte civil tiene derecho al resarcimiento, a la verdad y a la justicia en los términos de la presente sentencia” y exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 137 de la Ley 600 de 2000. La parte resaltada fue declarada inexequible, en la misma sentencia. // Ley 42 de 1993. Delitos contra los intereses patrimoniales del Estado. // “ART. 87.—Los contralores, por sí mismos o por medio de sus abogados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos contra intereses patrimoniales del Estado y sus conexos, o comunicarán a la respectiva entidad para que asuma esta responsabilidad.

Las entidades que se constituyan en parte civil informarán a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. // PAR.—La parte civil, al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva, no deberá prestar caución”.

(15) Autónoma e independiente, deducible sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidades (L. 610/2000, art. 4º, inc. 1º).

(16) Ver Sentencia C-620 de 1996.

(17) Sentencia C-840 de 2001: Tanto en ejercicio de gestión fiscal como en ausencia de ella, resulta valida la siguiente conclusión de la Corte Constitucional: “... entratándose de responsabilidad fiscal resultaría impropio situarse en los dominios del artículo 90 superior, pues, sencillamente, en tal hipótesis fiscal el Estado es justamente el extremo afectado, como que el tesoro público sufre los quebrantos causados por la conducta irregular de quienes ejercen gestión fiscal, sean estos servidores públicos o particulares. Circunstancia pasiva que se hace aún más palmaria si se tiene en cuenta que en el evento de la responsabilidad fiscal el Estado no debe hacer erogación alguna, por el contrario, el resarcimiento pecuniario corre a su favor, siendo por ende impensable cualquier acción de repetición contra funcionario alguno. Lo cual se refuerza al recordar que no toda conducta de un servidor público vincula a la administración” (resalta la Sala).

(18) Arturo Alessandri Rodríguez. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. T. I, pág. 211, en Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 1993, expediente 7428.

(19) Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. T. III, pág. 202.

(20) Los criterios expuestos por la Corte en la Sentencia C-619 de 2002, son aplicables —mutatis mutandis— a la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor que no ejerce función fiscal: “6.8. Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad —tanto la patrimonial como la fiscal— tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Entonces, es evidente que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurídica, aun cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente —la una el artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de la Carta— y se establezcan por distinto cauce jurídico —tal y como lo había señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001—. Diferencias estas que, además, tan solo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad del Estado en lo que corresponde a la preservación de los bienes y recursos públicos, pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un principio constitucional el cual es común e indivisible a ambas modalidades de responsabilidad: la garantía del patrimonio económico del Estado”. // El fundamento de la responsabilidad para el caso sigue siendo de naturaleza constitucional: artículos 2º y 6º.

(21) Ver sentencias de la Corte Constitucional SU-620 de 1996 y C-540 de 1997.

(22) La Corte Constitucional en la Sentencia C-477 de 2001 resume el proceso en los siguientes términos: “a) El proceso puede iniciarse de oficio por las propias contralorías, a solicitud de las entidades vigiladas, o por denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, especialmente por las veedurías ciudadanas (art. 9º). b) Antes de abrirse formalmente el proceso, si no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (art. 39). c) Cuando se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (art. 40). Una vez abierto el proceso, en cualquier momento podrán decretarse medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables (art. 12). d) En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos, deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva (art. 41). e) Como garantía de la defensa del implicado, el artículo 42 prescribe que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene el derecho de solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea. De todas maneras, no puede proferirse el referido auto de imputación, si el presunto responsable no ha sido previamente escuchado. f) Si el imputado no puede ser localizado o si citado no comparece, se le debe nombrar un apoderado de oficio con quien se continúa el trámite (art. 43). g) El término para adelantar estas diligencias es de tres (3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, vencido el cual se archivará el proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal. Notificado a los presuntos responsables el auto de imputación, se les correrá traslado por el término de diez (10) días a fin de que presenten los argumentos de su defensa, y soliciten y aporten las pruebas que pretendan hacer valer (arts. 45 a 50). h) Vencido el término del traslado anterior, se debe dictar el auto que decrete las pruebas solicitadas, o las que de oficio se encuentren conducentes y pertinentes. El término probatorio no podrá ser superior a treinta (30) días; contra el auto que rechace pruebas proceden los recursos de reposición y apelación (art. 51). i) De conformidad con lo prescrito por el artículo 52, “vencido el término del traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, llamada fallo, con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días”. j) En los términos del artículo 55, “la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados (...)”.

(23) En la Sentencia C-840 de 2001 la Corte Constitucional señala: “Siendo del caso enfatizar desde ahora que, con arreglo a la nueva preceptiva legal el proceso de responsabilidad fiscal se inicia formalmente a partir de la expedición del auto de apertura (art. 40 ibíd.). Por contraste, la indagación preliminar, si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente no hace parte del mismo. Tanto es así que en los casos en que a través de la indagación preliminar no se logren verificar los aspectos señalados por el artículo 39 de la Ley 610 dentro del término de 6 meses, se deberá concluir con un auto de archivo. Vale decir, en tales hipótesis no existirá proceso de responsabilidad fiscal, ya que su presencia se anuncia solo a partir del auto de apertura. En consonancia con esto el artículo 9º de la misma ley sitúa la fecha de este auto como el extremo que marca la consolidación quinquenal de la caducidad de la acción fiscal. Así, pues, hoy nos hallamos ante una regulación que presenta una estructura temática y procedimental mucho más garantista del debido proceso, sin que ello obste para que los ciudadanos puedan instaurar las correspondientes demandas en acción de inconstitucionalidad”.

(24) Sentencia 619 de 2002: declaró inexequible el vocablo “leve” que aparecía en esta norma.

(25) La Ley 610 enumera los actos administrativos de trámite respecto de los cuales proceden recursos por la vía gubernativa y deben ser notificados.

(26) En relación con esta norma en el informe de ponencia de la Ley 610 para primer debate en la Cámara se precisó: “En consideración al reconocimiento de la connotación administrativa que tiene el proceso de responsabilidad fiscal, para determinar la fuente jurídica aplicable en los eventos no previstos por la ley, se propone establecer un orden de precedencia que sitúe en primer lugar al Código Contencioso Administrativo, luego al Código de Procedimiento Civil, por la remisión que aquel estatuto efectúa a este para llenar sus propios vacíos, y por último al Código de Procedimiento Penal, condicionando en todo caso la aplicación subsidiaria de tales normas a su compatibilidad con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal” (Gaceta del Congreso Nº 257/98, págs. 5 y 6).

(27) En la Sentencia C-557 de 2001 la Corte señaló que “aunque los artículos que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal de la Ley 42 de 1993 no lo ordenaran expresamente, era forzoso notificar al presunto responsable el auto de apertura de investigación”.

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