Concepto 1504 de septiembre 25 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. Nº 1.504

Ref.: Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet. Recaudo de recursos.

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre dos mil tres.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala los siguientes interrogantes:

“1. ¿Cuál criterio de los señalados a continuación, se debe tomar en cuenta para efectos de determinar el año al cual corresponden los recursos que se entregan a las distintas entidades administradoras del Fonpet:

a) La fecha en que se recauden efectivamente dichos recursos por las entidades públicas que los perciben y los deben transferir al Fonpet;

b) La vigencia en que dichos recursos sean presupuestados por la respectiva entidad pública para ser transferidos al Fonpet, o

c) La fecha en que efectivamente son recibidos los recursos por las entidades administradoras de recursos del Fonpet?

2. ¿Los recursos correspondientes a la adición del presupuesto del año 2002 que fue expedida por la Ley 779 de 2002, deben considerarse como parte de los recursos asignados a las administradoras del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, para el año 2002 o deben considerarse recursos recaudados durante el año 2003 y por ello deben entregarse conforme a la distribución prevista para este último año?”.

Luego de hacer referencia al marco normativo que regula el Fonpet, particularmente en sus aspectos legales, contractuales y presupuestales, desarrollados por la Ley 549 de 1999, los decretos 111 de 1996, 1044 y 2757 de 2000, 1266 de 2001, 1584 de 2002, y al proceso de licitación pública 05 de 2001, expresa el Ministro de Hacienda y Crédito Público que mediante Resolución 2849 de 2001 se adjudicó a cinco fiduciarias la administración de los recursos de la cuenta mencionada, asignando cupos de conformidad con las comisiones ofrecidas. Según el pliego de condiciones, la administración de los recursos se dispuso por etapas, teniendo en cuenta los recursos disponibles y los que se recaudaran en cada anualidad.

Así, “durante el año 2002 se entregaron a las administradoras los recursos que se encontraban a disposición del Fonpet hasta el agotamiento de los mismos, dando lugar a que algunas de ellas no recibieran los recursos incluidos en su propuesta. // Para la segunda etapa de administración el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cumplimiento de lo señalado en el pliego de condiciones, solicitó a las fiduciarias contratadas, la presentación de una propuesta de administración de los recursos que se esperaban recaudar en el año 2003. En virtud de lo anterior, en el mes de diciembre de 2002, las administradoras presentaron ofertas sin contemplar modificación alguna en los niveles de comisión ofrecidos inicialmente, lo que condujo que para el año 2003 se mantuviera el orden de cupos establecido para el año 2002, aunque los mismos variaron su valor“.

Se advierte que conforme al estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación“... la autorización de disposición de los fondos públicos tiene como propósito el desarrollo del objeto de la apropiación en la correspondiente vigencia fiscal; de modo que tratándose de recursos del presupuesto general de la Nación, los mismos deben ser ejecutados en el período para el cual fueron apropiados. // Sin embargo, se ha previsto que en situaciones excepcionales, en que el cumplimiento de los compromisos ya adquiridos no haya sido posible, por cualquier circunstancia, en ese año, se acuda al mecanismo de las reservas presupuestaras, con lo cual se extendería una anualidad el plazo para cumplir con estas obligaciones“.

A finales del año 2002, se precisa, se expidió la Ley 779 que adicionó recursos al presupuesto general de la Nación con destino al Fonpet; sin embargo, sólo se trasladaron efectivamente a las administradoras durante tal año las denominadas “transferencias constitucionales“, que no requieren cumplimiento de requisito alguno para su entrega y respecto de las cuales se habían cumplido las formalidades de distribución entre las entidades territoriales, lo cual permitió que la dirección general del tesoro nacional las incluyera en el programa anual mensualizado de caja, correspondiente al mes de diciembre de 2002. “Los recursos restantes, no pudieron ser objeto de traslado en atención a que la entrega de los mismos está condicionada al cumplimiento de las normas que rigen el régimen pensional y a las obligaciones previstas en la Ley 549 de 1999, por tal motivo, no fueron incluidos dentro del programa anual mensualizado de caja del mes de diciembre de 2002, quedando dichos recursos en reserva presupuestal, para ser trasladados al Fonpet en el año 2003“.

Por último, se hicieron las siguientes observaciones:

“Es de anotar, que en la solicitud de ofertas realizada en diciembre de 2002 se incluyeron como recursos que ingresarían en el 2003 los correspondientes a la adición presupuestal mencionada, cuyo traslado al Fonpet no había sido incluido en el programa anual mensualizado de caja del mes de diciembre de 2002.

Como consecuencia de lo anterior, ha surgido la siguiente duda: ¿los recursos que figuran en la adición del presupuesto general de la Nación del año 2002, y que no fueron trasladados a las administradoras, deben incluirse dentro de los recursos asignados para el año 2002 o se trata de recursos que deben asignarse conforme a la distribución prevista para el año 2003?

El efecto práctico de dicha distinción consiste en que si se aplica el primer criterio los recursos deben entregarse a las fiduciarias que no recibieron la totalidad de su cupo durante el año 2002. Si se adopta la segunda tesis, dichos recursos deberían entregarse a las diversas fiduciarias comenzando por la que ofreció la comisión más baja para el año 2003“.

La Sala considera

1. Necesidad de cubrimiento del pasivo pensional (i) .

(i) “Entiéndase por pasivo pensional las obligaciones compuestas por los bonos pensionales, el valor correspondiente a las reservas matemáticas de pensiones y las cuotas partes de bonos y de pensiones“. —artículo 1º, parágrafo 1º, Ley 549 de 1999—.

En el año de 1999, con el fin de asegurar la estabilidad económica del Estado —art. 1º Ley 549—, y dentro del marco de los principios constitucionales de coordinación concurrencia, subsidiariedad —art. 288— y solidaridad, así como del derecho a la seguridad social —arts. 48 y 53—, se dictaron normas tendientes a financiar y cubrir el pasivo pensional de las entidades territoriales (ii) , las cuales carecían de recursos para tales efectos y, para ello, se creó el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (iii) .

(ii) En un término no mayor de 30 años.

(iii) “Dentro del plan de desarrollo de la respectiva entidad deberá incluirse como proyecto prioritario la constitución de las reservas necesarias y su administración a través del Fonpet, para cubrir el pasivo pensional, en los términos de ley“ (L. 549, art. 4º declarado exequible por la Sent. C-1187/2000).

Al respecto resulta ilustrativa la exposición de motivos de la referida ley (iv) :

(iv) En los debates a la ley el entonces Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Camilo Restrepo, dijo: “Este proyecto cumple dos propósitos simultáneos de inmensa trascendencia de un lado desactiva la bomba de tiempo inmensa que tienen las finanzas públicas territoriales, dado el gigantesco pasivo actuarial sin previsiones o respaldo alguno en los cálculos que tenemos en el Ministerio de Hacienda, es que el pasivo o no provisionado a cargo de departamentos y municipios por el solo concepto de pensiones está valiendo 40 puntos del PIB, que es una suma descomunal. // Pero al mismo tiempo, el proyecto contribuye inmensamente a sanear el déficit fiscal del país de manera estructural hacia adelante, ¿por qué? Porque con este proyecto el país va a ir ahorrando, va constituyendo un fondo de ahorros“.

“La bomba pensional

A lo largo del tiempo las entidades territoriales han adquirido considerables obligaciones en materia pensional. Sin embargo, dichas entidades no cuentan con reservas para atender tales pasivos.

La Constitución Política de 1991 establece en su artículo 48, la garantía de todos los habitantes del derecho irrenunciable a la seguridad social, lo cual implica adoptar medidas para lograr que se paguen oportunamente las pensiones. Además, la Constitución Política impone adoptar mecanismos para preservar el valor de los recursos destinados al pago de pensiones.

Es por ello que el gobierno ha procedido a evaluar la deuda pensional que las entidades públicas territoriales han adquirido a lo largo de muchos años, encontrándose que los pasivos provenientes de ese rubro superan tanto los cálculos anteriores, como las reservas constituidas para servirlas.

La Nación ha tomado medidas encaminadas al cumplimiento de las obligaciones pensionales a su cargo, tales como la constitución del fondo de pensiones públicas del nivel nacional y la unificación del régimen pensional a través de la Ley 100 de 1993.

En cuanto se refiere a las entidades territoriales hasta la reforma pensional de la Ley 100 de 1993, las mismas contaban con diversos regímenes pensionales, cuyas obligaciones se atenderían a través de 1.115 cajas de previsión.

La Ley 100 de 1993 incorporó al régimen general de pensiones, a todos los funcionarios públicos territoriales, con las excepciones del artículo 279, y los obligó a vincularse a cualquiera de sus dos regímenes, el de prima media o el ahorro individual. Por tanto prohibió la creación de nuevas entidades administradoras de carácter territorial y les prohibió a las cajas que subsistieran recibir(sic) nuevos afiliados, todo ello tomando en cuenta el principio de universalidad en materia de seguridad social, con el fin de buscar un manejo eficiente del sistema pensional y procurar financiar las pensiones. Así mismo, determinó evaluar la solvencia de todas las entidades y ordenó liquidar las no solventes y sustituirlas por fondos de pensiones públicas territoriales.

Los fondos de pensiones públicas territoriales previstos por la Ley 100 para cubrir los pasivos pensionales se debieron crear antes del 30 de junio de 1995. Los recursos de los fondos debían incluirse en el presupuesto de la respectiva entidad territorial. En los fondos deberían haber quedado depositadas las reservas para el pago de las pensiones a cargo de las entidades liquidadas.

Adicionalmente se debía estimar la magnitud de la deuda pensional de las entidades territoriales con sus trabajadores y pensionados, y poner en evidencia el tamaño del déficit acumulado durante décadas.

De las 1.115 cajas de previsión o fondos de pensiones que se encargaban del pago de pensiones, la gran mayoría no tenían personería jurídica, por lo tanto no podían continuar administrando el régimen de prima media. De las que tenían personería jurídica, sólo una se convirtió en administradora de dicho régimen. De las demás entidades con personería jurídica, setenta y cinco entraron en proceso de liquidación. Además, solo 93 entidades cumplieron con la sustitución de las cajas por fondos de pensiones públicas.

La gran mayoría de las entidades territoriales no cuentan con cálculos actuariales detallados, ni han desarrollado mecanismos para generar las reservas necesarias para cumplir con sus obligaciones pensionales de acuerdo con los cálculos preliminares.

Desafortunadamente la desactualización y muchas veces inexistencia de las historias laborales que debían llevar las entidades territoriales, ha impedido la consolidación de la información necesaria para la elaboración de un cálculo actuarial suficientemente confiable.

(...) se puede deducir que el problema pensional de las entidades territoriales es de gran magnitud si se tienen en cuenta los siguientes elementos:

El pasivo pensional de las entidades territoriales asciende aproximadamente a sesenta y cuatro punto cinco billones de pesos, esto es el 39% del PIB, y afecta a 468.750 personas (...).

Este pasivo no está cubierto por reservas pensionales (...).

Ante la carencia de reservas pensionales, las entidades deben afrontar el pago de pensiones con sus recursos corrientes, lo cual en muchos casos genera el dilema de pagar pensiones o el salario de los trabajadores activos y otros pagos (...).

Ante la ausencia de ahorro por parte de las entidades territoriales, si no se adoptan medidas prontas, el problema llegará a ser de tal magnitud que amenazará la estabilidad económica y la viabilidad de las entidades territoriales y del país.

No atender el problema pensional implica sacrificar la viabilidad financiera de las entidades territoriales y el futuro de un gran número de colombianos que quedarían, después de dedicar sus más productivos años de vida al servicio del Estado, con su derecho fundamental a la vida, representado en su pensión, claramente desprotegido.

En síntesis se trata de una situación que al comprometer la estabilidad económica futura de la mayoría de las entidades territoriales, comprometerá inevitablemente la estabilidad económica del Estado y los derechos fundamentales de los ciudadanos, razón de ser del Estado“ (...).

La bondad del fondo es indiscutible, ya que protege tanto los derechos de los pensionados y trabajadores de las entidades territoriales, como las entidades mismas. A los pensionados y trabajadores, porque los recursos ahorrados por las entidades en el fondo contribuirán a asegurar el pago de las mesadas pensionales en forma oportuna y completa, y a las entidades territoriales, porque la creación de la “alcancía” que se propone, constituye un mecanismo para enviar (sic) que la atención de la pensiones devore en el mediado (sic) plazo los presupuestos de tales entidades y afecte la estabilidad de toda la Nación (...).

Para reiterar que esta destinación de recursos es acorde con la inversión social que en diferentes apartes de nuestra Constitución Política refleja el marco conceptual de un Estado social de derecho (...).

Los recursos a que se ha hecho referencia se destinarán a incrementar las cuentas de las entidades territoriales hasta lograr una cobertura del cien por ciento del pasivo al sumar el saldo en esta cuenta, con aquel que tenga acumulado la entidad territorial en su patrimonio autónomo. Este pasivo, deberá ser actualizado anualmente de acuerdo con las normas de la Contaduría General de la República. De allí en adelante, la entidad titular del recurso podrá disponer de los (sic) ellos, siempre y cuando esté cubierto el pasivo, de acuerdo con el cálculo actuarial. En el evento contrario, los recursos deben ingresar nuevamente al fondo.

Considera el gobierno que con el fondo que se crea se establece un instrumento muy importante de la política fiscal de las entidades territoriales en el futuro, al constituir un ahorro para el pago de los pasivos pensionales y de esta manera se garantizan tanto los derechos de los pensionados y de los trabajadores, como la estabilidad de las finanzas de las entidades territoriales, el desarrollo de la inversión regional y la estabilidad económica del Estado, objetivo en el cual el Congreso se encuentra seriamente comprometido.

Con esto se preservan la autonomía, y los intereses de las entidades territoriales por las siguientes razones:

El fondo no despoja a las entidades territoriales de los recursos de las transferencias, sino que crea con parte de ellas un fondo de ahorro público para atender las obligaciones pensionales de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas.

Con la creación del fondo se establece un mecanismo para atender el mayor problema fiscal que tendrán las finanzas territoriales en el mediano y largo plazo, para mantener su capacidad de inversión.

Se crea un mecanismo a favor de los trabajadores y pensionados de las entidades territoriales y sus descentralizadas que les ayudará a garantizar estas, a la materialización de estos derechos” (v) .

(v) Exposición de motivos Ley 549 de 1999, Gaceta del Congreso 241 del 9 de agosto de 1999, páginas 23 a 25.

2. El Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales.

2.1. Objeto.

El artículo 3º de la Ley 549, creó el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet (vi) , con la finalidad de: (i) recaudar, (ii) asignar los recursos a las cuentas de los entes territoriales y (iii) administrarlos a través de los patrimonios autónomos constituidos exclusivamente por las administradoras de tondos de pensiones y cesantías privadas o públicas (vii) , las sociedades fiduciarias privadas o públicas o las compañías de seguros de vida privadas o públicas (viii) que estén facultadas para administrar los recursos del sistema general de pensiones (ix) y de los regímenes pensionales excepcionados del sistema por ley (x) .

(vi) Fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(vii) En la ponencia para primer debate en el Senado, se expuso: “Como se puede apreciar a primera vista el Fonpet, según la propuesta puesta a nuestra consideración por el Gobierno Nacional, será responsable de una enorme cantidad de recursos. Infortunadamente, los últimos años han demostrado con suficiente ilustración que nuestras entidades gubernamentales son especialmente ineficientes cuando de administrar recursos financieros se trata. No queremos entrar en detalles pero los problemas financieros del Seguro Social y de las cajas de previsión demuestran claramente que la administración de cuantiosos fondos, particularmente pensionales, en el mejor de los casos sirve para apalancar la deuda pública y el peor para engrosar los expedientes de los organismos de control del Estado//. Por eso una de las ideas innovadoras que proponemos como ponentes de este proyecto es crear mecanismos mediante los cuales los recursos del Fonpet sean administrados por los fondos privados de pensiones. No se trata de volver a épocas afortunadamente superadas. donde se le rendía culto ciego a la actividad privada negando la posibilidad de aciertos en el sector oficial. El neoliberalismo es un capítulo de revisión en el mundo. Lo que se busca, más bien, es aprovechar las ventajas que tiene el sector privado para obtener evidentes beneficios públicos. Nadie puede negar que en la actualidad son los fondos privados de pensiones, AFP, los que mejores rendimientos financieros han dado a sus ahorradores (...). Las AFP, o sea las administradoras de estos fondos han demostrado eficiencia y transparencia en el manejo de los recursos de los trabajadores y hasta la fecha han respondido con creces a los deberes que estos les han impuesto. (...) Por demás, las AFP, a diferencia de las fiduciarias, tienen obligaciones de resultado y no solamente de medio. Es decir, que tienen la obligación legal de garantizar resultados y rendimientos financieros“.

(viii) “Con la venia de la presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Édgar José Perea Arias: (...) Yo solamente quiero agregar una cosita: en la parte que habla sobre la administración de los fondos de los pasivos mi querido ponente, habla de que lo van a manejar los fondos de pensiones privados y públicos, las asociaciones fiduciarias privadas y públicas, quiero que se les agregue que, las compañías de seguros de vida privada, privadas o públicas también pueden administrar estos fondos, esto está contemplado en la Ley 100 señor ponente, así que no estoy pidiendo nada raro, muchas gracias. // La presidencia somete a consideración de la plenaria la adición presentada por el honorable Senador Édgar José Perea Arias, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria la modificación propuesta? Y esta responde afirmativamente“.

(ix) En las discusiones que se dieron al proyecto de ley en sesión del 18 de noviembre de 1999, el senador Jimmy Chamorro Cruz dijo: “... solo quiero tocar el punto final dice así: qué criterio de la financiación de recursos corresponderá la participación del mercado de cada administradora de pensiones y cesantías privadas, ¿qué quiere decir? Que entonces este dinero aclaro, estamos hablando de por lo menos 64.5 billones de pesos, que esa es una cifra que a los colombianos difícilmente nos cabrá en la cabeza, al menos al colombiano que les está hablando, $ 24 billones más que el presupuesto general de la Nación, estamos hablando que claro, se administrarán a lo largo de estos treinta años, a los fondos privados, eso no me preocupa que sean los fondos privados, aunque seguramente no tienen necesariamente que serlo, porque tiene como único criterio y ojo con esto, la participación en el mercado, como único criterio o sea no tiene como criterios la solvencia del fondo, ni tiene como criterio la seguridad del fondo, ni tampoco la rentabilidad, ahora yo comprendo que la superintendencia exige una rentabilidad mínima, pero por supuesto que es mínima y no estándar, porque de ahí para arriba es lo que entonces demande el mercado, y claro en la libre competencia de los fondos que en estos momentos van a manejar un dinero extremadamente pero extremadamente importante, y muy necesario además pero a la hora de manejar eso si me preocupa, dónde está la solvencia de la seguridad y de la rentabilidad, (...) es imprescindible recalcar que los recursos del fondo, el Fonpet yo pienso que tienen que manejarse con los más altos estándares de seguridad, que no necesariamente pueden estar contemplados el día de hoy, en algunas de estas entidades del cual habla el numeral 7º, pero puede que no lo sea en el futuro, entonces no lo convierte en algo dinámico sino en algo estático durante los siguientes 30 años y eso preocupa, porque esto introduce factores de riesgo“. En la referida sesión el Senador Luis Guillermo Vélez Trujillo además dijo: “¿La solución? creación del Fondo Nacional de Pensiones de Entidades Territoriales, Fonpet, que es el objeto de este proyecto de ley, ¿qué objetivos? Destinar recursos nacionales y territoriales para garantizar las obligaciones pensionales, fondear la totalidad a un tiempo no superior a 30 años, he dicho que lo rebajamos ahora vemos a 22, apoyar los entes en la estimación de los pasivos pensionales y esta es la innovación que nosotros introdujimos, administración especializada que no necesariamente son los fondos privados, eso se corrigió y pueden ser públicos también y orientación de los recursos a reactivación de vivienda, ya les explique ese 30%. // El funcionamiento del sistema es el Fonpet, que es lo que estamos creando, pasan a los fondos de pensiones o las entidades, también se ha hablado de fiduciaria etc., aquí en el cuadro pusimos a manera de ejemplo. Esos fondos de pensiones constituyen patrimonio autónomo y los patrimonios autónomos invierten 70 en las inversiones de referencia de la Ley 100, tres bonos, CDT, otros títulos y 30 en vivienda. (...) Los recursos recaudados por cada entidad territorial son consignados en la subcuenta respectiva de la entidad de Fonpet, los recursos acumulados en las subcuentas pasan a cubrir en primer lugar los pasivos pensionales, una vez los pasivos pensionales ya estén cubiertos ahí va una de las respuestas del doctor Chamorro, los excedentes pueden utilizarse directamente por parte de las entidades territoriales (...) para financiar este fondo no se crean nuevos impuestos, el Fonpet es administrado por medio de entidades especializadas y su manejo es regulado mas no dirigido por el gobierno (...) casi todos los aportes del fondo son nacionales, el sacrificio territorial, que lo hay, no es muy significativo. //Pasemos a lo territorial, participaciones municipales 1.2%, ahora se las explico, impuesto de registro 20%, ingresos propios de libre destinación del 5 en el 2000, enajenación de activos, acciones territoriales, ahora les explico uno por uno“ (Gaceta del Congreso 449, pág. 16).

(x) En Sentencia C-1187 de 2000 la Corte Constitucional precisó: “La Corte parte de la premisa constitucional, según la cual, la Ley 549 de 1999 constituye un desarrollo técnico de los artículos constitucionales que gobiernan los principios de la descentralización administrativa dentro de un Estado social de derecho, vale decir, donde las competencias de los distintos entes territoriales en un Estado unitario, son ejercidas bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, tal y como lo dispone el artículo 288 constitucional, para armonizar las complejas relaciones en que puede desenvolverse la vida institucional, económica y fiscal, así como la planeación entre la Nación y las entidades territoriales, bajo el entendido que los intereses territoriales son articulables y no enfrentados, como una premisa política en un Estado unitario. (...) En consecuencia, en criterio de la Corte, la Ley 549 de 1999, se enmarca en la perspectiva de la aplicación práctica del denominado principio de subsidiariedad, de forma que la Nación concurre en la ayuda financiera de las entidades territoriales dentro de un amplio marco de cooperación, bajo la lógica de garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social, como un derecho fundamental de los pensionados y en general de las entidades territoriales. Así las cosas, significa entonces lo anterior, en criterio de la Corte, que de acuerdo con el aludido principio constitucional (subsidiariedad), la Nación debe colaborar con las entidades territoriales cuando quiera que estas no puedan cumplir con sus funciones y competencias, es decir, la Nación debe apoyar siempre a las entidades territoriales más débiles, pues es claro, que el concepto de autonomía implica un cambio sustancial en las relaciones centro-periferia, por lo que el legislador, dentro de su libertad de configuración, puede definir y articular los intereses nacionales y regionales, y, a través de esta forma, intervenir en los asuntos locales, siempre que no se trate claro está, de materias cuya competencia sea exclusiva de las entidades territoriales. (...) El derecho a la seguridad social descansa en los principios constitucionales de solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo el ordenamiento jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y valores constitucionales. El principio de solidaridad, ha dicho esta corporación múltiples veces, permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes. El principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias. (...) Estima la Corte que la protección que hace el legislador en la Ley 549 de 1999, es más de prevención al obligar a las entidades territoriales a aportar de sus recursos económicos al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales, Fonpet, cuestión que atañe al poder público, como una emanación propia y natural del Estado social de derecho, ya que el poder público, en sus diversos niveles territoriales, se constituye en un patrono público al cual le corresponde desarrollar y tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos prestacionales de los pensionados hacia el futuro, y no afectarles sus derechos adquiridos con justo título y con arreglo a la ley. En consecuencia, conforme con lo dispuesto por los artículos 48 y 53, fundamentales “el Estado debe adoptar las medidas para que se paguen oportunamente las mesadas pensionales a sus legítimos titulares”. (...) Estima la Corte que el Congreso de la República puede, a través de la ley, crear un Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, con el propósito de garantizar una vida digna a los pensionados, que luego de llegar a la edad de retiro, accedan a una pensión. En este orden de ideas, la Corte debe recordar, una vez más, que no se puede ignorar lo señalado en la exposición de motivos del proyecto de Ley 549 de 1999, sobre la crisis fiscal existente en las entidades territoriales y sus efectos en materia pensional, pues los beneficiarios de la seguridad social tienen derecho a que se les reconozca y pague oportunamente la pensión, ya que en la práctica no tienen asegurada hacia el futuro, la financiación de sus mesas pensionales, por lo que resulta evidente que la Nación deba intervenir para remediar esa situación”. Ver además Sentencia SU-090 de 2000.

La responsabilidad de los pasivos pensionales siguió en cabeza de las entidades territoriales conforme al artículo 3º en cita —inciso segundo— y, por consiguiente, la creación del fondo, la destinación de recursos nacionales para coadyuvar a su financiación; no obstante, la obligación de la Nación de realizar aportes para contribuir a su pago, no implica la asunción de tal carga (xi) .

(xi) Inciso 2º declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1187 de 2000.

2.2. Los recursos (xii)

(xii) En la ponencia para primer debate en el Senado de la Ley 549, se expuso: “El presente proyecto tiene como objetivo principal atender uno de los más dramáticos y severos problemas que afronta la administración pública de los entes territoriales: el pasivo pensional. En efecto, según cálculos actuariales del Ministerio de Hacienda este pasivo supera en la actualidad la nada despreciable cifra de 64.5 billones de pesos, equivalente al 39% del PIB y afecta a unas 468.750 personas entre trabajadores activos y pensionados. //Para cubrirlo el Gobierno Nacional propone la realización de esfuerzos conjuntos entre los entes nacionales y los entes departamentales. Se espera que a través de la reasignación de diez rubros presupuestales, entre los cuales se encuentran el impuesto a los nuevos recursos que sean transferidos a los departamentos y distritos por concepto de situado fiscal originado de los recursos recaudados por razón del impuesto a las transacciones financieras (2 x 1000), los que se produzcan por razón del incremento porcentual en la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, que se realice a partir del año 2000, los recursos del Fondo Nacional de Regalías destinados a financiar proyectos de inversión calificados de prioritarios por el plan nacional de desarrollo y no se encuentren comprometidos a la fecha de la entrada de esta ley, el 10% de los recursos provenientes de las privatizaciones nacionales, 10% de los recursos que los particulares inviertan en entidades con participación accionaria mayoritaria de la Nación, el 20% de los bienes cuyo dominio se extinga a favor de la Nación, el 30% del producto de la enajenación al sector privado de acciones o activos de las entidades territoriales; a partir de 2001, el 30% del impuesto de registro; a partir del mismo año, el 5% de los ingresos corrientes de libre destinación del respectivo departamento (dicho porcentaje se incrementará en un punto porcentual anualmente). Por último los ingresos que se obtengan de la explotación del loto único nacional. (...) Los fondos de pensiones de las entidades territoriales no son una idea nueva, por el contrario desde la elaboración de la Ley 100 de 1993 se estableció la creación de fondos con el fin de cubrir el pasivo pensional en los artículos 121, 122 y 123 de dicha ley, la cual fue reglamentada en 1994, por medio del Decreto 1299. No obstante, hasta la fecha son muy pocas las entidades territoriales (alrededor de ocho) que han acatado esta norma.

Según se lee en los antecedentes de la Ley 549, para cubrir los pasivos pensionales se consideró necesario el esfuerzo conjunto de la Nación y los entes territoriales (xiii) , mediante el redireccionamiento de recursos o la reasignación de rubros presupuestales, orientados a constituir un ahorro forzado, sin que fuera necesario para ello crear nuevos impuestos, tasas o contribuciones. Sobre el particular en la exposición de motivos se señaló:

(xiii) ART. 10.—Obligación de realizar los trámites para garantizar el pago del pasivo pensional. Constituye falta gravísima el no adelantar todos los trámites necesarios para cubrir el pasivo pensional en la forma prevista en esta ley.

“Cubrimiento del pasivo pensional de las entidades territoriales y creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales.

Las entidades territoriales deben responder como patronos a las obligaciones que han contraído en el pasado y están adquiriendo actualmente con sus trabajadores.

El proyecto de ley que se somete a consideración del honorable Congreso prevé la destinación de una serie de recursos para generar las reservas y cubrir las obligaciones pensionales en un plazo máximo de treinta años. Dichos recursos son tanto de carácter territorial como de carácter nacional. En cuanto a las entidades territoriales, es importante destacar que el proyecto no implica privarlas de determinados recursos que les corresponden, sino de orientar algunos de ellos a la financiación de su pasivo pensional con el apoyo de la Nación.

En este punto, el proyecto de ley desarrolla la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional (Sent. C-219/97) que permite “fijar el destino de las rentas tributarias de propiedad de las entidades territoriales, cuando ello resulte necesario para proteger la estabilidad económica de la Nación y, especialmente, para conjurar amenazas ciertas sobre los recursos de presupuesto nacional”.

Como quiera que el problema pensional tiende a convertirse en uno de los principales problemas fiscales que en el mediano plazo enfrentará el país, las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, es necesario que estas entidades, igual que muchos otros agentes económicos, efectúen un sacrificio tendiente a recuperar la estabilidad de la economía que tradicionalmente ha caracterizado a nuestro país, y a garantizar los derechos fundamentales de sus servidores.

Aparejado con este sacrificio, el proyecto representa beneficios para las entidades territoriales, pues les permite solucionar un problema legal y fiscal en el campo laboral al que se ha hecho referencia. En efecto, la creación del fondo constituye una alternativa para acumular las reservas que permitan atender las obligaciones pensionales que tendrán las entidades territoriales en el mediano y largo plazo, y así posibilita mantener su capacidad de inversión.

Sólo con mecanismos como el propuesto se evita la erosión de los presupuestos de las entidades territoriales por causa de los pagos de las obligaciones pensionales“.

Fue así como el artículo 2º ibídem destinó a cubrir los pasivos pensionales recursos nacionales, seccionales y locales (xiv)(xv)(xvi) . El artículo 35 transitorio de la Ley 756 de 2002 dispuso un porcentaje de los recursos previstos en el artículo 361 de la Carta, “administrados por la dirección general del tesoro nacional y que no hayan sido apropiados en el Fondo Nacional de Regalías a diciembre 31 de 2001, destinado en su totalidad y exclusivamente a la financiación de proyectos de inversión dirigidos a cubrir el pasivo pensional de las entidades territoriales, a través del Fondo de Pensiones Territoriales, Fonpet. Dichos recursos deberán ser administrados por la dirección general del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en una cuenta separada y especial, hasta que sean transferidos para su administración de conformidad con lo establecido en la Ley 549 de 1999 o la norma que la modifique o adicione, en la forma y oportunidad que establezca el Gobierno Nacional” (xvii) .

(xiv) En los debates de la Ley 549 el Senador Luis Guillermo Vélez Trujillo precisó: “... este es el proyecto de la creación del Fondo de Pensiones Territoriales, con el objeto de acumular reservas para el pago de esas pensiones de los funcionarios de los departamentos y de los municipios. No hay reservas, cero reservas pese a que la Ley 100 obligó y organizó todo este sistema, a montar las reservas hasta ahora hay cero reservas. (...) Entonces ¿qué pasa? Que hay que proceder rápidamente a empezar a constituir esas reservas que no existen (...) ¿Cómo se llega a acumular esas reservas? Pues básicamente con un ahorro forzoso que permite esta ley si es aprobada y que obliga básicamente también al Gobierno Nacional a ceder por decirlo así, unas rentas a favor de este fondo que tiene por objeto cubrir las pensiones territoriales, eso lo vamos a ver en detalle: qué rentas son, qué porcentaje de esas rentas, cuáles son nacionales, cuáles departamentales y cuáles municipales. // Pero con esos dineros, estos dineros están destinados al pago de pensiones de los empleados de los municipios y de los departamentos o sea que no se toman esos dineros para otra cosa, esos dineros simplemente los que pertenecen a la Nación son una cesión que la Nación hace a favor de los departamentos y de los municipios, los que no pertenecen a la Nación que son los menos, pero que los hay, los vamos a ver en el cuadro que pertenecen a los municipios y a los departamentos no van a otra parte, están precisamente ligados al pago de sus propias pensiones territoriales, de las pensiones de su propio departamento o municipio, esto es bien importante tenerlo en cuenta a través de toda la discusión, porque aquí lo que estamos haciendo es un redireccionamiento de una serie de recursos hacia las pensiones, no estamos creando nuevos impuestos, ni contribuciones, ni tasas, ni nada por el estilo, ni estamos haciendo cambios en las rentas pasándolas de los municipios y de los departamentos a otras partes, no, tienen por objeto el pago de las pensiones de esos mismos departamentos y municipios donde se tomen esa explicación es imponente ¿por qué? Porque naturalmente como aquí se va acumulando una plata grande, se estima que 1.3, 1.5 billones cada año, vamos a ver ahora los recursos, pues entonces esa plata es un ahorro forzoso, es un ahorro gratuito, por si se quiere, es un ahorro estable porque va a constituir una reserva para pagar paulatinamente unas obligaciones de pensiones entonces, mientras tanto, puede entrar a jugar en el mercado de capitales y servir para la inversión. // Hemos concebido que de acuerdo a la Ley 100, eso no lo hemos inventado nosotros, este fondo actúe como un inversionista institucional y en la tabla de inversiones de referencia de la Ley 100 donde están los bonos, títulos, etc., esto está ya inventado, va a invertir este fondo dentro de todas las condiciones necesarias de garantías pues de seguridad, de liquidez, de toda esta cosa que enumeraba el doctor Chamorro (...). Aquí tienen el tamaño del problema: yo les decía 500.000 personas aproximadamente, son 468.000 personas, 106 pensionados ya que valen 16.2 billones y 362.000 personas activas que valen 48.3 total de obligaciones 64.5, reservas no hay, total de déficit 64.5. ¿Por qué sucede eso? Pues eso podría hasta omitirse porque hubo excesos en las plantas de personal, alto endeudamiento de los entes territoriales, debilidad en fuentes de ingreso desfinanciación 18.000 pensionados, más del 50% de los departamentos tiene atraso en pagos, convenciones colectivas onerosas, etc. etc.“

(xv) En consulta 1323 de 2001, esta Sala sostuvo que “Los numerales 1º, 2º, 3º y 7º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999 se encuentran derogados por el artículo 3º de la Ley 617 de 2000”; para lo cual se advirtió que de conformidad con esta última norma, “los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional“ y que en este orden de ideas no puede considerarse “el cubrimiento de pasivos pensionales territoriales como un gasto de inversión social”. Sin embargo, frente a ese pronunciamiento el suscrito consejero salvó voto al considerar que “unos son los recursos previstos en los numerales 2º y siguientes del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, que son expresión de la facultad conferida al legislador en el numeral 2º del artículo 359 constitucional, y otra la obligación que tienen las entidades territoriales de financiar los gastos de funcionamiento con sus ingresos corrientes de libre destinación, entre ellos —según la Ley 617 de 2000—, la provisión del pasivo prestacional y pensional. (...) En el primer caso son gastos de inversión social, regidos por normas constitucional y legal especiales y los otros —que concurren a la misma finalidad— considerados en la Ley 617 de 2000 gastos de funcionamiento“. La posición expuesta en el salvamento de voto encuentra sustento además en la exposición de motivos de la Ley 549 de 1999, en donde al efecto se dijo: “La financiación de los pasivos pensionales en el mediano y largo plazo, indudablemente es un proyecto de inversión social, porque no tiene por objeto sufragar gastos inmediatos, sino constituir reservas para el propósito de financiar los pasivos futuros“. Gaceta del Congreso 241 del 9 de agosto de 1999, páginas 23 a 25. //Al respecto también resulta pertinente señalar que la Corte Constitucional en Sentencia C-1187 de 2002 se declaró inhibida para pronunciarse en relación con los numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, “en razón a que dichos numerales fueron derogados por los artículos 12, 29, inciso 6º, 59 y 98 del Decreto 955 de 2000 “Por el cual se pone en vigencia el plan de inversiones públicas para los años 1998 a 2002“ —que se expidió como consecuencia de la inexequibilidad del plan nacional de desarrollo conforme a la Sentencia C-557 de 2000—. Sin embargo, el Decreto 955 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1403 de 2000. En los debates a la ley el senador Luis Guillermo Vélez Trujillo precisó: “El impuesto a las transacciones: Esto es importante explicarlo, porque se presta para muchísimas confusiones. Acuérdense que se creó aquí un impuesto para el año entrante, para el Eje Cafetero, ese impuesto del Eje Cafetero naturalmente incrementa los ingresos corrientes de la Nación, sin tocar el impuesto del Eje Cafetero, ya que va para el Eje Cafetero, queda claro, tiene su destinación, específica, social, como quedó en el plan de desarrollo, al aumentar los ingresos corrientes de la Nación, el porcentaje que se fija sobre esos ingresos corrientes para la Nación, va a dar un mayor valor que es la base que aumenta el 2 por mil del Eje Cafetero, ese mayor valor es el que está incluido aquí (...)”.

(xvi) Ver Sentencia C-1187 de 2000.

(xvii) El Decreto 2281 de 2003 reglamentó las leyes 449 de 1999 y 756 de 2002.

Debe recordarse que la Ley 60 de 1993, fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 (xviii) , la que en el parágrafo 2º del artículo 2º dispuso, además, que “del total de recursos que conforman el sistema general de participaciones, previamente se deducirá cada año un monto equivalente al 4% de dichos recursos. Dicha deducción se distribuirá así: (...) 2.9% al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, creado por la Ley 549 de 1999 con el fin de cubrir los pasivos pensionales de salud, educación y otros sectores” (xix) .

(xviii) Expedida en desarrollo de lo establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del acto legislativo 1 de 2001, que precisó: “Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de estos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios (...). Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura. //Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.// La ley reglamentará los criterios de distribución del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el sistema general de participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución (...)“. Al respecto ver Sentencia C-614 de 2002 de la Corte Constitucional. A su turno, el artículo 357 ibídem, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 1º de 2001, señala que “El monto del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución“. Ver Sentencia C-487 de 2002. Y el artículo 358 precisa que “para los efectos contemplados en los dos artículos anteriores, entiéndase por ingresos corrientes los constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios con excepción de los recursos de capital“.

(xix) Ver además artículo 2º del Decreto 1584 de 2002. En la licitación 05 de 2001 el Ministerio de Hacienda clarifica que son aportes provenientes de ingresos territoriales: (i) los nuevos recursos transferidos a los departamentos y distritos por concepto de situado fiscal originado en los recursos recaudados por razón del impuesto a las transacciones financieras; (ii) los que se produzcan por razón del incremento porcentual en la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación; (iii) el porcentaje no superior al 7% de los recursos del Fondo Nacional de Regalías; (iv) el 15% de los ingresos producto de la enajenación al sector privado de acciones o activos de las entidades territoriales; (v) el 20% del producto del impuesto de registro; (vi) el 5% de los ingresos corrientes de libre destinación del respectivo departamento. Y son aportes provenientes de recursos nacionales: (i) el 10% de los recursos provenientes de privatizaciones nacionales en los términos del artículo 23 de la Ley 226 de 1995; (ii) un monto equivalente al 10% de los recursos que los particulares inviertan en entidades con participación accionaria mayoritaria de la Nación a título de capitalización; (iii) el 10% de los recursos que los particulares invirtieron en entidades con participación mayoritaria de la Nación en capitalizaciones en empresas públicas eléctricas en los últimos 3 años anteriores a la vigencia de la ley; (iv) el 20% de los bienes cuyo dominio se extinga a favor de la Nación; (v) los ingresos que se obtengan por la explotación del loto único nacional; (vi) el 70% del impuesto de timbre nacional.

2.2.1. Recaudo de los recursos.

El sentido y alcance del concepto de “recaudo“ genera las inquietudes formuladas en la consulta.

Según el diccionario de la lengua española, el vocablo “recaudo“ tiene, entre otras, las siguientes acepciones: “Acción de recaudar (...) 3.Documento que justifica las partidas de una cuenta“. Por su parte “recaudar“ proviene del latín “recapitare“ que significa recoger “cobrar o percibir caudales o efectos” (xx) .

(xx) Vigésima primera edición.

Por su lado, Ramón Tamames, en su diccionario de economía, define “recaudar“ así “Percibir por la hacienda pública las cantidades debidas por los contribuyentes por el pago de sus impuestos o tasas. La recaudación comporta unos ciertos costes, que han de tenerse en cuenta para calcular el neto de la misma; en algunos casos tales costes, cuando son elevados y para bases muy reducidas, inducen a la abolición del impuesto” (xxi) .

(xxi) Alianza Diccionarios. 5ª edición revisada y ampliada.

El glosario de la página web de la Contaduría General de la Nación, publicado con el apoyo del Instituto Caro y Cuervo, expedido ante la inexistencia de un documento que reúna los términos de contabilidad pública y áreas afines más utilizados, y como consecuencia “de la carencia de herramientas que permitan obtener información conceptual en forma ágil“, no contempla en toda aquella terminología que enmarca el desarrollo de la ciencia contable el concepto de recaudo, sino que se refiere a:

“Recaudos a favor de terceros. Valor de las obligaciones derivadas del recaudo de regalías, impuestos y otros conceptos, a favor de otros entes públicos, empresas privadas o personas naturales con base en normas legales, convenios o contratos” (xxii) .

(xxii) www.contaduria.gov.co.

Al efecto hay que aclarar que el recaudo de los recursos públicos tiene varios momentos, según se trate de rubros nacionales o territoriales o, en el caso en estudio, con destino al Fonpet. Así, según el artículo 75 del Decreto 111 de 1996 “corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuar el recaudo de las rentas y recursos de capital del presupuesto general, por conducto de las oficinas de manejo de sus dependencias o de las entidades de derecho público o privado delegadas para el efecto” (xxiii) . Función que en la práctica es desarrollada por la Tesorería General de la Nación —dependencia del Ministerio de Hacienda— materializando a su vez el principio de unidad de caja (xxiv) .

(xxiii) Advierte Juan Camilo Restrepo en su obra Hacienda Pública que “La responsabilidad de efectuar el recaudo de las rentas y recursos de capital corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; debe recordarse sin embargo, que la responsabilidad de velar por el debido recaudo de las rentas la encomienda la Constitución Nacional al Presidente de la República, quien debe “cuidar de la exacta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos, y decretar su inversión con arreglo a las leyes” (art. 189, num. 20). El Presidente, naturalmente, delega esta función en el Ministro de Hacienda. // Como ya se ha dicho, la tesorería general de la República es la entidad encargada de hacer los giros —o situación de fondos para atender los gastos— a las entidades, de conformidad con los compromisos que aparecen en el programa mensualizado de caja PAC.“ —Universidad Externado de Colombia, Bogotá, año 1996, cuarta edición, página 270—.

(xxiv) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se refiere al recaudo en la fuente como aquel “momento en el cual se percibe el recurso en cada una de las entidades aportantes (entidades públicas obligadas a realizar la transferencia —Nación, entidades territoriales, entidades nacionales—, independientemente de la fecha en que se realice la transferencia efectiva a Fonpet)“.

Señala el artículo 12 ibídem que los principios del sistema presupuestal son: “la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, la inembargabilidad, la coherencia macroeconómica y la homeostasis“.

Estos principios se interrelacionan con el presupuesto general de la Nación de la siguiente manera: (i) Planificación: deberá guardar concordancia con los contenidos del plan nacional de desarrollo y de inversiones —art. 13—; (ii) de anualidad: “El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción“. —art. 14— (xxv) ; (iii) de universalidad: el “presupuesto contendrá la totalidad de gastos públicos que se espera realizar durante la vigencia fiscal respectiva. // En consecuencia, ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto“; (iv) de unidad de caja: “Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación“ —art. 16—; (v) de especialización: “Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas“.

(xxv) El artículo 89 ibídem contempla que “Las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contra-creditarse. // Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen“.

A su turno, el artículo 73 ibídem establece que “La ejecución de los gastos del presupuesto general de la Nación se hará a través del programa anual mensualizado de caja, PAC. // Este es el instrumento mediante el cual se define el monto máximo mensual de fondos disponibles en la cuenta única nacional, para los órganos financiados con los recursos de la Nación y el monto máximo mensual de pagos de los establecimientos públicos del orden nacional en lo que se refiere a sus propios ingresos, con el fin de cumplir sus compromisos. En consecuencia, los pagos se harán teniendo en cuenta el PAC y se sujetarán a los montos aprobados por él (...) El PAC correspondiente a las apropiaciones de cada vigencia fiscal, tendrá como límite máximo el valor del presupuesto de ese período“.

De acuerdo con lo anterior y en consonancia con la preceptiva presupuestaria general, se tiene: (i) para cada vigencia fiscal se aforan unos ingresos y se apropian unos gastos; (ii) los ingresos aforados pueden ser percibidos en la misma vigencia fiscal o en la siguiente, a tiempo que las apropiaciones presupuestales sólo se pueden ejecutar en la vigencia fiscal presente. Cosa distinta es que los compromisos relativos a las apropiaciones presupuestales se paguen en la vigencia fiscal siguiente, merced a las reservas de apropiación y a las cuentas por pagar.

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 549 de 1999 dispone que “Corresponde a la entidad territorial realizar el giro de los recursos al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales cuando quiera que dichos recursos sean generados por la misma entidad territorial. Cuando dichos recursos deban ser girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este descontará y girará directa e inmediatamente los recursos al Fonpet“.

De esta manera se cumple el recaudo originario de los recursos destinados al Fonpet, los cuales deben ser girados en la forma antes dicha, procedimiento reiterado por el artículo 1º del Decreto 1044 de 2000 (xxvi) , conforme al cual el Fonpet tiene por objeto, entre otros, recaudar de la Nación y de las entidades territoriales los recursos definidos en la Ley 549 y, al efecto, el artículo 9º del decreto señaló:

(xxvi) Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 549 de 1999.

Recaudo de los recursos. El recaudo de los recursos del Fonpet se realizará de la siguiente manera:

a) Los recursos previstos en los numerales 1º a 6º, 10 y 11 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, serán transferidos directamente por la Nación a las cuentas del Fonpet, dando aplicación a las reglas de distribución allí previstas y en los siguientes plazos: las transferencias correspondientes al numeral 1º, se realizarán dentro de los primeros tres (3) meses del año 2001; las correspondientes al numeral 2º, se realizarán en las oportunidades previstas para la transferencia de las participaciones a las entidades territoriales; las de los numerales 3º, 4º, 5º primer inciso, 6º y 11, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al vencimiento de cada semestre calendario (xxvii) , las de los incisos segundo y siguientes del numeral 5º, en la forma indicada en el artículo 2º de la Ley 549; las del numeral 10, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al vencimiento del mes calendario de su recaudo;

(xxvii) El artículo 6º del Decreto 1659 de 2002 estableció que los recursos del Loto debían trasladarse en forma semestral.

b) Los recursos previstos en los numerales 7º, 8º y 9º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, serán transferidos por las entidades territoriales a las cuentas del Fonpet dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al vencimiento de cada mes calendario. Si los recursos no fueren transferidos en la oportunidad indicada, la Nación se abstendrá de abonar en la cuenta de la entidad territorial respectiva el monto proporcional que le corresponda en los recursos cuyo recaudo y transferencia se encuentre a cargo de la Nación, con excepción de las transferencias de origen constitucional. Cuando el cumplimiento hubiese sido parcial, la transferencia a cargo de la Nación se limitará al monto proporcional del pago efectuado por la entidad territorial. Lo anterior sin perjuicio de las acciones penales, fiscales y disciplinarias a que hubiere lugar.

Los recursos que no fueren transferidos a las entidades territoriales de conformidad con la presente disposición, ingresarán al presupuesto general de la Nación.

Cuando las entidades territoriales hubieren celebrado convenios para el recaudo de los recursos a su cargo, deberán incluir en dichos convenios la instrucción irrevocable al recaudador para que éste realice directamente los pagos al Fonpet en los montos correspondientes.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá actuar como juez con jurisdicción coactiva para obtener la transferencia de los recursos correspondientes de la entidad territorial, sus órganos descentralizados y demás instituciones públicas del nivel territorial“ (se destaca).

El Decreto 2757 de 2000 (xxviii) reguló el régimen transitorio por el manejo independiente de los recursos con destino al Fonpet que recauda la dirección general del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en su artículo 1º contempló como función de ésta, recaudar los recursos de que tratan los numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 11 del artículo 2ª de la Ley 549.

(xxviii) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 549 de 1999.

Por su parte, el Decreto 1584 de 2002 (xxix) , en su artículo 2º dispuso que “Los recursos del sistema general de participaciones que se causen a favor del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 de 2001, a partir del año 2002 se distribuirán entre las entidades territoriales en la misma proporción en que se distribuyan los recursos del sistema general de participaciones distintos de las asignaciones especiales establecidas en el citado parágrafo. Estos recursos se trasladarán al Fonpet y se abonarán en las cuentas de las entidades territoriales con la misma periodicidad y oportunidad prevista para los recursos del sistema general de participaciones” (xxx) .

(xxx) El Decreto 1584 de 2002 dispuso, además, que la transferencia de los recursos previstos en los numerales 5º, 6º y 11 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999 “se llevará a cabo en los plazos señalados en el artículo 9º del Decreto 1044 de 2000, previo cumplimiento de los trámites presupuestales respectivos y de los requisitos señalados en el parágrafo tercero del artículo 2º de la Ley 549 de 1999”.

La Ley 780 de 2000, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2003, en su artículo 67 dispone:

“La ejecución de los recursos que deban ser girados al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales con cargo al presupuesto general de la Nación, se realizará por medio de resolución expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ordenando el giro de los recursos. Si no fuere posible realizar el giro de los recursos a las administradoras del fondo, bastará para el mismo efecto, que por dicha resolución se disponga la administración de los mismos por parte de la dirección del tesoro nacional a través de una cuenta especial, mientras los recursos puedan ser efectivamente entregados.

Los recursos serán girados con la periodicidad que disponga el Gobierno Nacional. En el evento en que los recursos no se hayan distribuido en su totalidad entre las entidades territoriales, los no distribuidos se podrán girar a una cuenta del fondo, administrada de la misma manera que los demás recursos del fondo, como recursos por abonar a las cuentas correspondientes de las entidades territoriales.

Para efectos de realizar la verificación de las condiciones a las que hace referencia el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, el gobierno determinará las condiciones sustanciales que deben acreditarse, los documentos que deben remitirse para el efecto, y el procedimiento con que la misma se realizará. Mientras se producen las verificaciones, se girarán los recursos en la forma prevista en el inciso anterior. Cuando se establezca que la realidad no corresponde con lo que se acreditó, se podrán descontar los recursos correspondientes, para efectos de ser redistribuidos, sin que dicha nueva distribución constituya un nuevo acto de ejecución presupuestal“.

De suerte que de manera general y como se verá, cuando se analicen los alcances de la licitación y del contrato de administración de patrimonios autónomos, conforme a la anterior preceptiva, al aludir al concepto de recursos recaudados, deben entenderse los recursos transferidos a las cuentas del Fonpet por la Nación y las entidades territoriales y percibidos efectivamente en ellas —ingresados y contabilizados— y no al primer momento del recaudo, esto es, cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales perciben originariamente las rentas.

De lo anterior se concluye que los recursos estarán a disposición del Fonpet —supuesto indispensable para su entrega a las administradoras—, cuando se hayan efectuado las transferencias, giros o traslados correspondientes por la Nación o las entidades territoriales, según el caso, lo cual implica que el momento determinante para efectos de la distribución de los cupos, a que hace referencia la licitación, es el efectivo recaudo por el Fonpet, en sus cuentas, de los recursos a él asignados. Salvo las transferencias constitucionales —se destaca—, todas las demás deben surtir trámites específicos de giro, además de la respectiva inclusión en el PAC, lo cual permite afirmar que no existe un giro o traslado automático y que sólo la percepción de los recursos —ontológicamente el recaudo— determina, para efectos del contrato, la posibilidad jurídica y fáctica de su entrega a las administradoras.

Estas conclusiones se refuerzan al constatar lo siguiente:

2.2.2. Asignación de recursos.

En cuanto a la asignación de los recursos a las cuentas de los entes territoriales se precisó en el artículo 3º de la Ley 549 que “En dicho fondo —se refiere al Fonpet— cada una de las entidades territoriales poseerá una cuenta destinada al pago de sus pasivos pensionales. Los valores registrados en las cuentas pertenecerán a las entidades territoriales y serán complementarios de los recursos que destinen las entidades territoriales a la creación de fondos de pensiones territoriales y patrimonios autónomos destinados a garantizar pasivos pensionales de conformidad con las normas vigentes“. En este sentido, el artículo 7º ibídem determina que el fondo registrará los recursos en cuentas separadas correspondientes a cada entidad territorial y que los recursos que correspondan a cada entidad se registrarán en su respectiva cuentaxxxi. Dentro de la cuenta asignada a cada entidad territorial, el fondo asignará subcuentas correspondientes a los diferentes sectores que generan pasivos pensionales que tengan fuentes de financiación específicas —nums. 1º, 2º, 3º— (xxxii) .

(xxxi) Sobre el particular, en la exposición de motivos de la Ley 549 se expresó: Para preservar el destino de los recursos y asegurar una correcta administración, el fondo estará vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Este fondo estará subdividido en cuentas, en las cuales se administrarán los recursos correspondientes de cada una de las entidades territoriales, con lo cual se preserva la titularidad de los mismos, pues el proyecto como ya se dijo, no priva a las entidades de sus recursos propios y, por el contrario, prevé la asignación de recursos nacionales, como es el caso de los provenientes de las privatizaciones, de los de extinción de dominio a favor de la Nación y de los correspondencias al Loto nacional cuya creación se establece“.

(xxxii) En la licitación pública 05 de 2001 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se aclara que “Los recursos del Fonpet pertenecen a cada entidad territorial y por tal razón su administración exige el registro contable por separado para cada una de ellas“.

El artículo 9º de la Ley 549 establece que para el cumplimiento de lo dispuesto en la misma debe elaborarse un cálculo actuarial respecto de cada entidad territorial y sus entidades descentralizadas.

El registro es supuesto necesario del manejo e inversión de los recursos, aspecto íntimamente ligado al de la administración de los mismos.

La cláusula sexta del contrato de administración contempla que la administradora “registrará y mantendrá actualizadas las cuentas con los datos originados en las consignaciones de los recursos que aportan al fondo las entidades territoriales y la Nación de acuerdo con las obligaciones que les asigna la ley...“.

2.2.3. Administración.

En la ponencia para primer debate de la Ley 549 en la Cámara (xxxiii) , dentro de los cambios propuestos al proyecto de ley, se expuso:

(xxxiii) Gaceta del Congreso Nº 492 del 30 de noviembre de 1999.

“...se aclara que las entidades territoriales solo podrán recibir en sus cuentas los recursos nacionales, distintos de las transferencias constitucionales, cuando cumplan las disposiciones de la ley. De esta manera se asegura que se realizará el esfuerzo conjunto de financiación de pasivos (...) se aclara el objeto del fondo, el cual consiste en recaudar y asignar los recursos en las cuentas de las entidades territoriales, así como administrarlos a través de los patrimonios autónomos. El fondo no ejercerá un control directo sobre los pasivos de las entidades territoriales pues no corresponde a su función. Corresponderá a la Contaduría General de la Nación verificar dentro de la órbita de su competencia la existencia de los recursos y reservas necesarias. // En quinto lugar, se modifica la forma de distribuir los recursos del fondo entre las entidades facultadas para administrarlos. A tal efecto se prevé la realización de una licitación pública. De esta manera los recursos podrán ser administrados a través de varias entidades legalmente facultadas para el efecto que presenten las mejores propuestas. Con este mecanismo se asegura una selección objetiva y se puede lograr mayor eficiencia en la administración de recursos. En todo caso se prevé que las entidades que administren estos recursos deben cumplir los índices de solvencia que fije el gobierno“—pág. 5—.

Ya la exposición de motivos perfilaba los alcances del manejo de los recursos por el Fonpet. Del aparte transcrito se desprenden varias consecuencias, consagradas en la normatividad citada: que los recursos deben ingresar efectivamente a sus cuentas; que no se produce ingreso automático de ellos, sino que deben cumplirse los trámites legales respectivos, entre estos los presupuestales, de lo cual se sigue que previamente deberán producirse por las entidades receptoras los giros, transferencias o traslados a las cuentas del fondo; por tanto, se repite, no habrá para el Fonpet posibilidad de disponer de tales recursos sino en la medida de su efectiva percepción y registro.

En el artículo 7º de la Ley 549, se determinan las reglas para el funcionamiento del fondo y dentro de éstas se destaca que “los recursos se administrarán a través de patrimonios autónomos que constituirá el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Públicas Territoriales en las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, en sociedades fiduciarias o en compañías de seguros de vida (xxxiv) que sean seleccionadas a través de un proceso de licitación pública, la cual se adelantará conforme a lo previsto por la Ley 80 de 1993. Para efectos de dicha licitación las cuentas de las entidades territoriales en el fondo podrán agruparse en la forma que determine el gobierno con el fin de que se pueda contar con varias entidades administradoras. En todo caso, las entidades deberán cumplir los índices de solvencia que determine el Gobierno Nacional” (xxxv) .

(xxxiv) Igual disposición contempla el artículo 2º del Decreto 1044 de 2000.

(xxxv) “7. El treinta por ciento (30%) de los recursos administrados serán invertidos en bonos hipotecarios o que tengan como finalidad la financiación de vivienda, emitidos por los establecimientos de crédito debidamente autorizados para la financiación de vivienda con el fin de que dichos establecimientos creen líneas de crédito especiales para financiar adquisición de vivienda, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional“.

Por su parte el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 1044 de 2000 prescribió que “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su condición de administrador del Fonpet seleccionará los administradores de dichos patrimonios mediante un proceso de licitación pública que se desarrollará de conformidad con las reglas de la Ley 80 de 1993, sus normas reglamentarias y el presente decreto. Así mismo el ministerio celebrará los contratos respectivos” (xxxvi) .

(xxxvi) El artículo 3º de este decreto, modificado por el artículo 1º del Decreto 1266 de 2001, trata de las calidades de los administradores.

El artículo 2º del Decreto 1266 de 2001 (xxxvii) , precisó que para la administración de recursos del Fonpet se seguirán las siguientes reglas:

(xxxvii) Por medio del cual se modificó el artículo 4º del Decreto 1044 de 2000.

“a) Con anterioridad a la apertura de una licitación el Ministerio de Hacienda y Crédito Público calculará en forma aproximada de acuerdo con sus estimativos y proyecciones el monto de los recursos a administrar, especificando el monto correspondiente a cada uno de los años calendario, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley 549 de 1999, en cuanto a la causación para cada tipo de recurso. Si estos recursos se han causado con anterioridad a la ejecución del contrato, el ministerio indicará los montos estimados, diferenciándolos de los proyectados para el futuro.

b) Las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, las sociedades fiduciarias y las compañías de seguros de vida que estén facultadas para administrar los recursos del sistema general de pensiones y de los regímenes excepcionados del sistema por ley, podrán presentar propuestas individuales o conjuntas de administración de patrimonios autónomos del Fonpet, indicando el monto máximo de los recursos que administrarán para cada uno de los años señalados en el pliego de condiciones tomando en cuenta los datos suministrados en calidad de estimativos y proyecciones, siempre que su margen de solvencia sea suficiente.

c) Con fundamento en la adjudicación realizada, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público celebrará con las entidades adjudicatarias contratos de administración de patrimonios autónomos. En la medida en que se reciban los aportes, a cada entidad administradora se le entregarán los correspondientes recursos de acuerdo con lo que disponga el respectivo pliego de condiciones, siempre teniendo en cuenta sus márgenes de solvencia (...)

d) Las entidades administradoras podrán recibir recursos adicionales a los asignados según su propuesta, si expresan su voluntad de hacerlo, siempre que su margen de solvencia se lo permita (...).

e) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público abrirá una nueva licitación con el propósito de adjudicar el monto para el que no se reciban propuestas (...)” (xxxviii) .

(xxxviii) En cuanto a la rentabilidad, el numeral 5º del artículo 7º de la Ley 549 contempla que “La rentabilidad mínima de los patrimonios autónomos que se constituyan para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de Entidades Territoriales será equivalente al promedio ponderado de la rentabilidad generada por todos los patrimonios autónomos participantes, disminuida en el diez por ciento (10%), de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Los recursos de dichos patrimonios autónomos se invertirán teniendo en cuenta las reglas previstas para la inversión de las reservas del régimen de ahorro individual con solidaridad, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, con el fin de preservar su rentabilidad y seguridad. En ningún caso los recursos del fondo podrán destinarse a fines distintos a financiar los pasivos pensionales de las entidades territoriales en los términos y condiciones previstos en esta ley“. El artículo 5º del Decreto 1044 de 2000 adicionado por el Decreto 1778 de 2003 también se ocupa del tema.

Para efectos de establecer la comisión de administración señala el numeral 6º de la norma en cita, se tendrá en cuenta la rentabilidad del portafolio administrado y se pagará con cargo a los recursos que se transfieran del presupuesto general de la Nación (xxxix) . Dentro del fondo hay un comité directivo encargado de determinar las políticas generales de administración del mismo de acuerdo con la ley (art. 8º).

(xxxix) El Decreto 2757 de 2000 consagró que “Hasta tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contrate la administración de los patrimonios autónomos correspondientes al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, la dirección general del tesoro nacional deberá manejar los recursos mencionados (en el artículo anterior) en forma independiente del resto de los recursos que maneje o administre”.

Como se observa, las disposiciones regulatorias de la administración de los recursos del Fonpet por las entidades adjudicatarias —en especial el literal c)—, establecen de manera expresa la manera como se ejecutará el contrato: “en la medida en que se reciban los aportes, a cada entidad administradora se le entregarán los correspondientes recursos de acuerdo con lo que disponga el respectivo pliego de condiciones...“, de lo cual se desprende, sin lugar a duda, que el recaudo efectivo de los recursos por el Fonpet —a través de las administradoras— determina la oportunidad de su manejo e inversión.

La simple lógica imponía esta regulación: solo una vez recibidos los recursos por la Nación o los entes territoriales ellos pueden entregarse al Fonpet, pues el objeto del contrato es la administración de los mismos sólo cuando estén bajo su control, esto es registrados en sus cuentas.

2.2.3.1. La licitación.

En desarrollo de lo previsto en la Ley 549 de 1999, el Ministerio de Hacienda llevó a cabo la licitación pública 05 de 2001 para contratar la administración de patrimonios autónomos conformados con los recursos que integran el Fonpet. “Dicha administración incluirá, además de la inversión de los recursos, el recaudo de las transferencias que deben realizar las entidades aportantes y el suministro, mantenimiento y actualización del sistema de información” (xl) .

(xl) “Se estima que los saldos acumulados a administrar al final de cada vigencia fiscal comprometida en el contrato serán los siguientes en pesos corrientes incluidos los rendimientos estimados: 2001 $ 914.845 millones; 2002 $ 1.980.520 millones; 2003 $ 3.317.561 millones 2004; $ 4.921.038 millones“.

En cuanto al alcance del objeto se especificó, entre otros, el de “organizar y mantener un sistema único de recaudo que permita recibir, a través de los establecimientos de créditos contratados por el oferente, las transferencias de recursos que deban realizar las entidades territoriales y la Nación”xli.

(xli) Dentro de las obligaciones de la administradora se señalan en la parte II del capítulo 5º de la licitación: “1.2.1.4.1. Se deberá registrar y mantener actualizada la información base para el recaudo de los recursos a entregar en administración (...) Entre otras formalidades debe: — Registrar y mantener actualizados los datos de los diferentes entes territoriales que deben aportar al Fonpet. — Registrar y mantener actualizados los datos originados en el ministerio como estimados de aporte por entidad fecha límite origen de recursos y en general información referencial para realizar análisis del recaudo. — Registrar y mantener actualizadas las cuentas que defina el ministerio para cada ente aportante con la información que se describe en el numeral siguiente. 12.1.4.2. Registrar el recaudo de los recursos. Se deben registrar y mantener actualizadas las cuentas con los datos originados en las consignaciones de los recursos que aportan al fondo las entidades territoriales y la Nación de acuerdo con las obligaciones que les asigna la ley como mecanismo de integración de información: Algunos de esos datos son: Identificación del aportante. Destino (...). Fecha del aporte. Origen del aporte. Monto aportado. Valor mora (si existe)“.

De esta forma dentro de la licitación se contempla como obligaciones de la administradora:

“Recaudo de recursos.

Recaudar de las entidades aportantes los recursos que cada una deba transferir en cumplimiento de la Ley 549 de 1999 y el artículo 9º del Decreto 1044 de 2000, en la forma y con las especificaciones descritas a continuación:

6.1. La administradora deberá organizar, de común acuerdo con las demás entidades administradoras, un sistema de recaudos centralizado para recibir los recursos que deban transferir las entidades aportantes. El sistema de recaudos deberá garantizar al menos lo siguiente: (...).

6.1.1. El sistema de recaudos deberá garantizar un nivel de cubrimiento nacional que permita recaudar, a través de la red de establecimientos de crédito contratados por la administradora, los recursos que deben transferir todas las entidades aportantes, sin costo para las mismas. La administradora. Esta deberá asumir por su cuenta y riesgo los contratos con las entidades financieras y deberá verificar que en todo caso dichas entidades cuenten con las condiciones de seguridad y organización necesarias para que los recursos sean recibidos en las fechas previstas en las disposiciones aplicables.

6.1.2. Los recursos deberán ser consignados en la cuenta o cuentas establecidas para el efecto por el ministerio y la administradora para su posterior distribución en las cuentas de las entidades territoriales al interior del Fonpet.

6.1.3. El sistema de recaudos deberá encontrarse en condiciones de suministrar información por medios técnicos aceptables sobre las consignaciones efectuadas por las entidades aportantes al momento del cierre bancario de cada día.

6.1.4. El sistema de recaudo deberá entrar en operación de manera simultánea con el sistema de información.

6.1.5. Los costos de organización y mantenimiento del sistema de recaudos deberán ser sufragados por las entidades administradoras en la forma en que ellas convengan” (xlii) .

(xlii) En la audiencia de aclaraciones de los pliegos de condiciones se especificó que “El sistema de información debe integrar un sistema único de recaudo, es decir las administradoras deben considerar todos los convenios que tienen de recaudo a través de establecimientos de crédito para tener una sola cuenta donde se recibe todo el dinero y los recursos se redistribuyen de acuerdo con el sistema de distribución que está previsto en el contrato. Las administradoras deben garantizar entre todos que la red es suficiente para garantizar un recaudo total“. (pregunta 9).

El plazo del contrato se fijó en tres años contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de labores previa comunicación de aprobación de la garantía única y del registro presupuestal.

Se especificó que los estimativos de recaudo ... no comprometen al ministerio a transferir de manera efectiva a las administradoras seleccionadas los montos aquí proyectados. Las administradoras tendrán que mantener durante la ejecución del contrato los márgenes de solvencia y reserva de estabilización indicados en el Decreto 1044 de 2000 y en el Decreto 1266 de 2001”.

El pliego de condiciones previó dos etapas para la adjudicación de cupos y la distribución de recursos a las cuales se hará alusión.

2.2.3.2. Modificaciones al presupuesto general de la Nación del año 2002 (xliii)

(xliii) El presupuesto no puede ser un instrumento inmutable. Debe adaptarse a las cambiantes circunstancias de la economía; y los mecanismos legales que lo regulan deben facilitar esos cambios. Hay que recordar cómo son de volátiles las condiciones económicas y financieras de un país como el nuestro. Debe recordarse también que el presupuesto se prepara por lo menos con un semestre de antelación a su entrada en vigencia la cual dura doce meses. Es pues perfectamente factible que durante la ejecución del presupuesto se sucedan cambios en el contorno económico que ameriten modificaciones a las partidas de ingresos o de gastos del presupuesto inicial. // Estas modificaciones pueden ser de dos tipos: a) Cuando sea necesario reducir o aplazar totalmente las apropiaciones presupuestales, y b) Cuando durante la ejecución del presupuesto se haga indispensable aumentar el monto de las apropiaciones iniciales (...). La segunda hipótesis se da cuando “durante la ejecución del presupuesto general de la Nación se hiciere indispensable aumentar el monto de las apropiaciones para complementar las insuficientes, ampliar los servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley...” (D. 111, art. 79) en cuyo caso se pueden abrir créditos adicionales por el Congreso o por el gobierno. // Entiéndase por créditos adicionales —dice Abel Cruz Santos— aquellas apropiaciones que se abren en el curso de la vigencia con posterioridad a la expedición y liquidación del presupuesto y que se consideran como gastos complementarios de éste“ (Obra citada, págs. 270 y 271).

Mediante la Ley 779 de 2002 se efectuaron modificaciones al presupuesto general de la Nación de ese año. En particular para los efectos que interesan a esta consulta se adicionaron recursos con destino al Fonpet (xliv) .

(xliv) “Cuando durante la ejecución del presupuesto general de la Nación se hiciere indispensable aumentar el monto de las apropiaciones para complementar las insuficientes, ampliar los servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley se pueden abrir créditos adicionales por el Congreso o por el gobierno con arreglo a las disposiciones de los artículos siguientes“ (D. 111/96, art. 79).

En la exposición de motivos de esta ley se expresa lo siguiente:

3. Transferencias. El total de la adición neta con recursos de la Nación asciende a $ 2.158 mil millones de acuerdo con la siguiente distribución: (...) $ 742 mil millones se destinan al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales, Fonpet, y corresponden a recursos recaudados durante los años 2000 y 2001 y que están pendientes de desembolso por la no constitución, en su momento, de la fiducia para la administración de los recursos. Es así como durante esos años se incorporaron recursos para el Fonpet provenientes del porcentaje que le correspondía por la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación; venta de bienes, participación en el impuesto de timbre y rendimientos financieros. Sin embargo estos recursos no se pudieron ejecutar debido a que no se contrató la fiducia para su administración. Como quiera que a la fecha ésta ya se constituyó, se propone la incorporación de los recursos en el presupuesto para su correspondiente transferencia” (xlv) .

(xlv) Gaceta del Congreso Nº 506 del 15 de noviembre de 2002, pág. 7.

El Decreto 3100 de 2002 por medio del cual se liquida el presupuesto general de la Nación —Ley 779 de 2002—, en el cuadro correspondiente a “Adiciones”, detalla el rubro relativo a “Fondo de pensiones públicas del orden territorial“, aporte nacional 741.959.000.000” (xlvi) .

(xlvi) Diario Oficial Nº 45.039 de 19 de diciembre de 2002, pág. 47.

Si bien la Sala concluyó que el régimen ordinario de recaudo de los recursos del Fonpet, en relación con su manejo por las administradoras adjudicatarias, impone la percepción efectiva por parte de estas de las sumas recaudadas por las entidades y su registro, de donde se sigue una especie de recaudo derivado o subsiguiente para que se materialice el objeto del contrato —administración del patrimonio autónomo con los recursos que integran el Fonpet—, en el caso de la adición presupuestal, deben hacerse algunas precisiones, pues no está sometida su entrega a la regla general de administración: el recaudo y consecuente registro efectivo en las cuentas del Fonpet.

En efecto, como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 779 de 2002, los recursos de la adición presupuestal destinados al Fonpet fueron recaudados durante los años 2000 y 2001 y sólo estaban pendientes de la constitución de las fiducias para su desembolso.

Este hecho determina la aplicación de los recursos según las regulaciones establecidas en el pliego de condiciones y en los contratos de administración de los recursos del Fonpet.

En el pliego de condiciones se distinguieron dos etapas para la adjudicación de cupos y la distribución de los recursos entre los adjudicados, así (xlvii) :

(xlvii) “La presente licitación se podrá adjudicar a una entidad de manera total o a varias entidades de manera parcial en la forma señalada en el numeral 8.1.1“.

(i) Una primera etapa, “Para la asignación de recursos durante el año 2002, se tendrán en cuenta los montos máximos de administración, establecidos en el numeral 7.1.2 (xlviii) . Los recursos a administrar corresponden a los que se encuentren a disposición del Fonpet al momento del inicio de operación y los que se recauden en el resto de este período“. Con relación a las reglas de adjudicación se dispuso que “El ministerio clasificará las propuestas en orden descendente, asignando el primer lugar a la menor comisión ofrecida, teniendo en cuenta los límites máximos de administración establecidos por oferente para el año 2002 (...). La asignación de cupos de administración se realizará hasta alcanzar el monto total de los recursos a administrar para el año 2002“.

(xlviii) “7.1.2. El monto máximo acumulado de los recursos a administrar en cada uno de los años por cada administrador será el siguiente: (i) para el año 2002 seiscientos mil millones de pesos; (ii) para el año 2003 novecientos mil millones de pesos; (iii) para el año 2004 un billón trescientos mil millones de pesos“. En la audiencia de aclaraciones de los pliegos de condiciones del 15 de noviembre de 2001, se especificó que “... los límites presentados en el punto 7.1.2 son acumulados y por tanto los montos máximos a administrar en los años 2003 y 2004 ya incluyen los recursos que hayan ingresado para su administración en los años anteriores“.

Frente a las reglas para la distribución de recursos durante la primera etapa se precisó “Los recursos se entregarán a los adjudicatarios a partir de la fecha del inicio de operación, prevista en el contrato, teniendo en cuenta el orden de clasificación de las propuestas. Inicialmente se entregarán los recursos que se encuentren en disposición de Fonpet al momento del inicio de operación, hasta alcanzar el límite de los cupos de administración establecidos para el primer año y hasta agotar el monto de los recursos disponibles. Los recursos que ingresen al Fonpet con posterioridad al inicio de operación se continuarán entregando de acuerdo con el orden de clasificación hasta el límite de los cupos de administración asignados a cada adjudicatario” (xlix) .

(xlix) En escrito del 11 de diciembre de 2002 dirigido por el secretario general (e) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a los presidentes de las distintas fiduciarias para convocar a esas entidades para que presentaran su propuesta de administración de recursos para el año 2003, se indicaron las condiciones para la adjudicación de cupos para la administración de los recursos del Fonpet correspondientes al año 2003. Dentro del acápite correspondiente a “Recursos que ingresarán al Fonpet durante el año 2003“ se señaló un estimativo de cifras correspondiente a proyecciones realizadas por el ministerio a tener en cuenta por el contratista al momento de elaborar su propuesta de comisión. Dentro de tales cifras además de rubros del presupuesto de 2003 se incluyen rubros correspondientes al presupuesto de 2002 y a recursos de la ley de adición presupuestal del año 2002.

(ii) Una segunda etapa para la adjudicación y la distribución de los recursos recaudados en los años 2003 y 2004. “Dentro de los primeros diez (10) días del mes de diciembre de cada año el ministerio solicitará a las administradoras la presentación de una propuesta de administración de los recursos que se espera recaudar para el año siguiente teniendo en cuenta el límite máximo establecido para la administración de recursos por cada administrador para el año correspondiente“. Y en relación con las reglas para la distribución de recursos durante la segunda etapa se indicó que “La asignación en firme de los cupos para los años 2003 y 2004 no implicará una redistribución de los recursos asignados en el año 2002” (l) .

(l) “¿Por qué se usa como referencia el año 2002 para evaluar y clasificar las propuestas? Respuesta. Se utiliza el año 2002 porque el nivel de los montos máximos hace más comparables todas las propuestas, y esto hace que todos los proponentes compitan con en (sic) nivel de la comisión ofrecida en los primeros rangos de la matriz de comisiones que son los niveles en que las comisiones son más elevadas. Porque para los años 2003 y 2004 está previsto reclasificar la adjudicación de los recursos de acuerdo con las nuevas ofertas que hagan los administradores para esos años según lo establecido en el numeral 8.1.1.2 del capítulo 8 del pliego. “Pregunta 30. Audiencia de aclaraciones de los pliegos de condiciones del 15 de noviembre de 2001.

La Sala se remite al acta de inicio suscrita en la fecha indicada con Fiducolombia S.A. En la licitación se dispuso: “1.5.1. Inicio de operación - entrega de recursos. En el momento en que el sistema de recaudo y el sistema de información hayan sido debidamente implementados se dará inicio a la transferencia de recursos a la(s) administradora(s) y se aplicarán las obligaciones relacionadas con la gestión de recursos de Fonpet establecidas por la ley para este tipo de contratos y las señaladas en el presente pliego de condiciones“.

En el capítulo 5, parte I, de la licitación y en el contrato de administración —definiciones— se dispone que el inicio de operación “es el momento en que el sistema de recaudo y el sistema de información han sido debidamente implementados previa aprobación por parte del ministerio. A partir de este momento se dará inicio a la transferencia de recursos a la administradora y se aplicarán las obligaciones relacionadas con la gestión de recursos de Fonpet“.

De conformidad con el contrato el sistema de información debía estar listo para operar en condiciones normales a partir del inicio del quinto mes de ejecución del contrato previa firma del acta de iniciación —cláusula 1.2.1.8—. El sistema de recaudo debía entrar en operación de manera simultánea con el sistema de información —cláusula 6.1.4—.

La cláusula decimonovena estableció que el acta de iniciación debería firmarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la suscripción del contrato lo cual aconteció el 21 de diciembre de 2001.

El día 21 de mayo de 2002 se suscribieron las actas de inicio de operaciones —fecha en la cual se acordó entregar el primer giro— y de entrega y recibo del software de información del Fonpet .

En consecuencia, dado que los recursos de la adición presupuestal fueron recaudados con anterioridad a la apertura de la licitación y a su adjudicación, debe concluirse que conforme a lo dispuesto para la adjudicación de cupos en la primera etapa, tales recursos pertenecían y “se encontraban a disposición del Fonpet al momento de inicio de la operación“, razón por la cual deben considerarse como parte de los recursos asignados a las administradoras para el año 2002. Además, se cumplieron en el mismo año los requisitos contemplados contractualmente: inicio de operaciones e implementación de los sistemas de información y recaudo.

La anterior distribución y entrega de recursos se funda en el hecho extraordinario de la adición presupuestal, alimentada con recursos recaudados con anterioridad al contrato de administración. La ejecución de los contratos vigentes, en lo demás, se sustenta en el recaudo efectivo de los recursos que deben ser transferidos conforme a la ley. Y es que como se advirtió, de la simple lectura de la definición de lo que se entiende por inicio de la operación aparece claro que el objeto del contrato es “la gestión de los recursos“ que integran el Fonpet, de modo que la ejecución del contrato de administración supone el recaudo efectivo de los recursos en las cuentas del fondo, conforme a lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato.

Debe tenerse en cuenta la diferencia existente entre la situación jurídica y financiera que se presentó con anterioridad al inicio de la administración fiduciaria, cuando existían unos recursos a disposición del Fonpet, causados en los años 2000 y 2001 —adición presupuestal— sin que se hubiera iniciado tal administración ni su recaudo para efectos contractuales, y la situación, una vez entra en vigencia el contrato, que establece los términos de la administración de los recursos y particularmente el objeto de la administración para cada vigencia anual del convenio —etapas—, esto es la gestión de los recursos que sean recaudados en las cuentas del fondo.

De lo expuesto resulta que no es determinante la vigencia fiscal en la que los recursos del Fonpet sean presupuestados por las respectivas entidades públicas para ser transferidos al Fonpet ni el momento de recaudo por ellas, pues la administración contratada con las fiduciarias, como se vio, se funda en la entrega efectiva de los recursos a estas por las entidades que los perciben primigeniamente, de donde se concluye que no puede existir administración sin recibo y registro de los recursos por las adjudicatarias. En este sentido la vigencia fiscal o la fecha en que se efectúe el recaudo por el aportante resultan irrelevantes, en tanto se tiene en cuenta la fecha efectiva de percepción de los recursos por el administrador fiduciario, lo cual racionaliza la ejecución del objeto del contrato. De igual modo, la fecha del recaudo originario por la entidad a quien le corresponde hacerlo no incide aunque el giro de los recursos se produzca en la vigencia siguiente, pues para efectos del cumplimiento del objeto del contrato, se tiene en cuenta el momento de su recaudo efectivo y consecuente registro en las cuentas de las administradoras del Fonpet.

Así, el legislador —Ley 549 de 1999— previó mecanismos para garantizar la transferencia o giro efectivo de los recursos:

ART. 10.—Obligación de realizar los trámites para garantizar el pago del pasivo pensional. Constituye falta gravísima el no adelantar todos los trámites necesarios para cubrir el pasivo pensional en la forma prevista en esta ley.

Corresponde a la entidad territorial realizar el giro de los recursos al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales cuando quiera que dichos recursos sean generados por la misma entidad territorial. Cuando dichos recursos deban ser girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este descontará y girará directa e inmediatamente los recursos al Fonpet.

Igualmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá actuar como juez con jurisdicción coactiva para obtener la transferencia de los recursos correspondientes de la entidad territorial, sus órganos descentralizados y demás entidades del nivel territorial. Para estos efectos los recursos correspondientes podrán ser embargados por dicho ministerio. Lo dispuesto en este inciso es sin perjuicio de lo previsto en la ley orgánica de presupuesto“ (destaca la Sala).

De lo anterior se deduce que si bien la administración de los recursos del Fonpet por las fiduciarias requiere de su percepción directa y efectiva en sus cuentas, ello no es óbice para que por su especial destinación indefectiblemente deban recibirlos, aún acudiendo el Ministerio de Hacienda a la jurisdicción coactiva.

La Sala responde

1. Para efectos de la ejecución de los contratos de administración fiduciaria de los recursos del Fonpet, esto es los recaudados por las entidades aportantes a partir de la relación negocial, el hecho que determina el año al cual estos corresponden, es el momento en el cual son recibidos de manera efectiva por las administradoras del Fonpet.

2. Los recursos correspondientes a la adición presupuestal efectuada en el año 2002 mediante la Ley 779, que fueron recaudados con anterioridad al proceso contractual de administración de los recursos asignados al Fonpet —a términos del pliego de condiciones de la licitación convocada al efecto— deben considerarse como recursos a disposición del Fonpet al inicio de operación y por tanto deben asignarse conforme a lo previsto para la entrega de recursos en la primera etapa de adjudicación de cupos y distribución de recursos entre los cupos adjudicados.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Susana Montes de Echeverri, Presidente de la Sala—Gustavo Aponte Santos—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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