Concepto 1507 de julio 3 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN A GOBERNADORES Y ALCALDES

NO FUE DEROGADA POR EL DECRETO 1919 DE 2002

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Radicación 1.507

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil tres (2003).

El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, formula a la Sala el siguiente interrogante:

“¿...si en el Decreto 1919 se establece que todos los empleados públicos de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, podría afirmarse que la bonificación consagrada en el Decreto 694 de 2002 se encuentra vigente?”.

Se señala en el texto de la consulta que: (i) el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 dispone que a partir de su vigencia, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva, de los niveles departamental, distrital y municipal, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional; (ii) “el artículo 6º del Decreto 1472 de 2001 dispuso la creación para los gobernadores y alcaldes de una prestación social, no constitutiva de factor para liquidar elementos salariales o prestacionales, consistente en una bonificación de dirección equivalente a tres (3) veces el monto mensual que perciban por asignación básica y gastos de representación, pagadera en dos contados iguales el 30 de junio y el 30 de diciembre de cada año”; (iii) el Decreto 1472 de 2001 fue derogado por el Decreto 694 de 2002 que consagró nuevamente la anterior prestación; (iv) tanto el Decreto 1472 como el 694 fueron expedidos por la autoridad competente y no contravienen el Decreto 1919 de 2002.

La Sala considera

El problema jurídico se centra en dilucidar si con ocasión de la expedición del Decreto 1919 de 2002 la prestación social a favor de gobernadores y alcaldes, contemplada en el artículo 5º del Decreto 694 de 2002, continúa produciendo efectos o debe entenderse suprimida implícitamente. Al efecto la Sala hace las siguientes precisiones:

De conformidad con el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República expedir la ley marco a la cual debe someterse el Gobierno Nacional para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, departamental, municipal y distrital (1) .

(1) A la luz de la Constitución de 1886 las prestaciones sociales sólo podían ser fijadas por el Congreso de la República —Acto Legislativo 1 de 1968— o, por el Presidente, en ejercicio de facultades extraordinarias.

El Presidente de la República, con fundamento en las atribuciones constitucionales y legales señaladas y en especial las previstas en la Ley 4ª de 1992, expidió el 19 de julio de 2001 el Decreto 1472, por medio del cual, además de establecer límites al salario mensual de gobernadores y alcaldes, creó una prestación social en los siguientes términos:

“ART. 6º—Créase para los gobernadores y alcaldes, como prestación social, una bonificación de dirección equivalente a tres (3) veces el monto mensual que perciban por asignación básica más gastos de representación, pagadera en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y treinta (30) de diciembre del respectivo año.

Esta bonificación no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales”.

El anterior decreto fue derogado por el Decreto 694 del 10 de abril de 2002 “dictado por el Presidente de la República en desarrollo de las atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en la Ley 4ª de 1992 —el cual fijó límites máximos salariales mensuales para los gobernadores y alcaldes. En su artículo 5º mantuvo la bonificación de dirección, con leves modificaciones en la redacción e incluyó un nuevo parágrafo, para efectos del pago proporcional cuando no se hubiere laborado durante todo el semestre. La norma en cita establece:

“Créase para los gobernadores y alcaldes, como prestación social, una bonificación de dirección equivalente a tres (3) veces el salario mensual compuesto por la asignación básica más gastos de representación, pagadera en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y treinta (30) de diciembre del respectivo año.

Esta bonificación no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales.

PAR.—Los gobernadores y alcaldes, en caso de no haber laborado el semestre completo, tendrán derecho al pago proporcional de esta bonificación por cada mes cumplido de labor, dentro del respectivo semestre”.

Mediante el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, el Presidente de la República —en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política y 12 de la Ley 4ª de 1992—, fijó el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos del nivel territorial (2) , así:

(2) En las consideraciones de este decreto se expone: “Que con anterioridad a la Constitución Política de 1991 la facultad para fijar el régimen de prestaciones de los empleados públicos del nivel territorial estaba atribuida, por disposiciones constitucionales, al Congreso de la República sin que existiera norma que radicara la competencia para el establecimiento de este régimen en las autoridades territoriales; que como consecuencia de lo anterior, las prestaciones sociales aplicables a los empleados públicos del nivel departamental, distrital y municipal debían ser las establecidas por el legislador; que la Constitución Política de 1991, en su artículo 150, numeral 19, literales e) y f), faculta al gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, de conformidad con los objetivos y criterios señalados en la ley; que en desarrollo de la anterior disposición constitucional el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, señalando las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de los niveles departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, consagrando en el artículo 12 que no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad”.

“ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. (...).

ART. 5º—Los derechos adquiridos, considerados como las situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que para efectos del presente decreto se entienden como aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, no podrán ser afectados.

PAR.—En concordancia con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, todo régimen de prestaciones sociales que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en el presente decreto carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos.

ART. 6º—Este decreto rige a partir del 1º de septiembre de 2002 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los decretos 1054 de 1938, 484 y 2939 de 1944, 133 y 1808 de 1994”.

Para la Sala, de la normatividad reseñada se desprende:

Que se está en presencia de una prestación social de naturaleza especial denominada “bonificación de dirección”, reconocida a un grupo exclusivo de servidores públicos —no a la generalidad—, por lo cual cabe preguntarse si el Presidente de la República estaba habilitado para establecer prestaciones específicas de carácter sectorial —lo cual entraña mejora de las condiciones laborales— sustrayéndolo del régimen general dispuesto en el Decreto 1919 de 2002 para los servidores del orden territorial, o, en otras palabras, si el régimen prestacional de los trabajadores al servicio de los entes territoriales indefectiblemente ha de ser único.

Al efecto, la Sala encuentra que desde el punto de vista de las competencias constitucionales, el Gobierno Nacional está facultado por el artículo 150.19 e para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, desde el legal, para hacerlo respecto de las prestaciones sociales de los servidores de las entidades territoriales, conforme a los criterios y objetivos generales fijados por el legislador —ley marco—, razón por la cual el establecimiento de la prestación especial prevista en el Decreto 694 de 2002 se enmarca dentro de las atribuciones señaladas al Presidente en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, que establece:

“ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional” (3) .

(3) La Corte Constitucional en Sentencia C-315 de 1995, declaró la exequibilidad del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 “...siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales, y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”.

Dada la competencia del Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales, es preciso determinar si el establecimiento de la bonificación especial se encuadra dentro de los objetivos y criterios establecidos en la Ley 4ª de 1992. Al efecto, la Sala constata que los artículos 2º y 12 de esta establecen:

“ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (...).

j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.

ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley” (...).

El régimen constitucional de fijación del régimen prestacional se funda en competencias compartidas entre el legislativo y el ejecutivo por conducto del Gobierno Nacional (4) —art. 116, 150.19 e—; al primero corresponde señalar los objetivos y criterios a los cuales se sujeta el segundo al efecto (5) .

(4) Sentencia C-315 de 1995: “En este orden de ideas, las funciones que la Constitución coloca en cabeza del Gobierno Nacional, son propias de este órgano constitucional, no obstante que el Presidente que lo integra y preside, obre en su condición de jefe del mismo. El Gobierno Nacional se presenta como una verdadera y autónoma articulación estructural y funcional del Estado, que no se confunde con sus componentes. La relación necesaria jurídico-política que existe entre el órgano y su titular, se postula sin perjuicio de mantener su distinción y de conservar al Gobierno Nacional como centro de imputación de los actos que en su calidad de jefe produzca este último. // Se infiere de lo expuesto que las funciones que el presidente desempeña en su condición de jefe del gobierno, no se confunden con las que se adscriben a su órbita de atribuciones propias como órgano unipersonal para cuyo ejercicio obra como jefe del Estado o suprema autoridad administrativa, según el caso”.

(5) Sentencia C-428 de 1997: “Ahora bien, establece el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política, que la materia objeto de análisis, en cuanto corresponde al régimen prestacional de los empleados públicos, ya que las cesantías reguladas en los preceptos que se examinan son prestaciones sociales, debe tratarse por el Congreso mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco. // En efecto, la facultad estatal de regulación de las diversas materias contempladas en el indicado mandato constitucional debe ejercerse en dos momentos: uno, a cargo del Congreso, en el cual se fijan las grandes directrices, los objetivos y criterios y las reglas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno cuando cumpla la gestión a él encomendada; otro, precisamente a cargo del ejecutivo, en el cual se establecen con carácter mucho más específico y concreto las medidas aplicables a cada uno de los rubros genéricamente previstos por el legislador, lo que implica una considerable ampliación de la potestad reglamentaria.// (...) Sin embargo, el legislativo no tiene por estas razones vedada su posibilidad de estatuir normas marco dentro de leyes más amplias o comprehensivas. Se admite la posibilidad de que ellas sean aprobadas junto con otras que se hallen dentro del mismo haz normativo pero que no tengan dicha calidad, lo cual no es prohibido por la Constitución. // Por otra parte, que el legislador, en la norma marco, establezca reglas detalladas cuando se trate de materias reservadas por la Constitución a la ley, en nada invade la órbita del gobierno, que es administrativa. // No puede olvidarse, sobre este último punto, que, de todas maneras, las pautas generales que dicte el Congreso en las leyes marco hacen parte del ejercicio de su función legislativa. Es decir, las materias que con arreglo a la Constitución son de reserva de la ley, que no pueden transferirse al ejecutivo ni delegarse en él, y ni siquiera ser objeto del mecanismo de las facultades extraordinarias (C.P., art. 150, num. 10), no pueden tampoco dejar de hacer parte del marco que el Congreso de la República debe trazar en las materias previstas en el artículo 150, numeral 19, de la Constitución, para pasar a la órbita gubernamental. El marco, en esos ámbitos, es legal y el único que puede establecerlo es el Congreso, ya que solamente es permitido que se contenga en leyes en sentido formal y orgánico. La potestad reglamentaria, que se amplía en tratándose de asuntos objeto de regulación mediante la figura que contempla el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, corresponde al gobierno, pero este ejerce una función sometida al marco de la ley, puramente administrativa, y no le es posible modificar, derogar, ampliar ni restringir lo que el legislador haya dispuesto al sentar las bases generales que orientan la actividad estatal en la materia respectiva. El Presidente de la República apenas puede —y debe— concretar tales directrices, en su campo, que es el administrativo, pues el desarrollo de las leyes marco no le confiere atribuciones de legislador, con el objeto de adecuar las pautas generales a las variables circunstancias de la economía y al manejo de situaciones objeto de su decisión. // Es evidente, entonces, que la Carta Política resultaría violada si se “deslegalizaran” por esta vía asuntos que son de competencia exclusiva del Congreso y que jamás pueden ser modificadas por el Gobierno Nacional sin grave peligro para la seguridad jurídica y para la debida estructura de las jerarquías normativas, según la separación funcional que establece el artículo 113 de la Constitución”.

Ahora bien, aunque el Decreto 694 de 2002 carece de motivación, la bonificación establecida bien puede subsumirse en el literal j pues desde su misma denominación —“de dirección”— hasta la finalidad que de ella se desprende, encajan en su hipótesis normativa. En efecto, conforme al Diccionario de la Lengua Española, las siguientes palabras significan respectivamente: directivo, “que tiene facultad o virtud de dirigir”, dirigir; “gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión” y dirección expresa, “acción y efecto de dirigir o dirigirse”, “conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, establecimiento o explotación”.

Así, atendiendo las labores de dirección que desempeñan los gobernadores y alcaldes como jefes de la administración seccional y local y representantes legales de los departamentos, municipios y distritos (C.P., arts. 303, 314, 322 y 328), bien podía el Gobierno Nacional tomar la determinación de ordenar el reconocimiento de la bonificación especial de que se trata.

Ahora bien, el artículo 6º el Decreto 1919 de 2002 dispone que este rige a partir del 1º de septiembre de 2002 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los decretos 1054 de 1938, 484 y 2939 de 1944, 133 y 1808 de 1994, enumeración que a pesar de ser enunciativa no contempló expresamente el Decreto 694. Podría entonces preguntarse: ¿el Decreto 694 debe entenderse derogado implícitamente en lo que toca con la bonificación especial por resultar contrario al Decreto 1919, dado que su artículo 1º estatuye que los empleados públicos del nivel territorial gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, dentro de las cuales no se contempla, por obvias razones, la bonificación de dirección establecida en el artículo 5º del Decreto 694 de 2002?

La Sala estima que no resulta adecuado llegar a tal conclusión, toda vez que el gobierno cuenta con suficiente competencia constitucional para establecer prestaciones especiales en cumplimiento de los desarrollos legislativos a que se hizo referencia y, en consecuencia, la disposición resaltada del Decreto 1919 no tiene la virtualidad de dejar sin efecto las prestaciones de tal carácter —como la bonificación de dirección— creadas con anterioridad a la expedición del decreto mencionado.

Además, debe tomarse en consideración que el Decreto 1919 de 2002 se dictó en aras de precisar de forma indubitable el régimen de prestaciones de los empleados públicos del orden territorial, pues a través del tiempo autoridades seccionales y locales fueron creando una serie de prestaciones sin fundamento legal que, por lo mismo, contravenían el orden superior, lo cual ameritaba regular por vía general la materia para garantizar el derecho a la igualdad, alcanzar el saneamiento fiscal de los entes territoriales y restablecer el ordenamiento jurídico, ante la necesidad de hacer cesar los efectos de prestaciones establecidas sin fuerza vinculante y que no estructuraban en manera alguna derechos adquiridos, precisamente ante la incompetencia de quienes irregularmente las establecieron.

De este modo, no podría afirmarse que la bonificación de dirección resulte contraria al Decreto 1919 de 2002; el Gobierno Nacional bien puede establecer prestaciones especiales siempre que sean justificadas, acordes con los criterios y objetivos señalados por el legislador en la ley marco y soporten el test de razonabilidad en defensa del derecho a la igualdad (6) .

(6) Ver Sentencia C-233 de 1998.

Por tanto, el hecho de que la bonificación de dirección no existiera en el orden nacional, no significa que al expedirse el Decreto 1919 de 2002 ella perdiera su sustento jurídico. No. Esta es una prestación exclusiva para las primeras autoridades departamentales, municipales y distritales, creada por el Gobierno Nacional precisamente en atención a dicha calidad, fundada por tanto en consideraciones jurídicas y materiales diferentes a las que militan en relación con la generalidad de los servidores públicos —el nivel de los cargos, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño (L. 4ª/92, art. 2º j)—, la que además, por su especificidad local, mal podía estar consagrada en las normas que gobiernan las prestaciones sociales de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público nacional.

Valga aclarar que el grado de discrecionalidad que asiste al Gobierno Nacional para establecer prestaciones sociales especiales —que por fuerza se sustraen del régimen general— no es absoluto (o para abstenerse de hacerlo, pese a la autorización constitucional y legal ) y, por lo mismo, tal decisión está sujeta, de una parte, a la regulación de la Ley 4ª de 1992 y a las disponibilidades presupuestales para garantizar la racionalidad del gasto público y, de otra, a los criterios de razonabilidad que justifiquen su consagración (7) , la cual encuentra la Sala, en el caso bajo estudio, en la actividad de dirección que deben cumplir sus beneficiarios —gobernadores y alcaldes—, como también en el patrón de referencia —los salarios de tales cargos—, todo lo cual asegura un sistema racional y proporcionado de establecimiento de la prestación.

(7) Sentencia C-428 de 1997: “La igualdad, evidentemente, busca un tratamiento igual para casos análogos y diferente para situaciones cuyas características son distintas. Sin embargo, la existencia de la igualdad no limita la posibilidad de que pueda darse un tratamiento diferente para hechos que se encuentran cobijados bajo una misma premisa, siempre que la diferencia esté amparada por una razón clara y lógica que la convalide y que la doctrina constitucional ha denominado “principio de razón suficiente”. Por ello, el establecer formas de diferenciación y tratamientos distintos no necesariamente conduce a una discriminación, pues a esta sólo se llega cuando la diferencia no es el resultado de una justificación razonable y lógica”.

Nótese, de otro lado, que respecto de la aplicación de la bonificación especial a los gobernadores y alcaldes no se hace discriminación alguna, pues de acontecer ello se quebrantarían los criterios de igualdad material (C.P., art. 13).

Por lo anotado, el artículo 5º del Decreto 694 de 2002 goza de presunción de legalidad, no fue derogado expresamente por el Decreto 1919, ni resulta contrario a sus previsiones, razón por la cual produce todos sus efectos.

La Sala responde

El artículo 5º del Decreto 694 de 2002, que consagra la bonificación de dirección a favor de los gobernadores y de los alcaldes, no fue derogado en forma explícita o implícita por el Decreto 1919 del mismo año.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Cesar Hoyos Salazar, Presidente de la Sala—Susana Montes de Echeverri—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo. 

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

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