Concepto 1521 de septiembre 11 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1.521

Consejero Ponente:

Gustavo E. Aponte Santos

Ref.: concepto de “salarios”. Factores salariales en los reintegros por fuero sindical.

Bogotá, D.C., once de septiembre de dos mil tres

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Luis Ernesto Mejía Castro, formula consulta a la Sala sobre el concepto de “salarios” que debe tenerse en cuenta para dar cumplimiento a sentencias que ordenan el reintegro de empleados con fuero sindical. Para el efecto señala que con ocasión de la liquidación del Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas, INEA, y la consiguiente supresión de los cargos en la planta de personal, se procedió a la desvinculación de los servidores y al pago de las indemnizaciones en los términos de los decretos 1223 de 1993 y 2311 de 1997.

Entre los servidores públicos desvinculados se encontraban diez (10) empleados aforados sindicalmente, los cuales fueron despedidos sin que se hubiera levantado el fuero sindical; dos (2) de ellos demandaron a la entidad en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 405 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, obteniendo sentencias a su favor, en las que se condenó a la entidad al reintegro y a pagarles, con sus aumentos, los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro. “Consecuencialmente del reintegro, ha de declararse la no solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales y de seguridad social. Advirtiendo que de los salarios dejados de percibir se debe descontar lo cancelado por cesantías e indemnizaciones por despido, por ser incompatibles con el reintegro”.

Los funcionarios fueron reintegrados y para liquidar los salarios dejados de percibir, se tuvieron en cuenta “El salario básico o asignación básica, la prima de antigüedad (si tenían) y la bonificación por servicios”.

El consultante agrega que “los ex funcionarios favorecidos con las sentencias, mediante solicitud (sic) respaldadas en el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta, solicitaron que: se “haga la reliquidación de mis salarios, desde el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro, teniendo en cuenta todo lo que concierne a factores salariales ya explicados y lo referente al auxilio de cesantías e intereses sobre las cesantías” en consideración a que el INEA al momento de efectuar la liquidación de la indemnización por concepto de la supresión del cargo, tuvo en cuenta como factores base para liquidarla los siguientes: Asignación básica mensual, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, prima técnica, prima de navidad (1/12), bonificación por servicios prestados (1/12), prima de servicios (I. semestre 1/12), prima de servicios (II semestre 1/12), prima de vacaciones (1/12), horas extras, dominicales y festivos”.

Refiere como marco normativo algunas disposiciones, entre ellas las leyes 27 de 1992 y 362 de 1997, los decretos 1223 de 1993 y 1042 de 1978 y el Código Sustantivo del Trabajo y, finalmente formula el siguiente interrogante:

“En consideración a que la parte resolutiva de las sentencias establecen como condena “pagar a titulo de indemnización los salarios causados desde la fecha del retiro del funcionario y la fecha de reintegro, es necesario saber qué se debe entender por salarios: 1. ¿la simple asignación básica mensual?, o 2. ¿éste concepto (asignación básica mensual), acompañado de los factores salariales que se tuvieron en cuenta para pagar la indemnización por supresión del cargo?

Para absolver la consulta, la Sala estudiará primero la indemnización originada en la supresión de empleos de carrera administrativa y luego la indemnización que surge del mandato judicial de reintegro de empleados amparados por el fuero sindical.

Consideraciones de la Sala

1. Supresión del INEA. Factores para liquidar las indemnizaciones originadas en la supresión de empleos de carrera.

El establecimiento público Instituto Colombiano de Asuntos Nucleares, fue creado por Decreto 2245 de 1959. Después de varias reorganizaciones, en 1992, se cambió su denominación por la de Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas INEA, dentro de la reestructuración del Ministerio de Minas y Energía realizada por Decreto 2119 de ese año.

En el año de 1997, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 30 de la Ley 344 de 1996 (1) , el Presidente de la República, por medio del Decreto-Ley 1682, ordenó la supresión y liquidación del instituto mencionado.

Al efecto, dispuso:

“ART. 1º—Suprímase el lnstituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas “INEA”, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Minas y Energía, creado por el decreto 2245 de 1959 y reestructurado por los artículos 42, 43 y 44 del Decreto 2119 de 1992.

En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto, dicho establecimiento entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar el 31 de diciembre de 1998 y utilizará para todos los efectos legales la denominación de Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas “INEA” en liquidación”.

La supresión de la entidad implicó la supresión de los empleos públicos existentes en su planta de personal, razón por la cual el decreto ley mencionado, previó las siguientes disposiciones en materia laboral.

“ART. 9º—Supresión de empleos. Dentro del término previsto para la liquidación de la entidad, la junta liquidadora, de conformidad con las disposiciones vigentes, suprimirá los empleos desempeñados por empleados públicos. Dicha supresión se adelantará de acuerdo con el programa de supresión de empleos que para tal efecto la junta liquidadora establezca dentro de los dos meses siguientes a la vigencia del presente decreto. Al vencimiento del término de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos todavía existentes”.

“ART. 10.—Indemnizaciones. Los empleados públicos de carrera desvinculados de la entidad, como consecuencia de su supresión, tendrán derecho a la indemnización consagrada en la Ley 27 de 1992, el Decreto Reglamentario 1223 de 1993 y las normas que los modifiquen o sustituyan” (2) .

Como se observa, el retiro del servidor de carrera por supresión del cargo, no significa que el empleado deba asumir las consecuencias de esa decisión administrativa que afecta su derecho adquirido a la estabilidad y por ello se establece que el daño que se le causa debe ser reparado por el Estado. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-527 de 1994, expresó:

“En ese mismo orden de ideas, el derecho a la estabilidad y a la promoción según los méritos de los empleados de carrera no impide que la administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general” (...).

Pero incluso en tales casos, el empleado protegido por la carrera tiene derecho a la reparación del daño causado, puesto que él es titular de unos derechos adquiridos de contenido económico que debió ceder por la prevalencia del interés general” (...).

Por su parte el Decreto Reglamentario 1223 de 1993 estableció en su artículo 1º, modificado posteriormente por el artículo 1º del Decreto 2311 de 1997, una tabla indemnizatoria ligada al tiempo de servicio y en el artículo 11, definió la base salarial y los factores para liquidar la indemnización, así:

“ART. 11.—La indemnización a que se refiere el presente decreto se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta exclusivamente los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo.

2. Prima técnica.

3. Dominicales y festivos.

4. Auxilio de alimentación y transporte.

5. Prima de navidad.

6. Bonificación por servicios prestados.

7. Prima de servicios.

8. Prima de vacaciones.

9. Prima de antigüedad.

10. Horas extras”.

Así las cosas, se concluye que el Estado consideró en su momento que la reparación del daño causado se satisfacía con el pago de una indemnización que se liquidaría teniendo en cuenta exclusivamente los factores relacionados en el artículo 11 transcrito.

2. Contenido de la indemnización originada en la orden judicial de reintegro del empleado de carrera amparado por el fuero sindical.

Se describen en la consulta, las siguientes situaciones:

“El INEA en dicho proceso de liquidación, no procedió al levantamiento del fuero sindical de los miembros de la junta directiva del sindicato, por lo que dos (2) de los diez (10) funcionarios aforados sindicalmente, en ejercicio de la acción consagrada en los artículos 405 y siguientes del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia con lo establecido en la Ley 362 de 1997, demandaron a la entidad y lograron sentencias de reintegro a su favor, en las que se ordenó:

“Primero. Condenar al Instituto de Ciencias Nucleares y Energías alternativas, INEA, en liquidación, a reintegrar al demandante Luis Eduardo Chavarro Ávila, a las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba, en la entidad que asumió parcialmente sus funciones en el sector de Minas y Energía o en la rama ejecutiva y pagarle con sus aumentos, los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro. Consecuencialmente del reintegro, ha de declararse la no solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales y de seguridad social. Advirtiendo que de los salarios dejados de percibir se debe descontar lo cancelado por cesantías e indemnizaciones por despido, por ser incompatibles con el reintegro” (negrillas fuera de texto)”.

2.1. Inexistencia de solución de continuidad en la relación laboral.

De la transcripción anterior es necesario resaltar el elemento fundamental que permite comprender la consecuencia jurídica de la orden de reintegro y el contenido de la indemnización; ese elemento es la ficción legal que consiste en declarar que la relación laboral no sufrió interrupción entre el momento del despido y el momento del reintegro y por tanto es necesario cancelarle al empleado todo lo que dejó de percibir. Al declarar la inexistencia de interrupción de la relación laboral; es decir, la continuidad del vínculo, el empleador debe asumir las implicaciones legales de su decisión. Reiteradas jurisprudencias han consolidado el anterior punto de vista. Al efecto se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Sección Segunda de septiembre 24 de 1994:

“La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito.

Así mismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un trabajador en el entendimiento de que la relación laboral no ha tenido solución de continuidad, debe restituirlo en las condiciones de empleo en que se encontraría de no haber mediado el despido y, siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que permaneció cesante por la decisión ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente el servicio”.

2.2. Contenido de la indemnización.

Como atrás se anotó, otra de las importantes consecuencias de la orden judicial de reintegro y la declaratoria de la continuidad del vínculo con el empleado, es que al empleador se le condena a “pagarle, a título de indemnización, los salarios dejados de percibir por causa del despido”, según lo estatuye el inciso 2º del artículo 408 del Código Sustantivo de Trabajo.

Es claro que la indemnización aquí estatuída repara el daño causado por el despido ilegal, a diferencia de la indemnización originada en la supresión legal de los empleos de carrera que, como es obvio, no proviene de una sanción judicial. En esencia, cada tipo de indemnización corresponde a supuestos, fuentes normativas y propósitos reparatorios diferentes.

Ahora bien, sobre el contenido de la indemnización originada en el despido ilegal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha evolucionado a favor del trabajador aforado, en el sentido de aceptar que ella debe incluir los pagos de reajustes salariales, así como las cesantías y otras prestaciones, pues anteriormente la restringía al pago de los salarios únicamente (3) .

Hoy en día toda la jurisprudencia acepta la interpretación amplia del contenido de la indemnización y se habla de la reparación integral del daño causado. Al respecto es procedente mencionar la Sentencia C-201 de 2002 de la Corte Constitucional, la cual declaró la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 408 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Ahora bien, la Corte debe analizar si es constitucional que la referida indemnización se limite exclusivamente a los pagos salariales dejados de percibir por causa del despido, tal como está consagrado en la disposición demandada.

Esta última, además de antitécnica, limita sin justificación alguna el derecho que tiene el trabajador aforado que ha sido irregularmente despedido, como víctima de un daño, a obtener una reparación que atienda los principios de justicia y equidad, pues restringe la indemnización a que pudiera tener derecho exclusivamente al pago de salarios dejados de percibir desde el despido hasta su reintegro a la empresa o entidad. Por el contrario, dicha indemnización debe ser integral pues, como lo ha sostenido la Corte, “el resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado (4) , lo que significa que no puede superar ni ser inferior a ese límite, caso en el cual implicaría un enriquecimiento o un empobrecimiento sin justa causa, respectivamente. En este sentido, se puede afirmar que “el daño es la medida del resarcimiento”.

(...).

El hecho constitutivo del perjuicio, el daño sufrido y el nexo causal entre éste y aquél, deben ser probados en cada caso por el trabajador aforado que ha sido despedido o por el sindicato al que pertenece, si fue este último, a través de su junta directiva, quien interpuso la acción de reintegro. De igual forma, la valoración del daño, así como la tasación de la indemnización a que haya lugar, es una tarea que corresponde cumplir al juez del trabajo. No obstante, la Corte encuentra irrazonable que, al hacer tal valoración, este último se vea limitado por la talanquera que consagra la norma demandada, según la cual el pago de los salarios dejados de percibir constituyen el único valor de la indemnización a que eventualmente puede tener derecho el trabajador aforado que ha sido despedido ilegalmente. Una interpretación de la norma acusada en tal sentido, sería contraría al principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las fuentes formales de derecho, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución.

Debe recordarse que, al tenor del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, “dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (5) .

En consecuencia, la norma acusada vulnera los principios de justicia y equidad que informan el ordenamiento constitucional (Preámbulo y C.P., art. 2º) y menoscaba el derecho de asociación sindical (C.P., art. 39), en la medida en que restringe ilegítimamente el alcance de la acción de reintegro y, por tanto, de la garantía del fuero sindical.

Se concluye entonces que el dañó sufrido por el trabajador aforado, provocado por el despido sin justa causa declarada mediante sentencia judicial, debe ser reparado de manera integral, esto es, de acuerdo con lo que se logre probar en cada caso, lo cual incluye, además del pago de los salarios no devengados, con sus reajustes y prestaciones, cualquier otro valor dejado de percibir o pagado por el trabajador, como consecuencia directa del despido injusto. Siendo entendido, además, que la reparación integral incorpora la correspondiente indexación”:

En conclusión, el contenido de la indemnización que resulta de la falta de autorización judicial para el despido del empleado amparado por el fuero sindical, es esencialmente diferente al contenido de la indemnización prevista para el evento del despido por supresión del empleo que contempla el Decreto 1223 de 1993.

Para efectos de la consulta, se debe tener en cuenta que la indemnización a pagar está determinada por la inexistencia de solución de continuidad en la relación laboral, declarada en la sentencia que ordenó el reintegro, lo cual implica que la noción de salario comprende todos los factores devengados por el servidor en el momento de la desvinculación, en los términos del Decreto 1042 de 1978 por tratarse de un empleado de la rama ejecutiva del orden nacional. Esta consecuencia jurídica tiene su fundamento en los efectos ex tunc de la sentencia de reintegro, conforme a los cuales las cosas se retrotraen al momento de expedición de los actos.

La Sala responde:

1. Cuando la sentencia condena “a reintegrar al demandante ... y pagarle, con sus aumentos, los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro”, debe entenderse por “salarios” todo lo que el empleado devengaba en el momento de su retiro, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978. Así mismo, las prestaciones sociales que se generan por las sumas devengadas y los pagos o aportes que dejó de recibir por concepto de seguridad social.

2. Los factores salariales de esta indemnización son los devengados por el empleado en el momento de su retiro. Por lo tanto, son diferentes a los que se tuvieron en cuenta para pagar la indemnización por supresión del cargo.

Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Susana Montes de Echeverry, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo y Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 1997 en la que afirmó: "Mediante el artículo 30 de la Ley 344 de 1996, se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias por seis (6) meses, desde la fecha de publicación de la ley, para suprimir y fusionar, consultando la comisión de racionalización del gasto público, dependencias, órganos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional que desarrollen las mismas funciones, que traten las mismas materias o que cumplan ineficientemente sus funciones. También podrá separar la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. No podrá utilizar sus facultades en los órganos, dependencias o entidades cuyo régimen de autonomía sea reconocido por la Constitución. Para la Corte, con la normatividad demandada no se está invadiendo la órbita del legislador, ya que el artículo 150-10 de la Carta autoriza al Congreso para revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias. Los límites materiales señalados al ejercicio de tal atribución son taxativos, y dentro de éstos no se encuentra ninguno relativo a la facultad de reestructurar órganos y dependencias de la administración con miras a racionalizar el gasto público. Ha cumplido el Congreso con establecer el término dentro del cual puede el Presidente de la República hacer uso de las facultades por él solicitadas y ha señalado de manera concreta y directa las materias objeto de legislación extraordinaria. Que éstas afecten o puedan afectar a gran número de entidades y organismos de la rama ejecutiva es algo que no implica falta de precisión en cuanto al asunto confiado al gobierno, claramente definido en la ley".

(2) Sobre la supresión de empleos de carrera en el INEA, esta Sala afirmó: "De lo dispuesto en la Ley 27 y en su decreto reglamentario se deduce que la causa de la indemnización es la ruptura de la estabilidad laboral que el empleado tiene por estar inscrito en el escalafón de la carrera administrativa. En efecto, dicha indemnización está regulada en la ley sobre carrera administrativa y prevista sólo para quien estuviere inscrito en el escalafón de la misma. Al remitir el artículo 10 del Decreto 1682 de 1997 a la ley mencionada y a su decreto reglamentario, para definir lo correspondiente al reconocimiento de indemnizaciones para los empleados que fueren desvinculados como consecuencia de la supresión del INEA, se debe concluir que las respectivas indemnizaciones tienen el mismo fundamento, esto es, que sólo tienen derecho a ellas los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa de dicho instituto" (Rad. 1.078/98).

(3) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencias del 31 de octubre de 1985 y 28 de abril de 1993, entre otras.

(4) Sentencia C-197 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(5) Cuando se conmina al juzgador a considerar los principios de reparación integral y equidad en el proceso de valoración del daño irrogado a una persona para tasar la indemnización, la Corte ha dicho que se pretende alcanzar "una justicia recta y eficiente y facilitar la solución del respectivo conflicto, así como la de evitar que para efectos de la indemnización de los daños en forma integral sea necesaria la tramitación de nuevos procesos" (sent. C-487/2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

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