Concepto 1522 de agosto 4 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

DAÑO EN BIENES DEL ESTADO POR QUIENES NO DESARROLLAN GESTIÓN FISCAL

ACCIONES PROCEDENTES PARA EL RESARCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS

EXTRACTOS: «El señor director del Departamento Nacional de Planeación, pregunta a la Sala sobre la forma, el procedimiento y el funcionario competente, para recuperar bienes de una entidad de carácter nacional, perdidos, dañados, hurtados, deteriorados o extraviados por servidores públicos o contratistas, que no ejercen gestión fiscal, a quienes se les asignaron.

(...).

Pérdida, daño o deterioro de bienes, ocasionado por personas o servidores públicos en ejercicio o no de gestión fiscal.

El legislador —artículo 7º de la Ley 610 de 2000— como consecuencia de la necesaria conexidad de la responsabilidad fiscal por el daño patrimonial al Estado en ejercicio de gestión fiscal, dispuso que en caso de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural sufrido por las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, “únicamente procede la derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables” (1) .

(1) Se invoca en el texto de la consulta la Resolución Orgánica 4536 de 1998, expedida por el Contralor General de la República con anterioridad a la Ley 610 de 2000, que revocó el parágrafo del artículo 36 de la Resolución Orgánica 3466 de 1994 —sobre exoneración fiscal—, y dispuso que las solicitudes de exoneración de responsabilidad fiscal, que en ese momento eran objeto de conocimiento de las dependencias de la Contraloría, se tramitarían y decidirían por los competentes, conforme a lo establecido en el capítulo III, título II de la Ley 42 de 1993. Sin embargo, como la Ley 610 derogó expresamente los artículos 72 a 89 y 95 de la Ley 42, bajo esta perspectiva la resolución en comento decayó. // En la actualidad la Resolución Orgánica 5500 de 2003, proferida por el Contralor General de la República, que derogó la Resolución Orgánica 5305 de 2002, establece la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en el referido organismo de control. Esta resolución se fundamenta en distintas normas de la Ley 610 y en ella se delega la competencia para conocer, tramitar y decidir la acción fiscal que corresponde adelantar a la Contraloría General de la República; establece competencias a las dependencias de este ente, en particular, para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, se organizan grupos interinstitucionales, equipos de trabajo, grupos de vigilancia fiscal, de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva; se contemplan disposiciones sobre actos procesales —emisión de providencias, expedientes y secretaría común—; y, se establecen disposiciones comunes —suspensión de funcionarios, cambio de radicación, políticas y directrices, supervisión, sistemas de información institucional, relatoría y actuaciones procesales conforme a la Ley 42 de 1993—.

Cuando esta relación no está presente —el daño se produce en actividades distintas de la gestión fiscal—, las situaciones que pueden presentarse son las siguientes:

a) Existencia de daños jurídicos.

Ocurre cuando a pesar de existir un deterioro o pérdida, ésta se encuentra regulada como aceptable, normal u ordinaria dentro de la actividad del servidor público, tal como los que suceden “por desgaste natural” (L. 610/2000, art. 7º), evento en el cual no existe responsabilidad alguna a cargo de éste por falta del elemento “daño antijurídico”, quedándole al Estado solamente el derecho a obtener, si fuere el caso, la restitución de la cosa en el estado en que hubiere quedado, aún cuando sea inservible. Ello suele ocurrir con los bienes de consumo o de dotación entregados a los servidores: los primeros se consumen y desaparecen (como acontece con la papelería utilizada regularmente), los segundos se deterioran y pueden volverse inservibles (muebles y equipo de oficina). El daño también tiene el carácter de jurídico cuando los deterioros se producen por el riesgo normal a que se encuentran sometidos determinados equipos eléctricos o electrónicos por efecto de su “normal uso” (máquinas eléctricas, computadores, celulares, etc.).

b) Daño no imputable a actividad antijurídica.

Se presenta cuando el deterioro o pérdida obedece a la intervención de hechos de la naturaleza, como sucede con el acaecimiento de terremotos o incendios fortuitos, casos en los cuales tampoco hay responsabilidad del servidor y, por lo tanto, el Estado también carece de facultad para reclamar indemnización de perjuicios. Algo similar acontece cuando el deterioro o pérdida no le es imputable al servidor que tiene a su cargo el bien sino a otro servidor o a un tercero, como cuando la pérdida obedece a un hurto simple o calificado por parte de estos últimos. En estas hipótesis, el tercero, por su intervención, exonera de responsabilidad al servidor y se hace responsable frente al Estado. Este, a su vez, debe formular las denuncias policivas (si se trata de contravenciones, extravíos, etc.) o penales (si se está en presencia, por ej., de hurto simple o calificado), sin perjuicio de las obligaciones del servidor al respecto.

c) Daño antijurídico por conducta constitutiva de eventual falta disciplinaria.

En tal caso, si bien puede existir una eventual falta disciplinaria, cuando por mal uso o maltrato de los bienes asignados al servidor, éstos se deterioran o dañan con violación del deber legal de conservación y destinación, no es menos cierto, que dentro de esa responsabilidad no está comprendido el resarcimiento de perjuicios, aunque indirectamente puede dar lugar a que voluntariamente el disciplinado haga la restitución, devolución o reparación para ejecutar o reducir las consecuencias disciplinarias consiguientes.

Al efecto, es aconsejable acudir a los antecedentes de la Ley 610 de 2000 —artículo 7º—.

En la ponencia para segundo debate en la Cámara al proyecto de ley que se convertiría en la Ley 610, se hicieron precisiones en relación con las consecuencias resarcitorias derivadas de la responsabilidad disciplinaria:

“Lo anterior implica una distinción entre el desempeño como servidor público en ejercicio de la función pública y el manejo de los recursos del Estado con ocasión de la gestión fiscal, de manera que no todo daño de contenido patrimonial a las entidades públicas implica derivación de responsabilidad fiscal, pues no toda actuación del funcionario que afecte el patrimonio público comporta el desarrollo de gestión fiscal.

Ello no implica que tales afectaciones económicas no puedan ser resarcidas, pues si ellas devienen de faltas a los deberes propios del desempeño como servidor público o de la comisión de hechos punibles, puede obtenerse su reparación como sanción accesoria a la principal que se imponga en los procesos disciplinarios o como indemnización por el delito cometido en los procesos penales.

— Reconocimiento del carácter resarcitorio y administrativo del proceso, lo cual significa, de una parte, que, si bien la responsabilidad es personal y subjetiva, la misma no tiene un carácter sancionatorio, y en tal virtud la muerte del implicado antes del fallo no le pone fin al proceso (...)” (2) .

(2) Gaceta del Congreso 299 de 1998.// En la ponencia para primer debate del mismo proyecto – Senado, se dijo: “La naturaleza y objetivos del proceso de responsabilidad fiscal adoptado en el proyecto de ley en estudio responde a la estricta observancia de los elementos fundantes de la legítima acción permitida al Estado para la protección de sus bienes y de las garantías procesales que deben observarse en la actuación administrativa de control a quienes resultaren implicados en acciones que por su gestión fiscal irregular, causen perjuicios al patrimonio público”. Gaceta del Congreso 75 de 1999, página 7.

En la misma ponencia para primer debate del proyecto en el Senado se expuso:

“Ahora bien, como pueden darse eventos de pérdida, daño o deterioro de los bienes públicos, cuyo origen no sea el ejercicio indebido o irregular de la gestión fiscal, sino el incumplimiento de los deberes de los servidores públicos en el desempeño de la función pública o inclusive la comisión de hechos punibles contra la administración pública, la ponencia hace claridad en el sentido de que en tales casos no procede el adelantamiento de un proceso de responsabilidad fiscal, pues los hechos no comportan el ejercicio de gestión fiscal, pero ello no significa que no exista la obligación de resarcir pecuniariamente el perjuicio causado, sólo que en tales casos las vías jurídicas para la obtención de la declaración de la obligación de resarcimiento son las indicadas en el inciso 2º propuesto” (3) .

(3) Esto es por vía disciplinaria o penal. Gaceta del Congreso 75 de 1999, página 9.

El texto original del inciso segundo del artículo 7º de la Ley 610 de 2000 era del siguiente tenor:

“En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal”.

Este precepto remitía a la procedencia del resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición de sanciones accesorias dentro de los procesos disciplinarios, previstas en el anterior Código Único Disciplinario (L. 200/95, art. 30.2); sin embargo, el nuevo régimen de la materia, contenido en la Ley 734 de 2002, no conservó tal tipo de penas. Como puede advertirse, el legislador expidió la Ley 610 en vigencia de la Ley 200, la cual clasificaba las sanciones en principales y accesorias (art. 28) y contemplaba estas últimas en su artículo 30 así: 1) inhabilidad para ejercer funciones públicas en la forma y términos consagrados en la Ley 190 de 1995; 2) la devolución, la restitución o la reparación, según el caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso penal, cuando la conducta haya originado las dos acciones; y, 3) la exclusión de la carrera.

Por su parte, conforme al artículo 44 de la Ley 734 de 2002 las sanciones disciplinarias a las que está sometido el servidor público son las de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; suspensión, para las faltas graves culposas; multa, para las faltas leves dolosas; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. En los antecedentes de la Ley 734 no se explicitaron las razones que llevaron a excluir del ordenamiento jurídico ninguna sanción accesoria (4) .

(4) En la exposición de motivos que fuera presentada por el entonces Procurador General de la Nación, doctor Jaime Bernal Cuéllar para reformar el Código Único Disciplinario, se expuso: “el proyecto conserva la clasificación de las faltas en gravísimas, graves y leves, pero modifica las sanciones imponibles en cada categoría (...) El sistema propuesto, a diferencia del actual, en la determinación de la sanción tiene en cuenta el grado de culpabilidad del autor al cometer la falta, que constituye otra aplicación de la proporcionalidad que debe existir entre conducta y sanción...” (Gaceta del Congreso 304 de 1999). En la ponencia para segundo debate al pliego de modificaciones al proyecto de Ley 129 de 2000 Cámara y 19 de 2000 Senado, Código Disciplinario Único, se dijo: “Así mismo, se plasmó como principio rector de la función propia de la sanción administrativa disciplinaria, que es de naturaleza preventiva y correctiva, y mediante la cual se garantiza la efectividad de los principios y fines constitucionales y legales que deben observarse al ejercer la función pública. (...) 3. Carácter garantista de la ley disciplinaria. Dada su naturaleza sancionatoria, el derecho disciplinario debe respetar plenamente las garantías propias del derecho punitivo (...). (Gaceta del Congreso 626 de 2001).

En consecuencia, la sola referencia que hace el artículo 7º de la Ley 610 al resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición en el proceso disciplinario de sanción accesoria a la principal no basta para entender vigente tal pena con los fines indicados, pues el Código Disciplinario Único —Ley 734 de 2002— regula esta materia de manera íntegra y, por lo tanto, el artículo 7º debe entenderse derogado tácitamente en este aparte.

No obstante, como criterio para la graduación de la sanción en el artículo 47 ibídem se consagra “f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso...”.

Puede afirmarse, entonces, que como consecuencia de la desaparición de la sanción accesoria en el nuevo Código Único Disciplinario, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario por la pérdida, daño o deterioro de bienes, por vía disciplinaria, sólo procede mediante la devolución, reparación o restitución voluntaria del bien —no a título de sanción— que realice el servidor público, lo cual produce efectos en la graduación de la sanción (5) .

(5) “5. Lo anterior no obsta para señalar que en materia del proceso de responsabilidad fiscal, como lo plantea el señor Contralor General en su escrito petitorio de selección de la tutela para revisión, es preciso distinguir para efectos de la caducidad de la acción fiscal, que uno es el proceso que se dirige contra la persona encargada del recaudo, manejo o inversión de dineros públicos o de la administración de bienes del Estado, que por su acción u omisión asumió una conducta contraria a la ley, para determinar su responsabilidad, y eventualmente, según el fallo que se profiera, imponerle la respectiva sanción. En este caso, el proceso fiscal, como lo señaló la Corte en la sentencia C-046 de 1994, tiene establecido un término de caducidad. Y otro, es el proceso que se sigue para la recuperación de los bienes fiscales o de uso público, los que de conformidad con lo establecido por el artículo 63 de la Constitución Política, son imprescriptibles. En este caso, como lo señala el parágrafo 1º del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables, la acción no caducará”. Sentencia T-973 de 1999.

d) Daño antijurídico ocasionado al Estado por el servidor o ex servidor público.

En este caso, la responsabilidad en que incurre el servidor o ex servidor público es especial porque la asume el patrimonio particular de esta persona, no frente a un particular sino al Estado. Sin embargo, la exigibilidad de dicha responsabilidad varía según que el hecho dañoso sea un delito o un ilícito administrativo.

a) Daño antijurídico causado por un delito. Para que el resarcimiento de tales perjuicios se obtenga como consecuencia de la responsabilidad civil originada en la comisión de delitos tipificados en la legislación penal (6) , para cuyo efecto la ley impone la obligación a las personas jurídicas de derecho público de constituirse en parte civil en todos los procesos por delitos contra la administración pública (L. 190/95, art. 36) y, si se incumpliere tal deber legal, podrán intentar la demanda de constitución de parte civil las contralorías, en especial si se trata de los punibles de enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contratos celebrados sin requisitos legales o de delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, conforme lo prevé el artículo 65 de la Ley 610 de 2000.

(6) Artículo 137 C. de P.P.: “Definición. Con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal.

En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por las entidades mencionadas.

Cuando la perjudicada sea la Fiscalía General de la Nación, estará a cargo del director ejecutivo de la administración judicial o por el apoderado especial que designe”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 declaró exequible “en relación con los cargos estudiados, el inciso primero del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, en el entendido de que la parte civil tiene derecho al resarcimiento, a la verdad y a la justicia en los términos de la presente sentencia” y exequibles los incisos 2º y 3º del artículo 137 de la Ley 600 de 2000. La parte resaltada fue declarada inexequible, en la misma sentencia. // Ley 42 de 1993. Delitos contra los intereses patrimoniales del Estado. // “Artículo 87.—Los contralores, por sí mismos o por medio de sus abogados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos contra intereses patrimoniales del Estado y sus conexos, o comunicarán a la respectiva entidad para que asuma esta responsabilidad.

Las entidades que se constituyan en parte civil informarán a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. // Pár. La parte civil, al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva, no deberá prestar caución”.

La Sala precisa que en el evento del ejercicio de la gestión fiscal, la comprobación de responsabilidad fiscal (7) debe lograrse mediante la iniciación y agotamiento del proceso de responsabilidad propio de tal actividad, sin perjuicio de la que pudiera derivarse por la comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias o, en su caso, de la responsabilidad civil deducible en el proceso penal, en los términos del artículo 65 en cita. Debe quedar claro que “la responsabilidad fiscal es tan sólo una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público” (Sent. C-619/2002) (8) .

(7) Autónoma e independiente, deducible sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidades (L. 610/2000, art. 4º, inc. 1º).

(8) Ver sentencia C-620 de 1996.

b) Daño ocasionado por un hecho ilícito administrativo. Ahora, si se ocasiona un daño patrimonial al Estado por un servidor o ex servidor público o por un particular en ejercicio de funciones públicas sin que medie gestión fiscal, no resulta procedente considerar que estén exonerados de responsabilidad y, por tanto, de resarcir los perjuicios causados al erario, pues en desarrollo del principio constitucional de responsabilidad al que se encuentran sujetos los servidores públicos y los particulares mencionados, no sólo por infracción de la Constitución —artículo 6º— y la ley, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones —cuya aplicación no se restringe al perjuicio causado en ejercicio de gestión fiscal— el deterioro o pérdida de los bienes públicos ha de ser resarcidos por quien causa el daño, de forma independiente a si cumple o no una determinada actividad gestora (9) , todo sin perjuicio de las consecuencias disciplinarias —Ley 734 de 2002— o penales que puedan derivarse de la conducta lesiva —artículos 7º y 65 Ley 610—. Tal como lo expresa la Corte Constitucional, “...el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual —lo ha dicho esta Corte— debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho —sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil—, en los términos de lo estatuido por los artículos 2º y 209 de la Constitución Política” (Sent. C-619/2002).

(9) Sentencia C-840 de 2001: Tanto en ejercicio de gestión fiscal como en ausencia de ella, resulta válida la siguiente conclusión de la Corte Constitucional: “...en tratándose de responsabilidad fiscal resultaría impropio situarse en los dominios del artículo 90 superior, pues, sencillamente, en tal hipótesis fiscal el Estado es justamente el extremo afectado, como que el Tesoro Público sufre los quebrantos causados por la conducta irregular de quienes ejercen gestión fiscal, sean éstos servidores públicos o particulares. Circunstancia pasiva que se hace aún más palmaria si se tiene en cuenta que en el evento de la responsabilidad fiscal el Estado no debe hacer erogación alguna, por el contrario, el resarcimiento pecuniario corre a su favor, siendo por ende impensable cualquier acción de repetición contra funcionario alguno. Lo cual se refuerza al recordar que no toda conducta de un servidor público vincula a la administración” (resalta la Sala).

En efecto, en relación con la responsabilidad del servidor público que ocasiona un daño a los bienes públicos sin estar en desarrollo de gestión fiscal, ha expresado la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001:

(i) “Para una mayor ilustración conviene registrar —dentro de un horizonte mucho más amplio— que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal. (...) La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal”.

(ii) “La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal”.

Además, en este sentido ha dicho la jurisprudencia y la doctrina que “toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la responsabilidad es preferible a la que lo restrinja” (10) .

(10) Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil, tomo I, página 211, en Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 1993, expediente 7428.

En particular, en torno a la responsabilidad patrimonial, señala el artículo 2341 del Código Civil que “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

Al respecto, Arturo Valencia Zea expone que “La responsabilidad civil supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha causado un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica de esta relación de hecho, o sea la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. Por tanto, es responsable aquel sujeto que queda obligado a indemnizar el perjuicio causado a otro (...)” (11) . Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo III, pág. 202.

(11) Valencia Zea, Arturo. Derecho civil, tomo III, página 202.

Así, el artículo 86 del CCA —modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998— diferencia la acción de reparación directa, mediante la cual la persona interesada puede demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, sin consideración al cumplimiento o no de gestión fiscal, de la que “Las entidades públicas deberán promover (...) cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. El artículo 149 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 49, dispone que “las entidades públicas podrán obrar como demandantes en los procesos contenciosos administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan”.

Ello significa que si el Estado puede incoar la acción consagrada en el artículo 86 cuando ha sido condenado patrimonialmente como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes —caso en el cual podrá intentar la acción de repetición contra el servidor o ex servidor— o si resulta perjudicado por la actuación de un particular, por fuera de la órbita de la gestión fiscal o sin que su conducta constituya delito, con mayor razón podrá hacerlo cuando sufre un detrimento patrimonial, por la acción u omisión de un servidor o ex servidor público. Esta conclusión se refuerza al comprobar que estos agentes al lesionar el patrimonio público, se separan de las condiciones previstas por el legislador para el ejercicio de la función pública y caen en el campo de la actividad de los particulares, razón por la cual les es exigible —como mínimo— la responsabilidad propia de estos para efectos patrimoniales.

En este sentido la Corte en la sentencia C-619 de 2002 precisó:

“No obstante, los agentes estatales que no cumplen gestión fiscal, si bien no manejan directamente recursos estatales, también se hallan en el deber de proceder con estricto apego al principio de legalidad que rige sus actos y por ello, al apartarse de esa directriz, pueden también incurrir en responsabilidad penal, disciplinaria y patrimonial. Si ello es así, no hay motivos para que la ley establezca un régimen de responsabilidad fiscal y patrimonial con distintos fundamentos de imputación (...) (destaca la Sala de Consulta).

6.11. En consecuencia, queda pues superada aquella percepción equivocada, de que el daño patrimonial que le pueden causar al Estado los agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los fiscalmente responsables, que justifica o admite respecto de los segundos un tratamiento de imputación mayor. Por el contrario, visto el problema desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. En esta medida, el grado de culpa leve a que hacen referencia expresa los artículos 4º parágrafo 2º y 53 de la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y será declaro (sic) inexequible en la parte resolutiva de esta sentencia”.

Los elementos genéricos que estructuran la responsabilidad, a saber: a) acción u omisión de carácter culposo o doloso, imputable al servidor o ex servidor público en ejercicio o con ocasión del ejercicio de un cargo; b) un daño, en el evento de la consulta, la pérdida o deterioro de un bien perteneciente a la entidad pública que sufre el perjuicio causado por el servidor o ex servidor público; y c) un nexo de causalidad entre el hecho del servidor o ex servidor público y el perjuicio causado a la administración, tienen plena aplicación, así no exista de por medio gestión fiscal (12) .

(12) Los criterios expuestos por la Corte en la sentencia C-619 de 2002, son aplicables — mutatis mutandis— a la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor que no ejerce función fiscal: “6.8. Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad —tanto la patrimonial como la fiscal— tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Entonces, es evidente que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurídica, aún cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente —la una el artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de la Carta— y se establezcan por distinto cauce jurídico —tal y como lo había señalado esta Corte en la sentencia C-840 de 2001—. Diferencias éstas que, además, tan sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad del Estado en lo que corresponde a la preservación de los bienes y recursos públicos, pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un principio constitucional el cual es común e indivisible a ambas modalidades de responsabilidad: la garantía del patrimonio económico del Estado”. // El fundamento de la responsabilidad para el caso sigue siendo de naturaleza constitucional: artículos 2º y 6º.

De esta manera se deduce que el Estado puede obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por el servidor público que no cumple gestión fiscal, mediante la acción de reparación directa, incoada ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de la aplicación de las pólizas de seguro que deben amparar los bienes del Estado, conforme lo prevé el artículo 107 de la Ley 42 de 1993.

Finalmente, es necesario precisar que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional, “...un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial” (Sent. C-619/2002)

La Sala responde

El resarcimiento de perjuicios por la pérdida, daño o deterioro de bienes del Estado, causados por servidores públicos o personas que no desarrollan gestión fiscal, ha de obtenerse dentro del proceso penal, si la conducta constituye delito, o por medio de la acción de reparación directa, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los otros eventos.

Transcríbase al señor director del Departamento Nacional de Planeación. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de agosto 4 de 2003. Radicación 1522. Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce).

__________________________________