Concepto 1524 de diciembre 3 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1.524 de 2003

Consejero Ponente:

Augusto Trejos Jaramillo

Ref.: Explotación de loterías, liquidación de rentas.

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil tres.

El anterior Ministro del Interior y de Justicia formula a la Sala la siguiente consulta, en relación con la liquidación de las rentas por la explotación del monopolio de las loterías:

“¿Para liquidar la renta del 12% que la Ley 643 de 2001 establece en el literal c) del artículo 6º, las loterías deben tener en cuenta el valor de la venta al público de los billetes que comercializan o solo el 75% que corresponde al valor nominal, por ser estos los recursos que en realidad ingresan a estas empresas?”.

Indica que la Superintendencia Nacional de Salud efectúa la liquidación de la renta sobre el valor de la venta de los billetes de lotería, sin descontar los porcentajes que perciben los agentes distribuidores y los vendedores minoristas, valor que no coincide con el ingreso efectivamente percibido por las loterías. Refiere un pronunciamiento de la dirección general para el control de rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, en el que se afirma que “en estos casos los ingresos brutos corresponden al valor nominal del billete fijado por la lotería, en el entendido que no podrá ser inferior al 75% del precio de venta al público, por cuanto el porcentaje restante del 25% o menos, configura un descuento en ventas no condicionado y como tal no objeto de reconocimiento”.

Consideraciones de la Sala

Monopolio rentístico de las loterías

Desde la Constitución Política de 1886 forma parte de nuestra organización económica y hacendística la posibilidad de realizar algunas actividades económicas, cuya titularidad se reserva exclusivamente al Estado con el fin de obtener rentas, al prever que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley” (art. 31) (1) , de manera tal que los particulares encuentran una imposibilidad jurídica de ser titulares en una determinada órbita de actividad económica. Este régimen de monopolios coexiste con el principio consustancial al constitucionalismo moderno de libertad de actividad económica e iniciativa privada, al que recientemente se ha agregado el de la libre competencia (art. 333).

La Asamblea Nacional Constituyente en 1991 finalmente conservó los monopolios, luego de muchos debates sobre la materia iniciados en la comisión quinta, en la que se propuso la eliminación de licores. Igual en primer debate en plenaria, como obra en la ponencia correspondiente:

“En el siglo pasado y aun a comienzos del actual, era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. Más aún, la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera, tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado” (...).

“Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales, en las que el crecimiento burocrático, la ineficiencia y la corrupción han conducido a que, a tiempo que se cargan altos precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva.

Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica.

Por esta razón, se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica, sin salvaguarda alguna de la salud pública, los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos” (2) .

Pero en plenaria se resolvió mantener los monopolios y se acogió la propuesta de la ponencia correspondiente para segundo debate:

“En cuanto a monopolios estatales se conserva el principio de que el Estado mediante ley puede establecerlos como arbitrio rentístico. Amplía la Constitución las posibilidades de constituir monopolios respecto de las que ofrecía la de 1886. En efecto, prevé ella que por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley, puede reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Desde luego, la ley respectiva, en todos los casos, no podrá aplicarse antes de que hayan sido indemnizados los individuos que queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

Vale la pena también anotar que el Estado mantiene los monopolios de licores, y de suerte y azar. Las rentas del primero destinadas exclusivamente a los servicios de salud y educación, y las de los segundos a los de salud y saneamiento ambiental. Cabe anotar aquí, que no se trata de monopolios consagrados ad eternum, pues está previsto que el Gobierno Nacional liquidará las empresas monopolísticas y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia que determine la ley” (3) .

Como puede advertirse, la Constitución Política de 1991 conserva la razón de ser de los monopolios, esto es, el arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social; precisa la reserva de ley —de régimen propio— y establece al mayor nivel normativo algunos monopolios anteriormente de origen legal, como el de los juegos de suerte y azar, a favor de los servicios de salud. En efecto, dispone el artículo 336:

Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley (...)” (negrillas de la Sala).

El legislador hizo uso del poder normativo conferido para establecer el régimen propio de iniciativa gubernamental al que están sometidos los monopolios rentísticos, mediante la expedición de la Ley 643 de 2001, en la cual se define el monopolio como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que respete el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación (art. 1º).

El monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar ha de ser ejercido de conformidad con esta ley de régimen propio, y la explotación, organización y administración de toda modalidad de juegos está sujeta a esta ley y a la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, de obligatoria aplicación en todo el territorio del país (art. 2º). En armonía con lo anterior, “solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento” (art. 4º).

Se establecen como principios de la gestión de los juegos de suerte y azar y, en consecuencia, han de tenerse como criterios orientadores de interpretación, entre otros, el de la “finalidad social prevalente”, conforme al cual todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales; el de “racionalidad económica en la operación”, para que esta se realice con arreglo a criterios de racionalidad económica y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio y el de “vinculación de la renta a los servicios de salud”, en el que toda actividad que se realice en ejercicio del monopolio debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio (art. 3º).

La titularidad de las rentas obtenidas en virtud de la explotación de los juegos de suerte y azar se radicó en cabeza de los departamentos, el Distrito Capital y los municipios, con excepción de los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud, que se radicó a favor de la Nación (4) .

Según la definición legal de juego, “son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad (...)” (art. 5º).

Se advierte aquí una relación jurídica entre un jugador que apuesta o paga por el derecho a participar y otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece un premio en caso de acierto, según los resultados del juego determinados por el azar, la suerte o la casualidad.

La Sala observa que de los elementos esenciales de la definición no forman parte la relación que pueda existir entre el operador con cualquier tercero (como pudiera ser el distribuidor, quien realiza la publicidad o propaganda, etc.), ni son tenidas en cuenta las condiciones económicas o los costos, gastos de distribución en que incurra el operador del juego para generar un ingreso para el operador, de manera que el apostador paga un determinado valor por la apuesta y a tal valor se contrae la relación jurídica de juego.

En cuanto a las distintas modalidades de los juegos (5) , la ley define el de lotería tradicional como “una modalidad de juego de suerte y azar realizada en forma periódica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en circulación billetes indivisos o fraccionados de precios fijos singularizados con una combinación numérica y de otros caracteres a la vista obligándose a otorgar un premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al tenedor del billete o fracción cuya combinación o aproximaciones preestablecidas coincidan en su orden con aquella obtenida al azar en sorteo público efectuado por la entidad gestora” (art. 11).

La explotación de las loterías tradicionales como arbitrio rentístico corresponde a los departamentos y al distrito capital (6) ; cada entidad territorial no podrá explotar más de una lotería tradicional o convencional de billetes bien sea directamente, por intermedio de terceros o en forma asociada (arts. 12, 15, 16).

Los juegos pueden ser explotados por intermedio de las diferentes modalidades de operación prevista en la ley de régimen propio, ya sea mediante:

— La operación directa, realizada por los departamentos y el Distrito Capital, bien a través de las empresas industriales y comerciales o por conducto de sociedades de capital público, establecidas en la ley para dicho fin (inicialmente, por sociedades de economía mixta (7) );

— La operación por terceros mediante contratos de concesión celebrados con ellos por las entidades territoriales, empresas industriales y comerciales del Estado del mismo sector, o las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o por cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la ley (arts. 6º y 7º).

Para el caso de las loterías tradicionales o de billetes, su administración ha de hacerse por parte de los departamentos y el distrito capital por medio de empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental, o del distrito capital, o por Sociedades de Capital Público Departamental, SCPD, creadas por la asociación de varios departamentos y el Distrito Capital (art. 14).

Rentas del monopolio en operación directa

En relación con la “operación directa” y las rentas del monopolio, dispone el artículo 6º de la Ley 643, sobre el cual versa la consulta:

“ART. 6º—Operación directa. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, “sociedades de economía mixta” (8) y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. En este caso, la renta del monopolio está constituida por:

a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley;

b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas (sic) como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no lograrse los resultados financieros mínimos, se deberá dar aplicación al inciso 7º del artículo 336 de la Carta Política, y

c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior” (negrillas de la Sala).

Desde el origen mismo del proyecto de ley de régimen propio, de iniciativa gubernamental, se utiliza el concepto de “ingresos brutos de cada juego”, tanto para establecer la renta en la modalidad de exploración directa del monopolio, como para efectos de determinar el monto de los derechos de explotación, cuando esta se realiza por terceros, mediante contratos de concesión o por autorización (art. 8º) (9) , como puede advertirse de la intención manifiesta expresada en la exposición de motivos:

“El concepto de rentas del monopolio está referido en el proyecto a los recursos que por mandato constitucional deben destinarse a los servicios de salud y de los cuales estos dependen. Comprende los recursos arbitrados directamente por los entes titulares del monopolio, los que genera la cesión de la renta a través de las empresas o sociedades facultadas, como producto o utilidad del ejercicio económico u operación directa de la actividad monopolizada, y a los derechos de explotación pactados con los concesionarios de juegos de suerte y azar, establecidos para aquellos autorizados para la explotación de dichos juegos. Para todas las modalidades de juego el proyecto propone un valor de transferencia del 17% de las ventas brutas de cada juego. Solo con una tarifa única se puede garantizar la neutralidad de la renta, evitando privilegiar algún juego, con independencia de su popularidad o características. La propuesta le da a las apuestas permanentes o al chance el mismo tratamiento que a los otros juegos en lo relativo a la base que ha de tenerse en cuenta para aplicar las tarifas de derechos de explotación (las ventas brutas del juego) y estructura del sistema de recaudo mediante el sistema de anticipos” (10) (negrillas de la Sala).

El ordinal c) del artículo 6º transcrito fue objeto de decisión de exequibilidad de la Corte Constitucional, con base en las siguientes consideraciones:

“4.3. Finalmente, tampoco es de recibo la acusación según la cual el porcentaje del 12% de los ingresos brutos fijado para las loterías como constitutivo de renta desconoce la Constitución. El actor asegura que ello permitiría que los recursos mayores generados por esa actividad se destinen a gastos operativos o de administración y no se cumpla el cometido constitucional de su asignación a la salud.

Al respecto, el literal c) del artículo 6º de la ley, que regula la operación directa, establece que para el caso de las loterías la renta del monopolio será del 12% de los ingresos brutos de cada juego, pero también dispone que ello es sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal b) ibídem, que también constituyen rentas, es decir, aquellos obtenidos en ejercicio de la operación y que no podrán ser inferiores a los establecidos como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la ley.

Para la Corte ese porcentaje del 12% es razonable si se tiene en cuenta que el legislador, haciendo uso de su facultad de configuración, hizo una estimación anticipada de la renta, es decir, estableció una cantidad fija como constitutiva de renta de los ingresos brutos que percibirá el operador de la lotería. Además, no solo ese 12% constituye renta sino que también se tienen como tal los excedentes obtenidos en el ejercicio de la operación de las loterías, los cuales no pueden ser inferiores a los establecidos como criterio mínimo de eficiencia.

La estructura de costos de los operadores de loterías está integrada por los gastos de administración y de operación que establezca el reglamento (L. 643/2001, art. 9º), y por lo que se destine a cubrir los planes de premios (*) . Esos gastos de administración y de operación no pueden ser en manera alguna ilimitados sino razonables en tanto deben observar los criterios de eficiencia establecidos en la ley.

Conforme a lo expuesto, sería contrario a la Carta que el legislador hubiera determinado que sólo ese porcentaje mínimo de ingresos obtenidos por los operadores directos se destinara a la salud, pero no fue así. De tal manera que los excedentes que se generen en el ejercicio de esa actividad deben destinarse indefectiblemente al sector de la salud, pues, en caso contrario, se desconocería el estatuto fundamental.

No puede olvidarse que el monopolio de juegos de suerte y azar es rentístico y que como tal busca obtener ingresos para el Estado con el fin de cumplir una específica destinación constitucional. Tal finalidad mínimo de eficiencia. Esos excedentes se garantizan en una administración eficiente” (11) .

Del anterior análisis de los antecedentes de la disposición objeto de esta consulta, para la Sala, tanto desde la concepción del proyecto de ley, como del trámite legislativo y de su tenor literal y alcance, la renta del monopolio para el caso de las loterías, es del 12% de los ingresos brutos de cada juego, sin que puedan ser otros distintos de los ingresos totales derivados de la relación jurídica de juego entre el apostador y el operador, pues cuando dichos ingresos se encuentran afectados por descuentos, comisiones o costos en que incurra el operador para realizar la venta o ingreso bruto, entonces corresponden al concepto de ingreso neto o venta neta, según el caso.

Sobre este concepto de ingresos netos o ventas netas, resulta ilustrativo el pronunciamiento de esta Sala en relación con el régimen normativo anterior, en los siguientes términos:

“Lo anterior conduce a que si no existe una definición de estos conceptos, en la ley y siendo diversos los entendimientos, de acuerdo con la materia y quienes los interpretan, se debe acudir a los principios de la hermenéutica, conforme a los cuales, las palabras de la ley “se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas” (C.C., art. 28), en concordancia con otro principio aplicable respecto de las palabras técnicas de toda ciencia o arte, las cuales “se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte...” (art. 29, ibíd.); lo anterior conduce a concluir que la expresión “ventas netas” en materia de juegos de suerte y azar deben interpretarse como lo hacen quienes están en esta actividad, como es el caso de las entidades que administran loterías, y las propias entidades Ecosalud y Superintendencia de Salud con el auxilio de la entidad especializada en materia de contabilidad pública, la contaduría general.

Por tanto, el concepto de ventas netas hace referencia a la diferencia de restar a las ventas brutas los descuentos, entendiéndose como tales las comisiones o descuentos en las ventas” (12) (resalta la Sala).

El descuento en ventas o el pago de la comisión tiene lugar con ocasión del negocio jurídico del juego y una vez realizada la apuesta, de manera que sin existir este, mal puede causarse tal descuento o comisión, operaciones que corresponden a etapas posteriores a la apuesta que no son tenidas en cuenta por el legislador del régimen propio y cuya contabilización resulta independiente.

El hecho de que el concepto de ingresos brutos de cada juego esté constituido por la totalidad del producto de la relación jurídica del mismo, previamente al descuento en ventas o pago de comisiones por la distribución, obedece también a la circunstancia de que estas últimas operaciones corresponden a relaciones jurídicas que se surten entre sujetos distintos a los que la ley establece como partes en ese negocio jurídico, como quiera que el apostador, quien sufraga la totalidad del valor, no es parte en la relación que define las condiciones de la distribución, pues a quien interesa esta es al operador —beneficiario de ella—, en la medida en que es un medio para la comercialización de la lotería, indispensable y sin el cual no podría generarse el ingreso.

Dicho sistema para la determinación de la renta por explotación directa, en el que se toma como base para su liquidación el mayor valor en el negocio jurídico del juego, esto es, el ingreso bruto, resulta armónico con los principios de racionalidad económica de su operación, de modo que se garantiza la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento del monopolio, así como el de la finalidad social prevalente y la vinculación de la renta a la financiación de los servicios de salud (L. 643/2001, art. 3º).

La Sala responde

Para liquidar la renta del 12% que la Ley 643 de 2001 establece en el ordinal c) del artículo 6º, las loterías deben tener en cuenta, el valor de venta al público de los billetes que comercializan.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Susana Montes de Echeverri, Presidenta de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Flavio A. Rodríguez Arce—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) Correspondía al artículo 4º del Acto Legislativo 3 de 1910, al artículo 27 de la codificación de 1936 y al 31 de la codificación de 1945.

(2) Ponencia: Régimen económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado. Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Tulio Cuevas, Angelino Garzón y Guillermo Guerrero (Gaceta Constitucional 80, mayo 23/91, pág. 21).

(3) Ponencia para segundo debate en plenaria. Gaceta Constitucional 113, pág. 29.

(4) Con esta distribución se estaba “zanjando una vieja discusión entre la Nación y las entidades territoriales”, conforme se afirmó en la ponencia para primer debate-Senado; Gaceta del Congreso 154, de 23 de mayo 2000.

(5) La ley regula las siguientes modalidades de juegos: las loterías (art. 16), apuestas permanentes o chance (arts. 22 y 25), rifas (art. 29), juegos promocionales (art. 31), juegos localizados (art. 33) y otros juegos (deportivos, gallísticos, caninos y similares, etc.).

(6) La Ley 64 de 1923 estableció el monopolio de las loterías como arbitrio a favor de la asistencia pública departamental: ART. 1º—“Solamente los departamentos podrán establecer desde la promulgación de la presente ley, una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública”. En los departamentos en que el producto de las loterías tenga destinación al servicio de la instrucción o de las obras públicas, se respetara esa destinación. “Los contratos que celebren los departamentos en desarrollo de esta ley deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo departamento”. La Ley 4ª de 1963 y el Decreto 346 del mismo año, facultaron a las, entonces, intendencias y comisarías para establecer loterías de un solo sorteo anual, con premios en dinero y destinación de su producto a la asistencia pública en los territorios nacionales; su organización individual o conjunta se dejó en cabeza del Gobierno Nacional.

(7) La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-316 de 2003 declaró inexequible la posibilidad de explotación de monopolios por sociedades de economía mixta (L. 643/2001, art. 6º, inc. 1º), considerando la incompatibilidad del arbitrio rentístico propio de los monopolios con la percepción de rendimientos por particulares, como sería el caso de las sociedades de economía mixta, en las que es de su esencia el reparto de los dividendos a que tienen derecho los socios, y precisamente el objeto propio del monopolio estatal no puede ofrecer utilidades a favor de sujetos diferentes del propio Estado. Ver también Sentencia C-587 de 1995.

(8) Ver pie de pág. 7.

(9) ART. 8º—Derechos de explotación. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces, al fondo del pasivo pensional del sector salud correspondiente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo (negrillas de la Sala).

(10) Exposición de motivos del Proyecto de Ley 35 de 1999-Cámara. Gaceta del Congreso 244 del 10 de agosto de 1999, páginas 5 y 14. Ver también gacetas del Congreso 468 de 1999, páginas 1 a 12; 154, 317 y 489 de 2000. En comunicación de la Superintendente Nacional de Salud a Fedelco de 27 de noviembre de 2001 se refiere a los antecedentes legislativos de la ley, así: “El texto del informe de ponencia citado por Fedelco confirma la interpretación que tiene la superintendencia de la expresión “ingresos brutos de cada juego”. Dice el informe citado: “... se introduce un concepto nuevo sustitutivo de la expresión “ventas brutas de cada juego” poco apropiado al tipo de negocio que se da en el contrato de juegos, siendo que en estos no se realizan ventas sino que se cruzan apuestas que dependen de un evento aleatorio. Es más apropiada la expresión “ingresos brutos de cada juego”. Sin embargo para efectos de las rentas del monopolio este trueque de conceptos no afecta para nada las bases sobre las cuales se tasan los derechos de explotación, pues en uno y otro caso se trata del mismo monto, solo que se precisa su denominación adecuándola a las características del negocio jurídico del juego”.

(*) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1108 de 2001, ya citada.

(11) Sentencia C-316 de 24 de abril de 2003.

(12) Radicación 1299 de 1999. Allí también se afirmó: “El Diccionario de la Real Academia Española al definir la expresión “neto o neta” como adjetivo, le da el significado de: “limpio y puro”; agrega en la segunda acepción: “que resulta líquido en cuenta, después de comparar el cargo con la data; o en el precio, después de deducir los gastos”. Especialistas en materias económicas conceptualizan los términos de la siguiente forma: “Ventas brutas: (gross-sales). Total de ventas antes de deducirle las devoluciones y bonificaciones; pero después de haber deducido las correcciones y los descuentos comerciales, los impuestos sobre las ventas, los descuentos indirectos basados en las ventas, y algunas veces los descuentos por pronto pago. Ventas netas (net-sales): ventas brutas menos las devoluciones y bonificaciones, fletes de salida y frecuentemente los descuentos por pronto pago concedidos. En años recientes, la tendencia ha sido contabilizar como venta neta la cantidad neta finalmente recibida del cliente” (2) . Por otro lado, resulta pertinente indagar en los demás juegos de suerte y azar, distintos al grupo “otros juegos de suerte y azar”, como son las loterías, apuestas permanentes y rifas menores, si existe algún tratamiento jurídico relacionado con la utilización de las expresiones descuentos o comisiones por ventas. El resultado es que los conceptos utilizados son distintos y por ello, por ejemplo, en las apuestas permanentes, se advierte que los ingresos provenientes del juego, “previa deducción de los gastos de administración” se destinarán exclusivamente a los programas de salud (D. 33/84, art. 59), de tal forma que no distingue cuáles son estos; más aún, agrega la norma que “el Ministerio de Salud determinará los conceptos que pueden ser incluidos como gastos de administración para efecto de la deducción señalada en el artículo anterior” (art. 60, ibíd.). Sobre la misma materia se dispone que las cantidades autorizadas para explotar el monopolio del juego de apuestas permanentes denominado “chance”, “deberán diferenciar presupuestal, financiera y contablemente los ingresos aforados y percibidos, de los gastos de administración y costos de operación,...” (D. 824/97, art. 7º). En las loterías tampoco existe referencia al término “ventas netas”, sin embargo, la propia contaduría general en el concepto atrás citado, señala: “cosa distinta, es el descuento que las loterías otorgan a los distribuidores en las ventas de billetería, el cual por constituir una operación que afecta directamente el precio de venta, que altera de entrada el flujo de caja y el ingreso económico de la enajenación, haciendo posible su realización, se configura en un descuento en venta, y el reconocimiento en la contabilidad del respectivo ingreso se hará por tanto, por su valor neto”. Con anterioridad la misma contaduría general resolvió con destino a la Superintendencia Nacional de Salud la consulta 2612 del 19 de febrero de 1998, donde puede leerse sobre esta materia: “En el caso de las loterías que pagan o reconocen un porcentaje sobre la venta de billetería a sus distribuidores, consideramos que puede interpretarse conceptualmente como un descuento no condicionado, porque se relacionan directamente con la operación de venta, no sujeta por efecto, a ningún tipo de condicionamiento, de suerte que no es preciso su reconocimiento en la contabilidad. Lo expuesto significa, que estos gastos deben ser reconocidos desde la perspectiva del presupuesto de rentas de las entidades, como un menor valor de los ingresos nominales, es decir desde el punto de vista de los recaudos efectivos”. Y sobre esta misma materia de loterías, se afirma por varias de ellas que efectivamente las entidades estatales responsables de su manejo por una práctica generalizada convertida en “costumbre mercantil” entregan a los distribuidores los billetes de loterías que tienen un precio al público superior en 25% con lo cual solamente les corresponde rembolsar el 75% restante por concepto de las ventas realizadas constituyendo el primer porcentaje un “descuento por ventas” (en general el 5% para el distribuidor y el 20% restante en favor del lotero). En respaldo de lo anterior, el Decreto 1977 de 1989 determina un valor nominal para el billete que resulta de tener en cuenta costos administrativos y operacionales, el margen previsto de utilidades y el margen de transferencias para advertir que dicho valor no debe ser inferior “al 75% del precio de venta al público”. Esta práctica también ha sido aplicada por Ecosalud como en el caso de la Resolución 716 del 18 de junio 1996 que reglamentó el funcionamiento de otro juego, con el siguiente texto:

“ART. 7º—La distribución de los formularios podrá ser realizada directamente por el operador a través de terceros, ya sea por medio de la utilización de la red tradicional de apuestas permanentes y loterías del país y/o aquellas que el operador considere apropiadas (...) PAR. 1º—El operador podrá descontar para distribuidores y vendedores como máximo el veinticinco por ciento (25%) de la venta bruta. Este porcentaje se descompone en máximo veinte por ciento (20%) para el vendedor minorista y hasta un cinco por ciento (5%) para el distribuidor. Para todos los efectos este porcentaje se considera como un descuento en ventas”.

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