Concepto 1533 de septiembre 18 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

DERECHO DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

EXTRACTOS: «El señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo formuló a la Sala la siguiente consulta:

¿Es violatorio del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia el hecho de que la Superintendencia de Sociedades no dé traslado de las pruebas que obran en el expediente a los posibles responsables de operaciones, actos o hechos que pudieren transgredir la ley o los estatutos de una sociedad comercial, con el fin de que ejerzan su derecho de defensa, con anterioridad al momento de la formulación de los pliegos de cargos?

Como fundamento de su consulta explicó, en síntesis lo siguiente:

1. Planteamiento del problema.

En cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control, la superintendencia tiene la facultad de realizar visitas generales y para adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades observadas y, si es necesario, investigar las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia.

Cuando en desarrollo de tales visitas constata operaciones de las empresas, sus administradores o terceras personas que pueden generar observaciones relativas al cumplimiento de la ley o de los estatutos sociales, formula pliegos de cargos a los posibles infractores a fin de que estos puedan dar las explicaciones que estimen pertinentes.

No obstante el traslado de cargos, algunas personas argumentan que se les viola el derecho a su defensa pues en desarrollo de las visitas se practican pruebas sin dar a los administrados la posibilidad de controvertir su mérito antes de la formulación de los cargos.

La superintendencia considera que los documentos y declaraciones que se recolectan durante una visita administrativa tienden a determinar si existen irregularidades que ameriten la apertura de una investigación contra uno o más sujetos determinados. Por lo mismo, no es procedente dar a conocer a ninguna persona, prematuramente, información recaudada de manera preliminar, pues en esta etapa no cuenta la entidad aún con los elementos de juicio suficientes para deducir posibles responsabilidades. Además, considera la superintendencia, que suministrar anticipadamente cualquier información recogida podría entorpecer o malograr el buen suceso de la investigación.

En consecuencia, la entidad viene actuando bajo la convicción de que el traslado de las pruebas a los presuntos responsables procede únicamente cuando, con base en la visita realizada, encuentra suficientes razones para considerar que ciertas operaciones, actos o hechos pueden ser contrarios a la ley o los estatutos de la sociedad y, por tanto, que tales actos o hechos comprometen a una persona determinada, lo cual ocurre con el pliego de cargos.

(...).

3. Debido proceso en las actuaciones de la Superintendencia de Sociedades.

No prevé el Código de Comercio, como sí lo hacen otros estatutos respecto de muchas otras modalidades de actuaciones administrativas (1) , un proceso administrativo regulado específicamente para el cumplimiento de las funciones propias de la Superintendencia de Sociedades. No por ello puede llegarse a la conclusión de que no le es aplicable ninguno, pues de conformidad con las reglas del Código Contencioso Administrativo, sus disposiciones se aplicarán en todas aquellas actuaciones administrativas para las cuales no existan procedimientos administrativos especiales. Dispone el artículo 1º del código:

“Campo de aplicación. Las normas de esta primera parte del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría General del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unas y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de “autoridades”.

Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean compatibles.

Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación del orden público en sus aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas o cosas.

Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción”.

Por ello, la Superintendencia de Sociedades cuando inicia una investigación administrativa debe darle aplicación a las reglas de la primera parte del Código Contencioso Administrativo y, por lo mismo, debe iniciar una actuación administrativa dentro de la cual se dé aplicación al debido proceso administrativo y dentro de él plena satisfacción al derecho de defensa de los eventuales implicados, dándoles oportunidad de pedir pruebas y controvertir las que se hayan practicado, a fin de que, una vez cumplida la actuación correspondiente, se pueda expedir el acto administrativo y se abra paso a la vía gubernativa.

Pero, para llegar al momento de la iniciación de la actuación administrativa en la forma prevista por el Código Contencioso, es preciso que, tratándose de materias de competencia de la Supersociedades y en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control, se hayan adelantado las actividades necesarias para la evaluación de la información obtenida, para allegar y practicar pruebas, todas orientadas a determinar objetivamente si existe o no mérito para iniciar propiamente una investigación administrativa en los términos de los artículos 83, 84 inciso segundo y numeral 1º, y 87 de la Ley 222 de 1995; por ello, en estas actuaciones no se busca propiamente atribuir responsabilidad a alguna persona; en ella no existe aún un cargo contra nadie y, por lo mismo, la actuación es unilateral de la administración, pues se busca establecer, si existe o no, razonablemente, necesidad de iniciar investigación propiamente tal por aparecer la posible existencia de una conducta irregular o de un hecho sancionable administrativamente y sobre sus eventuales autores que amerite la formulación de cargos concretos.

Permitir a la autoridad de inspección, vigilancia y control realizar las actuaciones necesarias a fin de indagar sobre la eventual violación de la ley y/o de los estatutos de la sociedad vigilada, constituye, como lo señaló la Corte Constitucional en la providencia C-599 de 1992, “(...) Privilegio autorizado por la más sana lógica administrativa que, en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia le permiten a aquella (se refiere a la Superintendencia de Control de Cambios) formarse un criterio sobre las situaciones investigables e investigadas, para que después, sin atentar contra la presunción de inocencia, pueda formular los cargos correspondientes (...)”.

Se trata, por tanto, apenas del cumplimiento de su función de inspección y vigilancia dentro de los principios rectores de economía, celeridad y eficacia, a fin de que no se inicien investigaciones innecesarias y de que para iniciar aquellas que aparezcan como necesarias, se cuente con un mínimo de información y certeza de la existencia de una conducta o actuación irregular.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde:

En el proceso de inspección, vigilancia y control que debe cumplir la Superintendencia de Sociedades antes de iniciar investigación administrativa, esto es, en la fase anterior a la formulación de cargos a los posibles responsables de operaciones, actos o hechos que pudieren transgredir la ley o los estatutos de una sociedad comercial, no se vulnera la garantía constitucional contenida en el artículo 29 de la Carta por no dar traslado de las pruebas que se practiquen a los eventuales responsables; en la etapa de investigación iniciada con la formulación de cargos a los presuntos responsables, debe cumplirse plenamente con la garantía constitucional del derecho de defensa, dando oportunidad de conocer y controvertir las pruebas que se hayan practicado en la primera fase y las que se lleguen a practicar durante la investigación, así como respetando el derecho de ser oído e impugnar las decisiones administrativas que se adopten.

Por la secretaría de la Sala trascríbase al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo y remítase copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República».

(Concepto de 18 de septiembre de 2003. Radicación 1533. Publicación autorizada con oficio 2-2004-013994 de 23 de marzo de 2004. Consejera Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverri).

(1) Ante la DIAN, en control de cambios, en procesos disciplinarios, en la Superbancaria, en la Supervalores, en contratación estatal, en materia agraria, minera, de recursos naturales renovables y no renovables, propiedad industrial, control fiscal, entre muchos otros.

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