Concepto 1546 de marzo 8 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1.546, mar. 8/2004. Ref. Alcalde municipal

C.P. Augusto Trejos Jaramillo

Período de elección.

Períodos atípicos.

Períodos personales.

Períodos institucionales.

Posesión.

El señor Ministro del Interior y de Justicia formula consulta a la Sala sobre el periodo y fecha de posesión de algunos alcaldes elegidos el 26 de octubre del 2003, en cuyos municipios los titulares del cargo venían cumpliendo períodos atípicos por haberse presentado falta absoluta de anteriores mandatarios. Pregunta:

“1. Para el caso del alcalde de Cúcuta, ¿podemos considerar que, a pesar de haber sido electo para el período 2001-2003, el hecho de haberse posesionado el 28 de noviembre de 2000 convirtió su período en un período atípico que iría del 28 de noviembre de 2000 al 28 de noviembre de 2003?

2. ¿Los alcaldes electos el pasado 26 de octubre ejercerán sus funciones para el período 2004-2007, indistintamente de la vigencia de los períodos de los actuales alcaldes o sus períodos deberán iniciarse tan pronto terminen los períodos de los hoy titulares?

3. En el evento que los alcaldes electos deban iniciar su período inmediatamente finalice el de los actuales mandatarios, ¿el plazo que tendrían para tomar posesión de su cargo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 136 de 1994, sería determinado por lo establecido en el artículo 3º del Decreto 1001 de 1998?

4. Si el período de los alcaldes es definitivamente el que va del 2004 al 2007, ¿tendrían competencia los gobernadores para designar alcaldes encargados para el lapso que resta del presente año para los municipios que se encuentren en las circunstancias descritas en esta consulta?”.

Refiere la situación que se ha presentado en varios municipios del país, en los cuales los alcaldes elegidos el 29 de octubre del año 2000 debieron posesionarse antes del 1º de enero del 2001 por falta absoluta de los mandatarios titulares en ese momento; el caso particular del alcaldedel municipio de Cúcuta y la necesidad de tener claridad sobre el período de dichos mandatarios y el de los elegidos el 26 de octubre del 2003.

Consideraciones:

Elección popular de alcaldes

La Constitución Política de 1991 concibió la organización institucional del país como una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, a las cuales se les reconoce el derecho degobernarse por autoridades propias (art. 287.1), dentro de un contexto participativo, democrático y pluralista (art. 1º), en virtud del cual se otorga al ciudadano el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40.1), una de cuyas manifestaciones es la elección directa de los alcaldes municipales por los ciudadanos (arts. 260 y 314), ya prevista por el Acto Legislativo 1 de 1986 (art. 3º), desarrollado por las leyes 78 de 1986 y 49 de 1987.

El constituyente previó inicialmente la elección popular de los alcaldes para períodos de tres años, no reelegibles para el período siguiente (art. 314), sin que fuera objeto de regulación en este nivel normativo el señalamiento de una fecha de iniciación del período, pues solamente por vía de disposiciones transitorias (art. 19) se determinó que los alcaldes, concejales y diputados que se eligieran en 1992 ejercerían sus funciones hasta el 31 de diciembre de 1994.

Por, su parte, el artículo 293 defiere a la ley la regulación de la fecha de posesión, las faltas absolutas y temporales, así como la forma de llenar las vacantes de quienes resulten elegidos para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, competencia legislativa que se ejerció por el congreso con la expedición de la Ley 136 de 1994, cuyo artículo 85 (1) dispuso:

“ART. 85.—Elección. Los alcaldes serán elegidos por mayoría de votos de los ciudadanos en la misma fecha en la cual se elijan gobernadores, diputados y concejales.

Los alcaldes, tendrán un período de tres (3) años que se iniciará el primero de enero siguiente a la fecha de su elección y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.

PAR. TRANS.—Los alcaldes elegidos para el período iniciado en 1992 ejercerán sus funciones hasta el treinta y uno de diciembre de 1994, de conformidad con lo previsto en el artículo transitorio 19 de la Constitución Política. (...).

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-448 de 1997, declaró la inexequibilidad de esta norma, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, la razón material de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 85 y 107 de la Ley 136 de 1994, así como de los artículos 51 y 52 de la Ley 241 de 1995, es que esas disposiciones violan la regla constitucional establecida por el artículo 314 de la Carta, según la cual los alcaldes son elegidos popularmente por un período de tres años. Por consiguiente, en este aspecto no existe ningún vacío normativo, pues la norma constitucional se aplica directamente, por lo cual es claro que la provisión en propiedad del cargo de alcalde sólo puede hacerse por elecciones y por un período de tres años. El problema se limita entonces a cómo llenar temporalmente esos vacíos mientras se convoca a nuevas elecciones, y, cuál es el término para tal convocatoria, aspecto sobre el cual no existe una regla constitucional clara, pues el tema es deferido a la ley”.

En la misma providencia la Corte reitera su tesis de que en los casos en que se presente vacancia absoluta del alcalde el período termina en el momento de la ocurrencia de la causal, esto es, que el período es personal y no institucional, de modo que la ley no puede alterar el origen de los alcaldes, que es por elección popular, ni su período, que es de tres años, de manera que al producirse la elección popular de quienes hayan de sucederlos en el cargo, los períodos de los nuevos mandatarios comenzarán a partir de la fecha de su posesión y por tres años. Esta postura ha sido expuesta, entre otras, en las sentencias de constitucionalidad C-011 de 1994, C-586 de 1995 y C-844 de 2000 y en las de tutela SU-168 de 1999 y SU-640 de 1998.

En la última de ellas la Corte Constitucional se refiere a las sentencias en que declaró la inexequibilidad de diferentes normas reguladoras de las situaciones de vacancia de los cargos de alcalde y gobernador, y que autorizaban, en determinadas condiciones, al Presidente de la República o al gobernador respectivo a designar su reemplazo. Hace explícita la razón decisoria de los fallos, a saber: los períodos de estos gobernantes locales y regionales son personales y, por tanto, en todo caso han de ser elegidos popularmente por el término constitucional de tres años. La Corte ha manifestado que esa es la única conclusión que permite armonizar los tres principios constitucionales de autonomía de las entidades territoriales (C.N. art. 1º), de democracia participativa y soberanía popular (C.N. arts. 1º, 3º, 103) y de elección directa de los mandatarios regionales y locales por las comunidades respectivas (C.N., arts. 260 y 287), con las normas que señalan que los períodos de los alcaldes son de tres años (C.N., art. 314) y que la ley regulará, de acuerdo con la Constitución, las distintas materias relacionadas con el ejercicio de dicho cargo (C.N. art. 293).

Y al resolver el caso particular objeto de decisión, en relación con la realización de nuevas elecciones, agrega en su aparte final:

“De esta manera, se concederá la tutela solicitada por el actor. Este podrá reasumir su cargo, para finalizar el período de ejercicio que le corresponde, si no se ha elegido un nuevo alcalde en la localidad. Sin embargo, este derecho se considerará extinto en el evento de que la elección ya se hubiera realizado, puesto que el nuevo alcalde gozaría —con respecto al actor—de una legitimidad democrática reforzada, que le habría sido concedida a través de una elección popular más reciente. Claro está que esta última eventualidad opera sin detrimento de las acciones legales que considere pertinente utilizar el actor, con miras a obtener una indemnización patrimonial”.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de noviembre de 1997 (2), estableció que los períodos delos gobernadores y alcaldes son institucionales y no personales, en los siguientes términos:

“ ... según lo establecido en los artículos 260 y 314 de la Constitución, los alcaldes han de ser elegidos por los ciudadanos en forma directa y para períodos detres años. Sin embargo, ya se dijo, por el artículo 293 se dispuso que la ley determinaría las faltas absolutas y temporales y las formas de llenar las vacantes de los ciudadanos elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Esto es, se repite, que la Constitución estableció la elección ciudadana de alcaldes, pero a un tiempo defirió a la ley la determinación de sus faltas y de la forma de llenar las vacantes de los elegidos (...).

Entonces, si los períodos de los alcaldes fueron objetivamente señalados la Constitución, es decir, que se trata de períodos institucionales, no individuales, resultaba razonable establecer, como se hizo mediante el artículo 48 del Decreto 1421 de 1993, que cuando la falta absoluta del alcalde se produjera ante de transcurridos 18 meses del período, el presidente encargaría y convocaría a nueva elección, y el alcalde así elegido lo sería para el resto del período”; y que si la falta absoluta se presentara dentro de lasegunda mitad del respectivo período constitucional, el presidente designaría alcalde para el resto del período.

Son períodos institucionales aquellos objetivamente establecidos entre fechas determinadas, e individuales los que se inician con la posesión del elegido o nombrado. Los períodos de alcaldes, así como los de gobernadores, son períodos institucionales, no individuales, porque la Constitución determinó la fecha desu iniciación, y precisamente porque se trata de períodos institucionales hay lugar a nombrar o elegir, por el resto del período, a quien haya de reemplazar al mandatario que falte.

Queda entonces claro, que la posición mayoritaria de la corporación respecto al tema del período de los gobernadores y alcaldes es que es indefectiblemente de carácter institucional y no individual, y por ello, en caso de que haya que reemplazar a alguno de estos mandatarios por falta absoluta mediante elección, su declaratoria debe hacerse por el resto del período inicial”.

Acto Legislativo 2 del 2002

El régimen constitucional objeto de interpretación en las providencias referidas, fue modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002, particularmente el período de los mandatarios locales que fue extendido a cuatro (4) años (3) . Igualmente mereció especial atención del constituyente derivado la regulación de los períodos y la fecha de iniciación de los mismos inclusive de aquellos que se encontraban en curso en el momento de laexpedición de la reforma constitucional, con el claro propósito de “poner fin a la controversia generada por los reiterados fallos de la Corte Constitucional (...) en virtud de los cuales se interpreta que los períodos de los gobernadores y alcaldes son de carácter personal, de manera que ante la falta absoluta de ellos, cualquiera sea el tiempo transcurrido, deberá convocarse a elecciones para iniciar un nuevo período”, con lo cual se busca “recuperar la seguridad jurídica“ y “nuevamente impulsar la idea de institucionalizar los períodos de los gobernadores y alcaldes”, según se lee en la ponencia para segundo debate del proyecto, en Cámara de Representantes (4) .

Fue criterio manifiesto del Congreso no reducir ni incrementar el mandato de ningún funcionario, de manera que todos los alcaldes y gobernadores elegidos por tres (3) años terminaran el período para el que fueron elegidos y, en consecuencia, aquellos que lo fueron con posterioridad al 29 de octubre del año 2000 y hasta la entrada en vigencia del acto legislativo, concluirán su período entre enero del 2004 y el primer semestre del año 2005, al tiempo que sus sucesores se eligen para un período que termina el 31 de diciembre de 2007.

Así, para los elegidos con posterioridad al 29 de octubre del 2000 y antes de la vigencia del acto legislativo, se previó el ejercicio de funciones por un período de tres años.

En efecto, dispone el artículo 7º del Acto Legislativo 2 del 2002:

“ART. 7º—La Constitución Política tendrá un artículo transitorio del siguiente tenor:

ART. TRANS.—Todos los alcaldes y gobernadores que inicien sus períodos entre la vigencia del presente acto legislativo y el 31 de diciembre del año 2003, ejercerán sus funciones por un período equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del año 2007. Sus sucesores se elegirán para un período que terminará el mismo 31 de diciembre del año 2007.

Todos los gobernadores y alcaldes elegidos con posterioridad al 29 de octubre del año 2000 y antes de la vigencia del presente acto legislativo, ejercerán sus funciones por un período deltres años. Sus sucesores se elegirán para un período que termina el 31 deciembre del año 2007.

En todo caso, el último domingo del mes de octubre del año 2007, se elegirán alcaldes y gobernadores para todos los municipios, distritos y departamentos del país, para períodos institucionales de cuatro años, que se iniciarán el 1º de enero del año 2008.

El período de cuatro años de los miembros de las asambleas departamentales, concejos distritales y municipales y ediles, se iniciará el 1º de enero del año 2004”.

El caso consultado

Tal como se relata en la consulta, en algunos municipios del país, como es el caso de Cúcuta, los mandatarios elegidos el 29 de octubre del año 2000 para el período 2001 - 2003, tomaron posesión de sus cargos antes del 1º de enero de 2001, por lo cual se hace necesario determinar la extensión del período y el de los mandatarios elegidos el 26 de octubre de 2003 para el período 2004-2007, de conformidad con el régimen que sea aplicable a estos eventos. En primer término, debe seguirse como criterio orientador de interpretación, de acuerdo con la concepción democrática representativa plasmada en la Constitución (arts. 1º, 287.1, 260 y 314), la expresión de la voluntad popular mediante la concurrencia a la jornada electoral, con el fin de integrar las autoridades locales, que se manifestó en un primer momento el 29 de octubre del 2000, para elegir un determinado mandatario y por un período expreso, conforme con el régimen electoral y el artículo 1º de la Ley 163de 1994 (5) que dispuso la realización de elecciones de los alcaldes, entre otros servidores públicos, el último domingo del mes de octubre.

La situación particular de elección de un mandatario para el período 2001, a 2003, analizada frente al inciso 1º del artículo 7º del Acto Legislativo 2 del 2002, no corresponde con los supuestos de hecho allí previstos, pues el período de estos alcaldes se inició con anterioridad a la fecha de vigencia de dicho acto —6 de agosto del 2002, Diario Oficial 338— y el 31 de diciembre del 2003, y en consecuencia su período no debe ser equivalente a la mitad del tiempo que haga falta para llegar al 31 de diciembre del 2007 (6) .

De otra parte, el inciso 2 del artículo 7º dispone que los alcaldes elegidos con posterioridad al29de octubre del año 2000 y antes de la vigencia del acto legislativo, “ejercerán sus funciones por un período de tres años”, lo cual debe, entenderse del período para el cual fueron elegidos, que para el caso consultado corresponde al período 2001-2003, pues para dicho período se realizaron las elecciones y así fue reconocido en los actos de declaratoria de la elección por la comisión escrutadora, referidos en la consulta, de manera que los actos administrativos de contenido electoral, que gozan del atributo de la presunción de legalidad, deben ser observados y producen los efectos previstos en la ley, mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Desde otro punto de vista, debe advertirse que el hecho de la posesión con anterioridad al inicio del período para el que fue elegido el mandatario local, no tiene el efecto jurídico de modificar los actos de convocatoria a elecciones, inscripción de candidaturas, la realización misma de los comicios y, por sobre todo, el período para el cual se ha desarrollado tal actividad electoral, tanto de las autoridades públicas competentes de su organización, como de los sujetos titulares de derechos políticos involucrados en el proceso, esto es, candidatos y electores.

Si bien en el municipio de Cúcuta el alcalde se posesionó el 27 de noviembre del 2000, no puede perderse de vista que en dicho municipio se realizaron elecciones para el período comprendido entre el 1º de enero del 2001 y el 31 de diciembre del 2003 y que, en tales condiciones y para dicho período, tuvo lugar la expresión de la voluntad, popular, la cual debe primar como criterio de interpretación.

Esta hermenéutica guarda armonía con lo expresado por la Corte Constitucional, en relación con el alcance de los períodos, inclusive si se trata de períodos personales, los cuales no pueden desconocer la expresión de la voluntad popular, cuando afirmó en la Sentencia SU -640 de 1998 ya citada que “... el nuevo alcalde gozaría —con respecto al actor—de una legitimidad democrática reforzada, que le habría sido concedida a través de una elección popular más reciente”.

En consecuencia, como el período de los alcaldes elegidos el 29 de octubre del 2000 era hasta el 31 de diciembre del 2003, el de los nuevos mandatarios elegidos para el período 2004 a 31 de diciembre del 2007 se inició el 1º de enero del 2004. Esto es, los anteriores por un término de tres años como lo dispone el inciso 2º del artículo 7º del Acto Legislativo 2. Los nuevos por un período de cuatro años. De allí que, tal como se informa en la consulta, en el caso particular del alcalde de Cúcuta, en la credencial suscrita por la comisión escrutadora el 14 de noviembre del 2003, se dejó constancia de que “el período de su elección es de 2004-2007”, en concordancia con lo previsto en la Resolución 1653 del 2003 del Consejo Nacional Electoral que ordena que “en el acto de declaratoria de elección y entrega de la respectiva credencial por parte de los funcionarios de la comisión escrutadora, allí se dejará consignado el período para el cual es elegido el mandatario y por el cual ejercerá su cargo” (art. 1º).

Ello explica también que no se plantee la aplicación del Decreto 1001 de 1988, sobre término para posesión en los casos de elección con posterioridad al inicio de período.

Ante la necesidad de mantener la atención de las funciones públicas a cargo de los mandatarios locales y con el fin de evitar la solución de continuidad en la gestión municipal, el legislador ha previsto la competencia de los gobernadores para designar, con carácter interino y puramente temporal, alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección, cuando se presente falta absoluta o suspensión del titular (L. 136/94, art. 106 (7) ), como en este caso, para cubrir el tiempo que hubiese faltado para la posesión del mandatario elegido para el período 2004-2007.

SE RESPONDE:

1. El período del alcalde de Cúcuta, elegido el 29 de octubre del 2000, lo determinó la realización de las elecciones para el período comprendido entre el 1º de enero del 2001 y el 31 de diciembre del 2003 y por la declaratoria de elección por la comisión escrutadora.

2. y 3. Los alcaldes elegidos el 26 de octubre del 2003 lo fueron para el tiempo comprendido entre el 1º de enero del 2004 y el 31 de diciembre del 2007, que sigue al vencimiento de los períodos de los mandatarios elegidos para el lapso 2001 a 2003.

4. Los gobernadores tenían competencia para designar alcaldes encargados, con carácter transitorio, por el lapso que falte para la iniciación del período 2004 - 2007, para el cual fueron elegidos los nuevos mandatarios.

Transcríbase al señor Ministro de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

(1) Esta norma tiene como antecedente legal, en vigencia del Acto Legislativo 1º de 1986, el artículo 1º de la Ley 78 de 1986, que señalaba que “los alcaldes tendrán un período de dos años que se iniciará el 1º de junio siguiente a la fecha de su elección” (inc. 2º), precepto que a juicio de la Corte Constitucional fue derogado según lo expresado en la Sentencia C-011 de 1994, al decir: “Sobre la fecha de iniciación del período constitucional de los alcaldes la única norma establecida de carácter legal, es la del artículo 1º de la Ley 78 de 1986, (...) norma esta cuya aplicación quedó, de hecho, derogada, por lo dispuesto en el artículo transitorio 19 antes citado”.

(2) Sala de lo Contencioso Administrativo. Expediente S-746. Ver también Sentencia S-712 de 1998.

(3) El artículo 3º dispone: “El artículo 314 de la Constitución Política quedará así: “En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente. Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido. El presidente y los gobernadores, en los casos, taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes. La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución”.

(4) Informe de ponencia para segundo debate en cámara —segunda vuelta—. Gaceta del Congreso 140 de 2 de mayo del 2002, pág. 2.

(5) Norma declarada exequible mediante Sentencia C-353 de 1994 con fundamento en las siguientes consideraciones: “1. Porque no se opone a ninguna norma constitucional y, en particular, a las que consagran la elección popular y el período de duración de los cargos —3 años— de gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles o miembros de juntas administradoras locales, es decir, los artículos 260 (elección popular directa de estos dignatarios), 262 (prohibición de elegir presidente, vicepresidente, Congreso y autoridades departamentales y municipales en la misma fecha), 299 (diputados), 303 (gobernadores), 312 (concejales), 314 (alcaldes), 323, inciso 2º (ediles), 323, inciso 3º, (elección de alcalde mayor, concejales distritales y ediles en el mismo día). (...) 2. Porque su parte final, en cuanto señala que las elecciones “se realizarán el último domingo del mes de octubre”, si bien es cierto no precisa que dicha oportunidad sólo corresponde al año en que termina el correspondiente período del cargo, no anula la interpretación armónica con las normas atrás citadas que fijan tal duración”. (...) “Igualmente, cabe recordar que este criterio ya había sido adoptado por la Corte. Así, en la Sentencia C-145 del presente año, cuando en materia similar se examinó la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 84 de 1993, se dijo: (...) “Las elecciones de gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales se realizarán el último domingo del mes de octubre”. “Considera la Corte que aun cuando le asiste razón al demandante en inquietarse por la ambigüedad que acusa la norma dada su deficiente redacción, en sentir de esta corporación dicho defecto de técnica legislativa no conlleva inexorablemente a su inconstitucionalidad material. En este caso el sentido unívoco de las normas constitucionales que fijan los períodos de los candidatos de elección popular, permite completar el enunciado normativo del precepto cuestionado en forma que puede establecerse sin mayor dificultad su significado (...).

(6) Sobre este particular, el Consejo Nacional Electoral afirma: “Todas aquellas elecciones que fueron anteriores a la promulgación del Acto Legislativo 2 de 2002 (ago. 7), deberán regirse por las las normas constitucionales y legales vigentes a esa fecha (arts. 314 C.P. y 109 de la L. 418/97, prorrogadas por a L. 548/99). En estos casos, se seguirá aplicando la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con los períodos individuales de los elegidos, que en todo caso deberán respetarse en su totalidad (Sent. C-011/94). Así, por ejemplo, un alcalde elegido antes de la vigencia del acto legislativo de 2002, tendrá el período de los tres años, y el alcalde que sea elegido con posterioridad a la terminación del período, según la fecha de su elección, ejercerá su cargo por el período que corresponda en los términos del acto legislativo, en cuanto ya de su elección se hará al contenido y el mandato el artículo 7º de este acto legislativo”. (Rad. 282, mar. 20/2003).

(7) Este artículo dispone: “Designación. El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de tema que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el secretario de gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.

El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático”.

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