Concepto 1552 de marzo 8 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.552 de 2004

Consejera Ponente:

Dra. Susana Montes de Echeverri

Ref.: Jurisdicción coactiva. Pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos. Proceso de saneamiento contable. Ley 716 de 2001.

Bogotá, D.C., marzo ocho de dos mil cuatro.

El señor Ministro de Minas y Energía solicita el concepto de la Sala sobre la viabilidad jurídica de ordenar el archivo de los procesos de jurisdicción coactiva que adelanta la entidad cuando los actos administrativos hayan perdido fuerza ejecutoria; así como también, formula algunos interrogantes sobre los efectos del proceso de saneamiento contable frente a los procesos de cobro coactivo en curso. Al efecto, formuló la consulta en los siguientes términos:

1. “¿En la jurisdicción coactiva, puede decretarse de oficio el archivo de los procesos de cobro por pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que dieron origen a aquellos?

2. ¿Qué implicaciones tiene para el funcionario ejecutor continuar con el proceso de cobro coactivo, a pesar de haber perdido fuerza ejecutoria el acto administrativo y de la prescripción de la acción de cobro en los procesos en los que se libró mandamiento de pago y no se notificó al deudor?

3. ¿Cuando se proceda a realizar el procedimiento de saneamiento contable sobre una determinada cuenta invocando como causal el literal c) del artículo 4º de la Ley 716 de 2001, y encontrándose en curso un proceso de cobro por jurisdicción coactiva que busca la recuperación del dinero de dicha cuenta, en el cual no fue posible realizar la interrupción de la prescripción o caducidad, es entonces procedente luego de depurar o castigar la cuenta por la cual se inició el proceso de cobro coactivo decretar la terminación de este, o si por el contrario a pesar de haberse saneado el valor que fundamenta la acción de cobro, la entidad debe continuar con el proceso en espera de que el deudor excepcione la prescripción ya que el funcionario ejecutor no la puedo decretar de oficio?

4. De conformidad con las disposiciones legales que reglamentan el proceso de saneamiento contable de las entidades públicas, se podrá depurar o castigar la respectiva cuenta cuando evaluada o establecida la relación costo-beneficio se encuentra que resulta más oneroso adelantar el proceso de cobro para la recuperación del dinero. Así las cosas, ¿Resulta procedente decretar la terminación del proceso de cobro coactivo, librando el respectivo auto de archivo, a fin de no incurrir en un exceso de gastos?

* (Negrillas fuera del texto original).

La Sala abocará el estudio de los problemas jurídicos planteados en la consulta en el siguiente orden temático:

1. Jurisdicción coactiva

1.1. Marco constitucional y legal

1.2. Objeto. Finalidad

1.3. Procedimiento

2. Pérdida de fuerza ejecutoria y prescripción

2.1. Facultades del juez ejecutivo para ordenar el archivo del expediente de cobro coactivo por prescripción y/o pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos en que se fundamenta el proceso de cobro coactivo

2.2. Responsabilidad del funcionario ejecutor

3. Procesos de saneamiento contable

3.1. Marco jurídico

3.2. Antecedentes. Objeto. Características

3.3. Obligación de las entidades estatales para adelantar el saneamiento de sus estados financieros

3.4. Obligaciones susceptibles de ser castigadas contablemente. Causales contenidas en la Ley 716 de 2001

3.5. Depuración contable versus extinción de la obligación. Viabilidad de archivar los procesos de jurisdicción coactiva cuando dentro del proceso de saneamiento se ordena castigar contablemente la obligación a favor del Estado (art. 4º, lit. c)). Efectos del saneamiento contable en los procesos de jurisdicción coactiva que adelante la entidad

4. Conclusiones

1. Jurisdicción coactiva.

1.1. Marco constitucional y legal.

Constitución Política, artículo 116.

“Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2002. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos”.

Ley 6ª de 1992-Facultad de cobro coactivo.

“ART. 112.—Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional tales como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”.

Decreto 2174 de 1992.

“ART. 4º—El cobro de los créditos por jurisdicción coactiva, se ceñirá a lo que al respecto señale el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o adicionen”.

1.2. Concepto y finalidad.

La jurisdicción coactiva ha sido definida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional como “un privilegio exorbitante” de la administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales”(1).

De acuerdo con la anterior definición es claro que el objetivo principal de esta institución es, precisamente obtener el cobro directo y expedito de las obligaciones claras, expresas y exigibles a favor de las entidades estatales, e indirectamente, por esta vía, se busca sanear la cartera “que pueda tener el Estado por el no pago oportuno de sus contribuciones, tasas, impuestos, anticipos, intereses, retenciones, garantías, cauciones, sanciones, multas, alcances líquidos, etc.”(2).

Tales objetivos hacen prever una estrecha relación entre el proceso de cobro coactivo y el proceso de saneamiento contable del sector público decretado por la Ley 716 de 2001, por la cual en concepto de la Sala, se requiere de la gestión coordinada entre las áreas o grupos de trabajo que se creen en cada entidad para el ejercicio de cada una de estas funciones, pues tal y como lo plantea el señor ministro en su consulta, es necesario dilucidar jurídicamente cuáles son los efectos de la depuración contable de las cuentas por cobrar a favor del Estado.

Con el fin de analizar todos los presupuestos jurídicos que permitan absolver la consulta es importante identificar los requisitos básicos del proceso de jurisdicción coactiva:

— De conformidad con lo previsto en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos serán obligatorios y “suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de los actos es indispensable para su ejecución contra la voluntad de los interesados”.

Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995, señaló:

“La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.

(...) el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la administración a cumplirlo o a hacerlo cumplir”.

En esta sentencia y como antecedente la Corte citó una providencia del Consejo de Estado sobre la materia:

“El Consejo de Estado ha expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto que el acto administrativo existe desde que se expide, y su eficacia está condicionada a su publicación o notificación”(3).

De tal manera, se tiene que los actos administrativos contentivos de obligaciones a favor del Estado son exigibles a partir de su notificación al deudor por la vía del cobro coactivo con el fin de hacer efectivo el derecho que en ellos se consagra.

— La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos ocurre, tal y como lo señala la Corte Constitucional, “de manera excepcional, de conformidad con las causales establecidas por la ley”(4).

Consagra el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 66.—Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia(5) (negrilla fuera del texto original).

Conforme con el mandato legal, la pérdida de fuerza ejecutoria opera por ministerio de la ley cuando quiera que se presente una de las causales señaladas, una de las cuales es el transcurso del tiempo sin que se haya efectivo o ejecutado el acto administrativo, es decir cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme un acto administrativo contentivo de una obligación a favor del Estado, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para lograr su ejecución.

En particular sobre esta causal la Corte Constitucional(6) al declararla exequible hizo énfasis en los principios y derechos constitucionales tutelados en este artículo, a saber: los de eficacia, eficiencia, economía, celeridad, autocontrol de la gestión pública y, por supuesto, el derecho de defensa de los particulares que se puede ver afectado por la inactividad de la administración.

Dijo la Corte Constitucional:

“Referente a la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos “cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos” y “cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”, de que tratan los numerales 3º y 4º del artículo 66 del Decreto 1 de 1984, materia de la demanda, estima la corporación que dichas causales se ajustan al mandato contenido en el artículo 209 de la Carta Política, según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, correspondiendo a las autoridades administrativas coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

En la misma norma se predica que la administración pública, en todos sus ordenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley lo cual permite consagrar causales legales de cesación de los efectos de los actos de la administración, como las anotadas anteriormente.

(...).

Finalmente cabe advertir que la causal de pérdida de fuerza ejecutoria cuando no se realizan los actos que correspondan para ejecutarlos, constituye ciertamente una garantía de los particulares, frente a la desidia por parte de la administración para poner en ejecución sus propios actos”.

— De conformidad con lo señalado en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con lo previsto en el artículo 64 del mismo y el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, solo pueden demandarse por vía del cobro coactivo las obligaciones claras, expresas y exigibles a favor del Estado.

ART. 68.—Títulos ejecutivos. Prestan mérito ejecutivo en las ejecuciones por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

“1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.

3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria.

4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso.

5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor”.

Por lo tanto, resulta claro para la Sala, que el cobro por jurisdicción coactiva es viable siempre y cuando no hayan cesado los efectos del acto administrativo que se pretende ejecutar, pues, la exigibilidad del acto administrativo es uno de los presupuestos básicos del proceso de cobro coactivo.

En este sentido la Sección Quinta de esta corporación en forma reiterada ha expresado:

“En reciente oportunidad esta corporación expresó que tal y como lo consagra el precitado artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, la ejecutoriedad del acto administrativo es presupuesto necesario para la procedibilidad de la ejecución por la vía coactiva”(7) (negrilla fuera del texto original).

En palabras de la misma Sección Quinta, cuando la administración ha dejado pasar el término señalado en la norma para hacer efectivas las obligaciones en su favor, esta se encuentra en “la imposibilidad de efectuar los actos propios de la administración para cumplir con lo ordenado por ella misma”(8).

1.3. Procedimiento.

En cuanto al procedimiento a seguir por las autoridades administrativas investidas de jurisdicción coactiva se debe precisar que se rige por las normas del Código Contencioso Administrativo y, en lo no previsto por él, se seguirán las normas del Código de Procedimiento Civil.

Sobre las reglas que rigen este procedimiento, la doctrina ha señalado:

“El proceso de jurisdicción coactiva se desarrolla ante los funcionarios administrativos, dentro de las reglas de un proceso ejecutivo (aunque en lo relativo al proceso coactivo administrativo, rigen las disposiciones especiales)”.

— Código de Procedimiento Civil.

“ART. 561.—Procedimiento. Las ejecuciones por jurisdicción coactiva para el cobro de créditos fiscales a favor de las entidades públicas se seguirán ante los funcionarios que determine la ley, por los trámites del proceso ejecutivo de mayor o menor y de mínima cuantía, según fuere el caso, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el presente capítulo.

En este proceso no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa”.

“ART. 564.—Notificación del mandamiento ejecutivo. Para la notificación personal del mandamiento ejecutivo al deudor o a su representante o apoderado, se le citará por medio de comunicación enviada por conducto de empleado del despacho o por correo certificado a la última dirección registrada en la oficina de impuestos o declarada en el respectivo proceso de sucesión, y a falta de ella, mediante aviso publicado en uno de los periódicos de mayor circulación del lugar señalado por el juez.

Si el citado no se presenta al despacho del funcionario ejecutor a recibir la notificación personal dentro del término de quince días a partir de la publicación del aviso, de la fecha de la certificación postal, o de la entrega del oficio, se le nombrará curador ad litem, con quien se seguirá el proceso hasta cuando aquel se presente.

En la misma forma se hará la citación para notificar los títulos ejecutivos a los herederos del deudor”.

“ART. 90.—Modificado por la Ley 794 de 2003 (art. 10). Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado (...)” (negrilla fuera del texto original).

— Código de Contencioso Administrativo.

“ART. 252.—Subrogado. D.E. 2304/89, art. 63. Procedimiento. En la tramitación de las apelaciones e incidentes de excepciones en juicios ejecutivos por jurisdicción coactiva se aplicarán las disposiciones relativas al juicio ejecutivo del Código de Procedimiento Civil”.

En el siguiente cuadro se presenta, en resumen, el procedimiento a seguir para determinar el momento a partir del cual se formaliza la relación procesal entre ejecutante y ejecutado, el término con que cuenta la administración para hacer cumplir sus propios actos y el de prescripción de la acción de cobro coactivo:

 

Observa la Sala, que en el proceso de cobro coactivo la relación procesal se formaliza mediante la notificación al demandado o al curador ad litem del auto de mandamiento de pago, diligencia que a su vez permite por disposición legal, interrumpir el término de prescripción de la acción ejecutiva y el término señalado en el numeral 3º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo para alegar pérdida de fuerza ejecutoria por la cesación de los efectos de un acto administrativo que contenía una obligación a favor del Estado.

Notificado el mandamiento de pago al ejecutado o al curador ad litem dentro de los términos fijados en la ley(9) se traba la relación procesal y, por lo tanto, impulsar el proceso se constituye en una obligación del juez de ejecuciones fiscales o del funcionario encargado de dichas funciones, que en este estado del proceso no puede ordenar su archivo, máxime si tenemos en cuenta que simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se pueden decretar medidas cautelares sobre los bienes de propiedad del ejecutado, con la responsabilidad que esta actuación podría representar para la entidad y para el funcionario ejecutor.

Otro de los aspectos a tener en consideración es el relativo a las excepciones que el demandado o el curador ad litem puede proponer una vez se notifica el mandamiento de pago, entre las cuales se cuentan la de prescripción de la acción ejecutiva, así como también se podrá alegar la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos en que se fundamenta el proceso de cobro coactivo, aunque en estricto rigor no es una excepción.

La Sección Quinta de esta corporación en no pocas oportunidades ha señalado las diferencias existentes entre los conceptos de prescripción y de pérdida de fuerza ejecutoria, pues mientras el primero se refiere a la ejecutividad del acto administrativo y al ejercicio de la acción ejecutiva, el segundo se refiere a la ejecutoriedad del acto, o sea, a la facultad de la administración para procurar su cobro por la vía coactiva.

En este punto se debe advertir que en cada caso se deberá analizar si existe o no una norma especial que señale o determine un término distinto al ordinario para que opere la prescripción del derecho consagrado en el título ejecutivo (ejemplo: caso de prescripción de las sanciones impuestas por la entonces, Superintendencia de Control de Cambios)(10).

El criterio mayoritario de la Sección Quinta de esta corporación en materia de excepciones en este tipo de procesos, apunta a estudiar, obviamente, la excepción propuesta por el demandado o el curador ad litem, sin que ello le impida pronunciarse sobre los presupuestos materiales del proceso, en particular sobre la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que constituyen el título ejecutivo. Si desaparecen los fundamentos de derecho no hay acción jurídicamente viable a favor del Estado.

De otra parte, y en orden a establecer los nexos existentes entre el proceso de saneamiento contable y el de jurisdicción coactiva, la Sala anota que en la medida en que el costo de las diligencias de notificación, publicación y honorarios del curador se cubren, en principio, por la entidad ejecutante, aunque posteriormente se incluyan dichos gastos dentro de la liquidación de las costas del proceso, la administración deberá efectuar una evaluación de la relación costo-beneficio de cada proceso(11), tal y como se explicará más adelante, con el fin de establecer las medidas jurídicas, administrativas y contables que se consideren procedentes en desarrollo de los principios de eficacia, eficiencia y economía de la gestión pública.

2. Proceso de jurisdicción coactiva. Pérdida de fuerza ejecutoria.

Con el fin de establecer la viabilidad que tiene el funcionario ejecutor para decretar el archivo de los procesos de cobro coactivo por pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que le dieron origen y las consecuencias que de ello podrían derivarse para el funcionario ejecutor si continúa con el proceso de cobro coactivo a pesar de haber perdido fuerza ejecutoria el acto administrativo, la Sala revisó las providencias proferidas por esta corporación sobre el particular, las cuales ponen en evidencia que el funcionario encargado de la funciones de jurisdicción coactiva, cuando advierta que el acto que se pretende hacer cumplir ha perdido fuerza ejecutoria, no solo puede ordenar el archivo del expediente, sino que está en el deber de hacerlo por ministerio de la ley:

— Consejo de Estado. Sección Quinta. Providencia del 3 de Febrero de 1995. Expediente 0455.

“La resolución (...) proferida (...) fue notificada conforme lo disponen los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo y alcanzó firmeza, pero no conserva fuerza ejecutoria.

(...) para la fecha de notificación del mandamiento de pago, el 8 de junio de 1994, aquel había perdido fuerza ejecutoria conforme a lo prescrito en el artículo 66, numeral 3º, del Código Contencioso Administrativo precisamente porque el juicio ejecutivo solo se formaliza con integración de la relación procesal mediante notificación del mandamiento ejecutivo al demandado (...) (CPC, arts. 90 a 314). Por consiguiente no se puede sostener el mandamiento de pago ante la inexistencia de documento en que conste una obligación exigible (...)”.

— Consejo de Estado. Sección Quinta. Providencia del 12 de mayo de 1995, Expediente 0502.

“El acto administrativo plasmado en la Resolución 504 (...), emanado de la Superintendencia de Control de Cambios, de acuerdo con la constancia existente alcanzó firmeza al agotarse la vía gubernativa. De su contenido surge la existencia de una obligación clara, expresa, mas no se puede predicar su exigibilidad.

En efecto, la resolución de autos carece de fuerza ejecutoria que es tanto como decir que no es lo suficiente para hacer efectivo su cumplimiento, pues la pérdida de la misma en el aludido acto opera de conformidad con el artículo 66 Nº 3 del Código Contencioso Administrativo” ... Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le corresponden para ejecutarlos (...)”.

“Contado el lapso transcurrido desde entonces hasta cuando se formalizó la relación procesal mediante la notificación del mandamiento de pago al curador ad litem, se tiene que pasaron más de nueve (9) años, que en mucho supera el señalado en la norma que se cita”.

Esa circunstancia, incontrovertible por lo demás, permite concluir que el documento constitutivo del título de ejecución no es lo bastante para mantener el mandamiento de pago por su carencia de exigibilidad, razón suficiente para que se revoque por la Sala la sentencia materia del grado jurisdiccional de consulta disponiendo la terminación del proceso”.

— Consejo de Estado. Sección Quinta. Providencia del 15 de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) expediente 0625.

“La finalidad del grado de competencia previsto en la ley para casos como el presente, es determinar si se aprueba la providencia del ejecutor que ordena seguir adelante la ejecución o sí, por el contrario, se imprueba por aparecer fundamentada en razones erradas o ser consecuencia de una tramitación viciada del juicio.

Es claro para la Sala que entre la fecha de ejecutoria de las providencias que sirvieron de título ejecutivo y la de notificación del mandamiento ejecutivo, transcurrió un término superior a los cinco años de que trata la disposición transcrita.

En tales condiciones debe concluirse que el título ejecutivo carece de exigibilidad por lo cual debe revocarse la sentencia materia de la presente ejecución”.

— Consejo de Estado. Sección Primera. Providencia del 19 de febrero de 1998. Expediente 4490.

“La pérdida de fuerza ejecutoria solo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza.

En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en este, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria”.

— Consejo de Estado. Sección Quinta. Providencia del 8 de marzo de 2001. Expediente 1512(12).

“El mandamiento de pago impugnado, de fecha 26 de mayo de 2000, fue notificado el 11 de julio del mismo año. De manera que para entonces habían transcurrido efectivamente más de cinco años desde que las resoluciones (...) se hallaban en firme (...) Así las citadas resoluciones perdieron fuerza ejecutoria, no constituyen título ejecutivo, con base en ellas no podía librarse dicha orden de pago, por ser inexigible la obligación.

Habrá condena en costas contra la entidad ejecutante, porque su falta de advertencia en la consignación previa de la multa y en el transcurso del tiempo ocasionó el decaimiento del acto administrativo, han dado lugar a una excesiva tramitación del asunto”.

— Consejo de Estado. Sección Quinta. Providencia del 26 de julio de dos mil dos. Expediente 11001-00-00-000-2000-1643-01.

“Conforme al artículo 2536 del Código Civil, la acción ejecutiva se prescribe por diez años. En consecuencia en este caso no se configura, pues el título ejecutivo es la Resolución 60 del 27 de noviembre de 1995 de la alcaldía local de Suba. Por su parte la caducidad es una institución propia del procedimiento contencioso administrativo que no tiene cabida en este, regido por las normas del procedimiento civil.

Pero la Sala observa que en este caso, el acto que sirve de título ejecutivo ha perdido fuerza ejecutoria por el transcurso del tiempo y en esa medida no presta mérito ejecutivo como lo pretende la administración y lo acepta el juez coactivo al sustentar en él la orden de pago excepcionada. Lo anterior da lugar a la terminación del proceso, como lo prevé el artículo 507, in fine, del Código de Procedimiento Civil.

No obstante que la aludida disposición hace referencia a un momento procesal diferente, por economía procesal, y teniendo en cuenta que la falta de título ejecutivo significa la carencia de un presupuesto de la acción ejecutiva, en este caso se resolverá en consecuencia, declarando terminado el proceso”.

La jurisprudencia de la Sección Quinta, que la Sala comparte, conduce a afirmar que el funcionario encargado de las funciones de cobro coactivo, con el fin de garantizar el derecho de defensa, el debido proceso, el principio de economía procesal y prevalencia del derecho sustancial debe decretar de oficio el archivo de los procesos de cobro coactivo cuando ocurre la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que le dieron origen. Lo anterior sin perjuicio de la investigación que inicien las autoridades de control con el fin de establecer la existencia de responsabilidad por la inactividad de la administración en estos aspectos.

Lo contrario, es decir, iniciar el trámite de los procesos de cobro coactivo, dictar mandamiento de pago e incluso ordenar medidas cautelares, o continuar con las diligencias de notificación del mandamiento de pago, sin tener en cuenta la exigibilidad del título ejecutivo podría generar perjuicios al demandado y condena en costas a la administración, con las consecuencias que se puedan derivar de la correspondiente acción de repetición contra el funcionario responsable de los procesos tramitados e impulsados en estas condiciones; así como también, podrían derivarse acciones para recuperar los costos y gastos que la administración asumió con ocasión de un proceso que no ha debido iniciarse por carencia de los presupuestos legales básicos, evaluación que le corresponderá en cada caso asumir y decidir a los organismos de control respectivos y que involucra temas tan controversiales como el de la responsabilidad por error judicial.

La Sección Tercera de esta corporación ha señalado que el juez está en la obligación de advertir la existencia del error, y de actuar en consecuencia para promover la verdad real. Pronunciamiento que en concepto de la Sala es aplicable para determinar cuál debe ser la actuación del juez de ejecuciones fiscales y de los funcionarios responsables de los procesos de jurisdicción coactiva.

Dijo la Sección Tercera, en providencia del 5 de octubre de 2000, expediente 16868, frente a un caso en el que se evidenció la inexistencia del título ejecutivo y sin embargo, se libró mandamiento de pago:

“El juez, al interpretar la ley procesal, deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (art. 4º). — Es deber del juez “prevenir, remediar y sancionar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal” (art. 37, num. 3º). Desde otro punto de vista, el de la jurisprudencia, la irregularidad continuada no da derecho. Varias han sido las manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre que “el auto ilegal no vincula al juez”; se ha dicho que: — la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores, porque lo interlocutorio no puede prevalecer sobre lo definitivo; — el error inicial, en un proceso, no puede ser fuente de errores (...). No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, no constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez del mismo proceso, a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio. Si en la actualidad, en primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela (C.N., art. 86), cuando por una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional fundamental, y en segundo término, han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse causado un daño antijurídico (CCA, art. 86), por el error judicial ¿por qué no corregir el error y evitar otro juicio, si es que hay lugar a ello? Recuérdese que la ley estatutaria de la administración de justicia define el error judicial como “el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” (art. 65). Por consiguiente el juez: — no debe permitir con sus conductas continuar el estado del proceso, como venía, a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad suficiente para variar el destino o rumbo del juicio; — no está vendado para ver retroactivamente el proceso, cuando la decisión que ha de adoptar dependería de legalidad real, y no formal por la ejecutoria, de otra anterior.

En otras palabras, frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones. — Librar el mandamiento de pago cuando los documentos aportados con la demanda contienen una obligación clara, expresa y exigible, esto es, constituyen título ejecutivo. — Negar el mandamiento de pago porque junto con la demanda no se aportó el título ejecutivo. — Disponer la práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva que cumplan los supuestos legales (CPC, art. 489) las cuales, una vez cumplidas, conducen al juez a proferir el mandamiento de pago si fueron acreditados los requisitos legales para que exista título ejecutivo; o negarlo, en caso contrario”.

En el caso concreto objeto de la consulta, la Sala, a partir de la posición asumida por la corporación, tanto por la Sección Quinta, en el sentido de advertir de oficio la pérdida de fuerza ejecutoria aun cuando no haya sido alegada por el demandado, como por la Sección Tercera respecto de la responsabilidad consiguiente considera que el juez de ejecuciones fiscales o los funcionarios investidos de funciones de jurisdicción coactiva cuando adviertan la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo deben proceder de oficio a terminar el proceso y ordenar su archivo, sea cual fuese el estado en que se encuentre, vale decir, antes o después de la notificación del mandamiento de pago.

Sobre la viabilidad que se tiene en sede administrativa para declarar de oficio la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, también se ha pronunciado la Corte Constitucional:

— Sentencia C-069 de 1995.

“El criterio según el cual los casos mencionados de pérdida de fuerza ejecutoria no son adoptados la mayoría de las veces, por quien tiene la potestad de suspender o anular el acto respectivo, como lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativa, no implica que con ello se infrinja precepto constitucional alguno, ya que por el contrario el título al cual corresponde la norma demandada se refiere a la conclusión de los procedimientos administrativos, lo que da lugar a considerar que dichas causales legales son procedentes dentro de la actuación administrativa.

A lo anterior resulta importante agregar que la decisión adoptada por la administración en aplicación de cualquiera de las causales de que trata la norma acusada, es susceptible de ser demandada ante la misma jurisdicción contencioso administrativa dentro de la oportunidad legal correspondiente, lo que garantiza la tutela del orden jurídico y el restablecimiento de los derechos de los particulares que puedan ser lesionados en virtud de la expedición del acto sobre pérdida de fuerza ejecutoria por parte de la administración, cuando este se haga necesario.

De otro lado, la Sala comparte el concepto suscrito por el señor Procurador General de la Nación cuando expresa que la administración no cumpliría con los fines que le corresponden dentro de la función administrativa en beneficio de los intereses generales “cuando advertida objetivamente la causa por la cual el acto se ha tornado ineficaz, debiera esta acudir necesariamente e ineludiblemente, en espera de una decisión que no precisa de debate judicial alguno” ... “piénsese solamente en el caso que se generaría si la administración debiera esperar que la jurisdicción contencioso administrativa decidiera, en el clásico ejemplo del tratadista Sayagues Laso, sobre el nombramiento de un funcionario que requiere necesariamente la calidad de ciudadano y con posterioridad a su nombramiento este la pierde, caso en el cual la administración se limita a constatar que ha operado la desinvestidura sin requerir del largo ritual de un proceso contencioso administrativo” (negrilla fuera del texto original).

No obstante que los anteriores argumentos son lo suficientemente sólidos para que el funcionario proceda de conformidad a ordenar la terminación del proceso y el archivo del expediente, el legislador incluyó en la Ley 863 de 2003 una disposición que zanja la discusión, así:

“Cuando en el marco de lo previsto en el literal b) del artículo 4º de la Ley 716 de 2001, se den los presupuestos relacionados con la terminación del proceso de jurisdicción coactiva por prescripción de la acción, esta podrá ser decretada de oficio y se archivará el expediente respectivo”.

Por último, la Sala recomienda que se estudie en cada caso particular las circunstancias especiales, las fechas, etc., con el fin de establecer fehacientemente si se configura o no la causal de pérdida de fuerza ejecutoria contemplada en el artículo 66-3 del Código Contencioso Administrativo y tomar las decisiones que procesalmente correspondan, teniendo especial cuidado con el cómputo de los términos, la figura de la interrupción de la prescripción y, por supuesto, que todos los actos se hayan notificado en debida forma.

3. Procesos de saneamiento contable.

3.1. Marco jurídico.

Ley 716 de 2001.

A continuación se citan algunas de las disposiciones de la denominada ley de saneamiento contable, con el fin de identificar cuáles son las obligaciones de los entes públicos y los efectos de las decisiones que se tomen durante el tiempo previsto en la ley para cumplir con el cometido(13). El análisis se enfocará en el saneamiento de cartera antigua y de difícil recaudo en razón de la cuantía de las obligaciones representadas en los títulos ejecutivos(14), tratando de armonizar los aspectos contables con los jurídicos.

“ART. 1º—Del objeto. La presente ley regula la obligatoriedad de los entes del sector público de adelantar las gestiones administrativas necesarias para depurar la información contable, de manera que en los estados financieros se revele en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial de las entidades públicas.

Para el efecto, deberá establecerse la existencia real de bienes, derechos y obligaciones, que afectan el patrimonio público depurando y castigando los valores que presentan un estado de cobranza o pago incierto, para proceder, si fuera el caso a su eliminación o incorporación de conformidad con los lineamientos de la presente ley”.

(...).

ART. 3º—Gestión administrativa. Las entidades públicas tendrán que adelantar la gestión administrativa necesaria, para allegar la información y documentación suficiente y pertinente que acredite la realidad y existencia de las operaciones para proceder a establecer los saldos objeto de depuración.

ART. 4º—Depuración de saldos contables. Las entidades públicas depurarán los valores contables que resulten de la actuación anterior, cuando corresponda a alguna de las siguientes condiciones:

a) Los valores que afectan la situación patrimonial y no representan derechos, bienes u obligaciones ciertos para la entidad;

b) Los derechos u obligaciones que no obstante su existencia no es posible ejercer los derechos por jurisdicción coactiva; adicionado por la Ley 863 de 2003. Cuando en el marco de lo previsto en el literal b) del artículo 4º de la Ley 716 de 2001, se den los presupuestos relacionados con la terminación del proceso de jurisdicción coactiva por prescripción de la acción, esta podrá ser decretada de oficio y se archivará el expediente respectivo;

c) Que correspondan a derechos u obligaciones con una antigüedad tal que no es posible ejercer su exigibilidad, por cuanto operan los fenómenos de prescripción o caducidad;

d) Los derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneos que permitan adelantar los procedimientos pertinentes para su cobro o pago;

e) Cuando no haya sido posible legalmente imputarle a persona alguna el valor por pérdida de los bienes o derechos;

f) Cuando evaluada y establecida la relación costo-beneficio resulte más oneroso adelantar el proceso de que se trate.

PAR. 1º—Para efectos del cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, las entidades podrán contratar con contadores públicos, firmas do contadores o con universidades que tengan facultad de contaduría pública debidamente reconocida por el Gobierno Nacional, la realización del proceso de depuración contable.

PAR. 2º—Los derechos y obligaciones de que trata el presente artículo se depurarán de los registros contables de las entidades públicas hasta por una cuantía igual a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para lo cual solo se requerirá de prueba sumaria de su existencia.

En las entidades del sector central el Gobierno Nacional señalará los topes para cada entidad de acuerdo con el monto de los valores contables objeto de depuración y las condiciones para que dicha depuración proceda. Para las entidades descentralizadas, la competencia para el efecto recae en el máximo organismo colegiado de dirección.

(...).

ART. 5º—Competencia y responsabilidad administrativa (...).

PAR. 2º—Los servidores públicos competentes serán responsables administrativa y disciplinariamente en el evento en que la entidad pública que representan, no haya utilizado o haya utilizado indebidamente, las facultades otorgadas por la presente ley para sanear la información contable pública y revelar en forma fidedigna su realidad económica y financiera.

ART. 6º—Acciones complementarias. Los términos de la presente ley no sustituyen el ejercicio de las acciones legales pertinentes que se desprendan por la acción irregular u omisión de los deberes y responsabilidades de los servidores públicos o terceros involucrados”.

— Decreto 1282 de 2002 — por el cual se reglamentó la Ley 716 del 24 de diciembre de 2001, enfatiza en la importancia de establecer la existencia real de derechos y obligaciones que afecten el patrimonio público, y señala como obligación de las entidades del sector público depurar y castigar los valores que presenten un estado de cobranza o pago incierto a fin de buscar su eliminación o incorporación en la respectiva contabilidad(15).

Este decreto establece la conformación de comités técnicos de saneamiento contable, que tiene entre sus funciones la de asesorar al jefe o director de la entidad o máximo organismo colegiado de dirección, según corresponda, en la determinación de la políticas, montos objeto de depuración y procedimientos que sobre saneamiento contable deben cumplir las entidades; estudiar y evaluar los informes que presenten las áreas competentes sobre el proceso de saneamiento contable y recomendar la depuración de los valores contables a que haya lugar proponiendo su descargue o incorporación en los estados financieros de las entidades públicas, según sea el caso; aprobar mediante acta, cuando exista prueba sumaria, la depuración y/o descargue de los registros contables de la entidad, cuando el monto de cada obligación no supere los cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incluido intereses, sanciones y actualización; (...).

Igualmente, la Sala destaca que el Contador General de la Nación es competente para establecer los procedimientos contables que se requieran para el debido registro de la depuración contable que realicen los distintos entes públicos, competencia que ha venido desarrollando a través de resoluciones, cartas circulares, etc., en los cuales se evidencia la responsabilidad inmersa en la depuración de las cuentas, la reclasificación, eliminación o castigo de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad fiscal que le pueda caber a los funcionarios correspondientes(16).

3.2. “Antecedentes Ley 716 de 2001. Objeto. Características.

Tal y como lo expone la Contaduría General de la Nación, la finalidad de la ley en comento es alcanzar a la mayor brevedad que el sector público cuente con información financiera y contable oportuna, confiable y socialmente útil(17) que permita la toma de decisiones económicas y administrativas acordes con su realidad, pues de qué sirve reportar en libros un resultado artificial fundamentado en activos cuyo cobro es incierto o jurídicamente incobrable.

Desde el proyecto de ley se planteó que el proceso de saneamiento contable busca depurar los valores que representan deudas de cobranza o pago incierto para proceder a su eliminación contable. El saneamiento contable implica el trabajo mancomunado de los grupos de contabilidad y jurisdicción coactiva, con el fin de analizar de forma precisa los documentos y la información sobre la existencia de las obligaciones a favor del Estado y su exigibilidad.

En la exposición de motivos del proyecto de ley y en las ponencias presentadas en el curso de los debates previos a la expedición de la Ley 716 de 2001 en el Congreso de la República, se identifica la problemática del país en materia de información financiera y contable y algunos de los esfuerzos realizados en el pasado a partir de los cuales se pueden deducir las características que el legislador le quiso imprimir a este proceso de saneamiento y el alcance del mismo:

“En los estados financieros de las entidades públicas, figuran saldos con una antigüedad significativa sin contar a la fecha con un mecanismo técnico ni legal que permita su depuración definitiva.

Históricamente, la atención para solucionar algunos problemas al respecto, ha estado dirigida a casos relacionados con responsabilidades fiscales. A ese efecto, se expidieron normas otorgando facultades al Contador General de la República, para fenecer en forma definitiva responsabilidades a cargo del tesoro público de menor cuantía.

El antecedente más remoto conocido se remonta al año 1928 con la expedición de la Ley 94, la cual se refirió a la condonación de deudas a favor de la Nación previo el cumplimiento por el interesado del procedimiento señalado en la ley, el cual incluía concepto del contralor general y del Procurador General de la Nación, acerca de la justicia de la solicitud para luego hacer curso a una de las cámaras en las sesiones inmediatas.

La ley exigía como requisito figurar en el expediente los autos de observaciones y fenecimientos proferidos por el contralor general, además de advertir que el juicio podría ser suspendido en caso de dictamen favorable del Ministerio de Hacienda hasta conocer la resolución definitiva del Congreso.

(...).

Con posterioridad el ejecutivo actuando con facultades extraordinarias profirió el Decreto 911 de 1932, y en su artículo 39 autorizó al contralor general para fenecer y cancelar las cuentas personales correspondientes a los años anteriores a 1923, cuyos saldos no hubiere sido posible hacer efectivos; y aquellas en las que no hubiese podido establecer responsabilidad personal por causa de la pluralidad de los empleados que intervinieron en ellas.

(...).

Tal medida era concordante con los propósitos de organización contable que mediante la Ley 42 de 1923, le fue atribuida a la contraloría y a los requerimientos de depuración de saldos que el nuevo concepto contable en esos momentos requería.

Veintiún años más tarde, el entonces Presidente de la República, Teniente Coronel (sic) Gustavo Rojas Pinilla, aprovechando las facultades de Estado de sitio declarado en el territorio nacional, profirió el Decreto-Ley 3219 de 1953, “sobre el ejercicio de la jurisdicción coactiva”. En su artículo 12 facultó al juez nacional de ejecuciones fiscales, para dar por terminado previa aprobación de la Contraloría General de la República —CGR— los juicios ejecutivos y ordenar el archivo de los negocios cuya cuantía fuere menor a ($ 100) pesos en los siguientes casos:

“a) Cuando se haya operado la prescripción extintiva de la acción ejecutiva;

b) Cuando hayan muerto los deudores principales o resulten insolventes o no tengan fiadores ni herederos;

c) Cuando a su juicio y en virtud de la cuantía, resulte más gravoso adelantar el juicio”.

A este precepto, se excepcionaron los casos de desfalcos o fraudes manifiestos al tesoro nacional en cualquier cuantía.

A la fecha, han transcurrido 45 años sin un ordenamiento que señale un mecanismo para la solución de esta problemática cada día creciente con respecto a las responsabilidades a cargo, por múltiples razones, entre las cuales podemos destacar:

• Determinación de faltantes que no fueron recuperados por no haberse comunicado a la contraloría correspondiente, y en consecuencia nunca se inició el proceso de responsabilidad fiscal.

• La deficiente comunicación interna de muchos organismos estatales que no permite sincronizar los registros contables con las acciones de pérdida, recuperación, reposición o pago de los fondos o bienes que dan lugar a la determinación de responsabilidades.

• La determinación de responsabilidades a cargo sin identificar plenamente al responsable, pues se ha venido omitiendo su registro con el nombre completo y documento de identidad (...)”.

“2. Constitución de 1991 —El Contador General de la Nación—:

“(...) La Contaduría General de la Nación ha expedido circulares, cartas circulares sobre el asunto, siendo la última la número 32 de febrero de 2000.

(...) ha instruido sobre los procedimientos que deben seguirse respecto de los saldos originados con anterioridad y posterioridad a la aplicación del plan general de contabilidad pública, a la vez que califica como saldo de elevada antigüedad aquellas operaciones realizadas con anterioridad al primero de enero de 1996. Igualmente, prevé la constitución de provisiones para castigar los saldos del activo y sus cuentas complementarias estableciendo a su vez, que dada la potencialidad de su recuperación o pago, estas deben obligatoriamente continuar figurando en las denominadas cuentas de orden y control.

Las directrices impartidas si bien constituyen el saneamiento de las cifras contables públicas no son suficientes para efectuar una total depuración de los saldos reflejados en los estados financieros, ya que si bien permiten reducir saldos insolutos en las cuentas reales o de balance, complementariamente incrementa con su registro los saldos de las cuentas de orden y de control, admitiendo implícitamente con esta operación la existencia potencial de un derecho o de una obligación.

El propósito fundamental de la ley que se propone, es el de permitir descargar definitivamente aquellos saldos que previa la comprobación que realice la administración de cada entidad deben desaparecer en aras de mostrar la verdadera situación financiera, económica y social de cada organismo en particular y en términos consolidados de todo el sector público, sin perjuicio de las acciones legales en contra de los responsables de tales situaciones”.

(...).

“Descripción del proyecto de ley.

Objetivo general. Habilitar a la administración pública para tomar decisiones tendientes a depurar en forma definitiva y durante un tiempo determinado, los saldos que de acuerdo con las causales definidas en la ley y los procedimientos que al efecto imparta el Contador General de la Nación, resulten susceptibles de aplicación.

Objetivos específicos:

• Generar cambios institucionales que conlleven a una mayor certeza de las cifras en que se basan los resultados de las finanzas públicas del Estado, y en las cuales se sustentan las medidas de tipo económico, fiscal y de gestión de la administración pública (...).

Para efectos de la aplicación de la ley de saneamiento contable se ha definido el campo de aplicación tomando como referencia el plan general de contabilidad pública, toda vez que las entidades allí enunciadas son las que presentan inconsistencias a que se ha hecho referencia y que han generado la elaboración de la presente norma.

De otra parte se insiste que la facultad concedida en manera alguna constituye perdón y olvido que en algún evento estuviera procurando la impunidad o facilitando el actuar de los funcionarios públicos cuya gestión será revisada cuidadosamente por los organismos de control.

Finalmente, el proyecto puesto a consideración es taxativo y limita las condiciones para proceder a la eliminación de los valores contables para efectos de la depuración de los estados financieros de tal manera que dicha eliminación deberá corresponder al seguimiento y observancia de las etapas previas al mencionado castigo”(18).

De acuerdo con lo expuesto, las siguientes son las características del proceso de saneamiento contable sobre las cuales considera la Sala que se debe llamar la atención:

— El saneamiento contable es un procedimiento que ha venido siendo utilizado por el legislador, de tiempo en tiempo, para depurar la información financiera y determinar la existencia real de bienes, derechos y obligaciones a favor del Estado. Es un sistema que permite el corte de cuentas.

— A través de este procedimiento el legislador autoriza a castigar las obligaciones a favor del Estado, estableciendo para tal efecto causales taxativas en razón de la antigüedad de la cuenta, la cuantía, la exigibilidad del acto administrativo o aquellas cuyo estudio arroje que la relación costo-beneficio es negativa.

— Son, entonces, varias las causales para proceder al saneamiento contable de las cuentas de una entidad, algunas de las cuales coinciden con las causales que jurídicamente dan lugar a la terminación del proceso de cobro coactivo (pérdida de fuerza ejecutoria). En este caso, no se presenta, a juicio de la Sala, inconveniente alguno de interpretación pues cuando el área financiera y contable o el grupo de ejecución coactiva, adviertan que el acto perdió fuerza ejecutoria o que operó la prescripción deberá informarlo para que se proceda en forma simultánea al archivo del expediente, independientemente de la responsabilidad fiscal o disciplinaria que pueda caberle a los funcionarios respectivos.

— La depuración y castigo de dichas cuentas implica que estas desaparecen definitivamente de los registros contables previo estudio las razones que motivan la decisión, las cuales deberán estar debidamente soportadas(19).

— La depuración de los registros contables y el decreto del archivo del expediente de cobro coactivo de obligaciones exigibles jurídicamente, pero económicamente improcedentes por el costo de los procesos coactivos, significan un desistimiento de la acción y, a la postre, la extinción de la misma por el paso del tiempo.

— En este último caso, la Sala recomienda, tal y como lo ha hecho la contaduría, que cada entidad defina la política que se implementará en esta materia y se determine un sistema que le permita al Estado recibir el pago o los pagos que hagan los deudores de obligaciones naturales, que por motivos de contratación o de historia crediticia necesiten o quieran voluntariamente sanear la obligación con la entidad.

Sin embargo, la situación que se presenta en la aplicación de causales de saneamiento contable fundamentadas en razones de tipo económico, y su alcance frente a los procesos de cobro coactivo iniciados en procura de su cobro, no resulta tan diáfana.

En opinión de la Sala la evaluación del costo-beneficio no solo amerita un estudio especialmente diligente con el fin de establecer si realmente es viable depurar el registro, sino que la decisión dependerá del estado en que se encuentre el proceso; en efecto, si el mandamiento ha sido notificado al demandado o al curador y se encuentra trabada la litis y no aparecen causas económicas de las previstas en la ley de saneamiento para su cancelación, no será procedente clasificar esa cuenta como de dudoso recaudo y eliminar el registro. En el caso contrario, cuando no obstante haberse librado mandamiento de pago confluye el análisis económico de la no viabilidad del recaudo, la administración tendrá la potestad de decidir previo concepto del comité de saneamiento de la entidad, lo más conveniente para la misma, lo que procesalmente se asimilaría a un desistimiento de la acción de cobro.

El saneamiento contable, entonces, deberá estar coordinado con las actuaciones jurídicas de cobro coactivo, pues no tiene sentido que la administración asuma el costo de un proceso coactivo de una obligación que fue castigada contablemente en razón a que su relación de costo beneficio resultó negativa para la entidad. Piénsese por ejemplo que hoy por hoy, en el costo promedio de los honorarios de un curador oscilan alrededor de trescientos mil pesos ($ 300.000), y una publicación en un diario de amplia circulación tiene un costo promedio entre treinta ($ 30.000) y cincuenta ($ 50.000) mil pesos.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:

1. En la jurisdicción coactiva, el funcionario competente, no solo puede sino que debe decretar de oficio el archivo de los procesos de cobro en los cuales aparezca evidentemente la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que dieron el origen a aquellos, todo sin perjuicio de la eventual responsabilidad disciplinaria que pueda deducirse por el acaecimiento de la prescripción.

2. El funcionario ejecutor que advirtiendo la existencia de la causal de pérdida de fuerza ejecutoria del acto, o de la ocurrencia de la prescripción de la acción de cobro en los procesos en los que se libró mandamiento de pago y no se notificó al deudor dentro de los términos de ley, decide continuar con el proceso de cobro coactivo, podría ser responsable por los perjuicios que con las actuaciones se generen al demandado y por los gastos y costos en que la administración incurrió.

3. Cuando se proceda a realizar el procedimiento de saneamiento contable sobre una determinada cuenta invocando como causal el literal c) del artículo 4º de la Ley 716 de 2001(20), y encontrándose en curso un proceso de cobro por jurisdicción coactiva que busca la recuperación del dinero de dicha cuenta, en el cual no fue posible realizar la interrupción de la prescripción o caducidad, es procedente depurar o castigar la cuenta por la cual se inició el proceso de cobro coactivo y decretar la terminación del mismo. En concepto de la Sala, no tiene sentido que la entidad continué con el proceso en espera de que el deudor excepcione la prescripción ya que el funcionario ejecutor sí la puede decretar de oficio, tal como lo ha señalado reiteradamente la Sección Quinta del Consejo de Estado.

4. De conformidad con las disposiciones legales que reglamentan el proceso de saneamiento contable de las entidades públicas, se podrá depurar o castigar la respectiva cuenta cuando evaluada o establecida la relación costo-beneficio se encuentre que resulta más oneroso adelantar el proceso de cobro para la recuperación del dinero frente a la cantidad por recuperar. Así las cosas, el funcionario ejecutor podrá decretar la terminación del proceso de cobro coactivo, librando el respectivo auto de archivo, siempre y cuando cuente con los soportes que se requieran, todo de conformidad con la Ley 716 de 2001.

Por la secretaría transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía y envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-666 de 2000.

(2) Édgar Guillermo Escobar Vélez. El proceso de jurisdicción coactiva. Señal Editora, 2003.

(3) Corte Constitucional, C-069 de 1995.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995. Los anteriores numerales fueron declarados exequibles condicionalmente.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995.

(7) Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente 0342 sentencia del 12 de agosto de 1994.

(8) Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente 0533 sentencia del 4 de diciembre de 1995.

(9) Cuando la notificación es extemporánea, la conclusión es diferente, tal como lo ha precisado la jurisprudencia constante del Consejo de Estado que se cita más adelante.

(10) Consejo de Estado. Sección Quinta. Providencia 4 de diciembre de 1995. Expediente 0533.

“De acuerdo al numeral segundo del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo pierde su fuerza ejecutoria cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho, por lo cual debe prosperar la excepción (fl. 124).

La fuerza ejecutoria de los actos administrativos a que se refiere la disposición transcrita es la capacidad de que goza la administración para hacer cumplir por sí misma sus propios actos, es decir, que tal cumplimiento no depende de la intervención de autoridad distinta a la de la misma administración.

Debe precisarse que la pérdida de la fuerza ejecutoria hace relación a la imposibilidad de efectuar los actos propios de la administración para cumplir con lo ordenado por ella misma, cuando ha dejado pasar el término señalado en la norma sin haber realizado la actuación correspondiente.

Es procedente, entonces, determinar cuál es la actuación que desvirtúa la circunstancia prevista en la norma: la jurisdicción coactiva de que se ha investido a ciertos funcionarios de la administración para el cobro de deudas fiscales se ha entendido como un privilegio exorbitante a favor de la administración para lograr el pago de lo adeudado (...).

Conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil y como sucede con cualquier actuación de autoridad, hay obligación en el caso en estudio de enterar al interesado del proceso de cobro que se inicia al proferirse el mandamiento ejecutivo y por ello establece la vinculación del deudor y que la misma debe hacerse a la mayor brevedad posible, bien sea por la notificación al mismo o, en su defecto, al curador ad litem que la ley prevé se asigne para tal fin.

La actuación que tiene el efecto de desvirtuar la previsión del artículo 66-3, cuando se aduce como excepción de pérdida de fuerza ejecutoria o de prescripción, es la notificación al deudor del mandamiento ejecutivo dictado por el funcionario ejecutor o la expedición del acto citado si se notifica antes del paso del término a que se hizo referencia”.

(...).

“En tales condiciones se concluye para el caso de autos que la pérdida de fuerza ejecutoria se presenta cuando dentro de los cinco años siguientes a la fecha en la cual alcanzó firmeza el acto correspondiente, no se dicta o se notifica al deudor o al curador ad litem el mandamiento ejecutivo dictado por el funcionario de la administración investido de jurisdicción coactiva.

Entre la fecha de ejecutoria de la providencia que declaró agotada la vía gubernativa y la fecha de notificación del mandamiento de pago, no habían transcurrido los cinco años de que trata el artículo 66-3 del Código Contencioso Administrativo por lo que por este aspecto no prospera la pretensión de la parte excepcionante”.

“Pero prospera la excepción de prescripción de la acción cambiara (sic) (3 años prescripción de la sanción)”.

(11) Gaceta del Congreso Nº 506 del 2 de octubre de 2001, página 7. Factor de costo-beneficio “se precisa que es el establecimiento y evaluación de la relación costo-beneficio y no de la cuantía el factor que determinará la eliminación de saldos de derechos pendientes de cobrar”.

(12) Nota: la parte ejecutante, precisamente, en este caso, alegó que la oficina encargada de las funciones de cobro coactivo no tenía la facultad para declarar la pérdida de fuerza ejecutoria de oficio porque esta causal solo puede ser alegada por vía de excepción.

(13) Ley 716 de 2001. ART. 21.—Vigencia y derogatorias. Prorrogado por la Ley 863 de 2003. La información financiera y económica y social de los diversos entes públicos, base para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, debe ser depurada a fin de que refleje razonablemente su situación y resultados, para lo cual se prorroga la vigencia de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, excepto el parágrafo 3º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la Ley 716 del 24 de diciembre de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2005.

(14) Consulta 1552. Supuestos de hecho que son objeto de consulta.

(15) Artículo 1º.

(16) Contaduría General de la Nación. Carta Circular 42 de 2003. Ref. Seguimiento al proceso de la información financiera y contable pública.

Carta Circular 50 de 2002. Ref. Actualización del proceso de identificación y reclasificación de saldos por depurar, e incorporación de partidas no reconocidas para dar cumplimiento a la Ley 716 de 2001 y el Decreto 1282 de 2002. 3.1. Depuración de saldos. — Carta Circular 33 de 2002. Ref. Obligatoriedad del saneamiento contable de las entidades del sector público.

(17) Contaduría General de la Nación. Saneamiento contable. Guía práctica, primera edición 2003. Publicación realizada por la Contaduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.

(18) Gaceta del Congreso Nº 392 del 29 de septiembre de 2000, págs. 1-4. Proyecto de Ley 85 de 2000-Senado.

(19) Ley 716 de 2001. ART. 3º—Gestión administrativa. Las entidades públicas tendrán que adelantar la gestión administrativa necesaria, para allegar la información y documentación suficiente y pertinente que acredite la realidad y existencia de las operaciones para proceder a establecer los saldos objeto de depuración.

(20) c) Que correspondan a derechos u obligaciones con una antigüedad tal que no es posible ejercer su exigibilidad por cuanto operan los fenómenos de prescripción o caducidad.

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