Concepto 1555 de abril 1º de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.555 de 2004

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Ref.: Marca Vive Colombia.

Viabilidad de su explotación por el fondo de promoción turística.

Bogotá, D.C., abril primero de dos mil cuatro.

El señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo formula consulta a la Sala sobre la explotación de la marca Vive Colombia para la ejecución de programas de promoción turística, en los siguientes términos:

1. ¿Es jurídicamente viable la utilización de la marca Vive Colombia por la entidad administradora del fondo de promoción turística, para la ejecución de programas de competitividad y promoción interna y externa del turismo?

2. ¿Es jurídicamente viable la explotación comercial de la marca por la administradora del fondo de promoción turística a través de terceros interesados en su utilización para la ejecución de programas de competitividad y promoción interna y externa del turismo?

3. ¿Los ingresos producto de la explotación comercial de la marca, pueden destinarse directamente por la administradora del fondo de promoción turística a los programas de competitividad y promoción interna y externa del turismo, conforme a lo dispuesto sobre el particular por el ministerio en el contrato correspondiente?

4. ¿Es jurídicamente viable la explotación comercial de la marca por la administradora del fondo de promoción turística a través de terceros interesados, dentro de alianzas estratégicas que tienen como finalidad que cada uno de los integrantes promuevan conjuntamente sus productos o marcas, pero sin contraprestación entre sí?

5. ¿Se entienden ejecutados los recursos del presupuesto nacional, comprometidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con la administradora del fondo de promoción turística, para la ejecución de los programas de promoción y competitividad, en virtud del contrato de administración?

Refiere la consulta que ante la insuficiencia de recursos fiscales destinados a los programas de competitividad y promoción interna y externa del turismo, se ha visto la necesidad de obtener recursos y, con tal fin se ha considerado la posibilidad de explotación de la marca Vive Colombia a través del administrador del fondo de promoción turística, quien deberá destinar su producto a la continuación de tales programas, dentro de la política trazada por el ministerio, sin perjuicio de que de dichos recursos se “cubran los gastos administrativos necesarios para el desarrollo del contrato que se suscriba con ocasión a la utilización de la citada marca”, todo con base en los registros a su favor existentes.

La Sala considera

1. Actividad de turismo.

El turismo es una industria de servicios que permite la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, cuya actividad se encuentra constitucionalmente garantizada bajo los principios de libertad de realización de actividades económicas y de iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, y de libre competencia económica, sujeta a la intervención del Estado con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (C.P., arts. 333 y 334; L. 300/96, arts. 1º y 2º).

La industria turística está también regida, entre otros, por los principios de planeación, en virtud del cual las actividades turísticas deben ser desarrolladas de acuerdo con el plan sectorial de turismo que forma parte del plan nacional de desarrollo, de concertación en virtud del cual las decisiones y actividades del sector se fundamentan en acuerdos para asumir responsabilidades, esfuerzos y recursos entre los diferentes agentes comprometidos, tanto del sector estatal como del sector privado nacional e internacional para el logro de los objetivos comunes que beneficien el turismo, el de fomento en virtud del cual el Estado debe proteger y otorgar prioridad al desarrollo integral de las actividades turísticas y el de coordinación entre las entidades públicas que integran el sector turismo (L. 300/96, art. 2º).

El sector turismo está conformado por un sector oficial —integrado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sus entidades adscritas y vinculadas, las entidades territoriales y las entidades públicas que tengan asignadas funciones relacionadas con el turismo, con los turistas o con la infraestructura—, un sector mixto conformado por el consejo superior del turismo, el consejo de facilitación turística y el comité de capacitación turística y un sector privado integrado por los prestadores de servicios turísticos, sus asociaciones gremiales y las formas asociativas de promoción y desarrollo turístico existentes y las que se creen con tal fin (art. 3º).

La organización administrativa del sector oficial del turismo fue recientemente modificada como consecuencia de la fusión de los ministerios de Desarrollo Económico y Comercio Exterior y la conformación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dispuesta en forma directa por legislador en el artículo 4º de la Ley 790 de 2002, de tal manera que las competencias atribuidas en materia de turismo al antiguo Ministerio de Desarrollo corresponden hoy al de Comercio, Industria y Turismo.

2. Promoción del turismo.

2.1. Instrumentos de promoción.

En primer término, debe precisarse que la formulación de la política turística para el fortalecimiento de la competitividad y sustentabilidad de los productos turísticos colombianos y el diseño de la política de promoción y mercadeo del país como destino turístico y el adelanto de los estudios que sirvan de soporte técnico para las decisiones que se tomen sobre el particular, corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, conforme lo prevé el artículo 37 de la Ley 300 de 1996(1), en armonía con el Decreto 210 de 2003 (arts. 2.2 y 2.5)(2).

El legislador ha previsto de modo especial el deber del Estado de promover el desarrollo del turismo de interés social, con el fin de garantizar el derecho a la recreación, a la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre, para cuyo efecto el plan sectorial debe contener las directrices y programas de apoyo (L. 300/96, art. 33), como también ha previsto los planes de servicios y descuentos para la tercera edad, pensionados y minusválidos (art. 35), los planes y proyectos encaminados a promover el turismo para la juventud (art. 36) y los mecanismos de promoción de turismo en el exterior a través de agregados comerciales y representantes, cuyos gastos están a cargo el fondo de promoción turística (art. 38).

En cuanto a la función de ejecución de los programas de promoción está legalmente asignada a la entidad administradora del fondo de promoción turística, de acuerdo con los contratos que para tal fin se celebren con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (L. 300/96, art. 37, inc. 2º), por lo cual se hace necesario analizar los recursos destinados a la promoción y la naturaleza y funciones de la entidad administradora del fondo, con el fin de determinar la viabilidad jurídica de la explotación de la marca Vive Colombia por esta.

2.2. Recursos destinados a la promoción.

Para el desarrollo de los programas de promoción turística el legislador ha previsto diversas fuentes de financiación, las cuales se distinguen en sus características y régimen al que está sujeta su administración, a saber:

2.2.1. Recursos obtenidos de una contribución parafiscal definida por el artículo 29 del estatuto orgánico de presupuesto como el gravamen establecido con carácter obligatorio por la ley, que afecta a un determinado y único grupo social o económico y se utiliza para beneficio del propio sector, cuyo manejo, administración y ejecución de los recursos que produce debe hacerse exclusivamente en la forma dispuesta por la ley que la crea y destinarse solo al objeto previsto en ella, al igual que los excedentes y rendimientos financieros que genere.

Cuando las contribuciones son administradas por órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación, se incorporan al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo es efectuado por los órganos encargados de su administración.

Esta contribución parafiscal fue creada por el artículo 40 de la Ley 300 de 1996 y está a cargo de los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos, se liquida anualmente por un valor correspondiente al 2.5 por mil de las ventas netas de los prestadores de servicios turísticos; su recaudo es ejecutado por el administrador del fondo de promoción turística, su producto debe llevarse a una cuenta a nombre del fondo y destinarse a la promoción del turismo (L. 300/96, arts. 40, 41 y 42).

2.2.2. Recursos fiscales destinados por el Gobierno Nacional en una partida presupuestal equivalente por lo menos a la devolución del IVA a los turistas, para que a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo “se contraten con la entidad administradora del fondo de promoción turística, los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo”, para lo cual deberán hacerse las respectivas apropiaciones presupuestales (art. 44).

El legislador determina el objeto de estas contrataciones que realice el ministerio con cargo a las apropiaciones presupuestales, referido a los programas de competitividad y promoción del turismo y con quien ha de realizarse, esto es, con la entidad administradora del fondo, sin que ello signifique la modificación de la naturaleza fiscal de los recursos ni su incorporación a los recursos del fondo, como ya lo ha expresado esta Sala en la consulta 1256 de 2000:

“El título o acápite del artículo antes transcrito: “Otros recursos para la promoción turística”, es una frase que de ninguna manera puede interpretarse como otros recursos del “fondo de promoción turística”, pues este, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 300, “es el nombre de una cuenta especial a la cual se llevará el producto de la contribución parafiscal creada en el artículo 40 de dicha ley” y con destino exclusivo al cumplimiento de los objetivos previstos en dicha ley. Los “otros recursos para la promoción turística” no pueden ingresar a ese fondo porque no son producto de esa contribución, sino recursos fiscales que deben apropiarse en el presupuesto anual del Ministerio de Desarrollo Económico, y en el de la Corporación Nacional de Turismo, mientras ella existió(3), para celebrar los contratos encaminados a ejecutar los programas que la misma ley indica.

Además, lo que el artículo 44 ordena es que con la partida que anualmente presupueste el Gobierno Nacional por concepto de devolución del IVA a los turistas extranjeros, el Ministerio de Desarrollo Económico “contrate” con la entidad administradora del fondo de promoción turística, los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo”(4).

Como consecuencia de la naturaleza fiscal de estos recursos, su administración se encuentra sujeta al estatuto orgánico del presupuesto, así el ministerio contrate con la entidad administradora del fondo “los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo”, con lo cual se pone de presente la diferencia del régimen de administración aplicable, según se trate de recursos parafiscales o de recursos fiscales, pues en el primer caso, los términos de dicha administración se sujetan a las condiciones contempladas en la ley que crea la contribución y los contratos que se celebren con tal fin.

Debe precisarse que la Sala no advierte un régimen especial aplicable a la incorporación al presupuesto general de la Nación o ejecución de estos recursos fiscales vinculados al sector turismo, diferentes a la equivalencia de la devolución del IVA ya referida —sin que ello represente una destinación específica de recursos—, de manera que todo el proceso presupuestal en sus etapas de percepción de ingresos e incorporación de recursos al presupuesto, apropiación, expedición de las disponibilidades y compromisos o reservas de tales apropiaciones, se sujetan a las normas presupuestales generales contenidas en el estatuto orgánico del presupuesto.

Por ello, en la consulta 1256 ya citada se afirma que:

“Como la entidad administradora del fondo administra otros recursos fiscales, en los contratos que celebre para la ejecución de estos estará sometida a la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 489 de 1998 (...).

Los recursos fiscales correspondientes al presupuesto del Ministerio de Desarrollo Económico se someten a dicho estatuto orgánico (se refiere al estatuto orgánico del presupuesto), mientras no hayan sido entregados al consorcio administrador del fondo. Una vez entregados se someterán a lo estipulado en el contrato, el cual por ser de administración deberá establecer que los rendimientos financieros pertenecen a la Nación y deben reintegrarse a la misma por conducto de la tesorería general de la República”.

Frente a la posibilidad planteada en los interrogantes de la consulta, en el sentido de que los ingresos producto de la explotación comercial de la marca Vive Colombia, puedan destinarse directamente por la administradora del fondo de promoción turística a los programas de competitividad y promoción interna y externa del turismo, conforme a lo dispuesto sobre el particular por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en el contrato de administración de tales recursos, debe señalarse por la Sala que, como consecuencia de su naturaleza fiscal y de la inexistencia de un régimen legal orgánico especial que regule la materia, ellos se encuentran sometidos al estatuto orgánico del presupuesto, en particular en lo que hace relación a la percepción de los ingresos presupuestales en su calidad de rentas contractuales, las cuales han de seguir la mencionada normatividad para efectos de su incorporación al presupuesto de rentas y a su posterior apropiación en el presupuesto de gastos del ministerio, para ser ejecutados a través de la asignación a los correspondientes programas de promoción y fomento del turismo, por conducto de la entidad administradora del fondo de promoción turística, según lo prevé el artículo 44 de la Ley 300 de 1996.

En consecuencia, la entidad administradora no puede destinar directamente los recursos fiscales a los programas de competitividad y promoción del turismo. Además, no sobra precisar que por estar regidos tales recursos fiscales por la normatividad orgánica presupuestal, no es una materia que pueda ser objeto de regulación contractual. Una vez ejecutada la apropiación mediante la entrega de los recursos a la entidad administradora y cumplido el ciclo presupuestal que exige la certificación de disponibilidad presupuestal que garantice la apropiación suficiente y el registro presupuestal, indispensables para el perfeccionamiento de los actos administrativos que afecten la apropiación presupuestal, conforme lo prevé el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, estos se entienden ejecutados. Dispone la misma norma que cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.

3. Fondo de promoción turística.

El fondo es creado por el artículo 42 de la Ley 300 de 1996 para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal creada por la misma ley (art. 40), conforme a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El producto de la contribución debe llevarse a una cuenta bajo el nombre del fondo y destinarse al objeto previsto en la ley.

Estos recursos del fondo deben destinarse a la ejecución de los planes de promoción y mercadeo turístico y a fortalecer y mejorar la competitividad del sector, con el fin de incrementar el turismo receptivo y el doméstico, con base en los programas y planes que para el efecto presente la entidad administradora al comité directivo del fondo.

El comité directivo del fondo está integrado por 7 miembros: los ministros de Comercio, Industria y Turismo y de Hacienda y Crédito Público, el director nacional de planeación y el gerente de Proexport, por el sector público, y 3 designados por las asociaciones gremiales que realicen aportes parafiscales (art. 46). Tiene las funciones de aprobar el presupuesto anual de ingresos y gastos del fondo que presente la entidad administradora, previo visto bueno el Ministerio de Comercio, aprobar las inversiones que deba llevar a cabo la entidad administradora, con recursos del fondo, para cumplir con el contrato de administración y velar por una adecuada gestión del fondo por la entidad administradora (art. 47).

4. Entidad administradora del fondo de promoción turística.

La administración del fondo y el recaudo de la contribución parafiscal fue prevista directamente por el legislador (art. 45), para ser realizada mediante contrato adjudicado por el procedimiento de licitación pública, que celebre la Nación por conducto del Ministerio de Desarrollo —hoy de Comercio, Industria y Turismo— con el sector privado del turismo, por un término de cinco (5) años prorrogables, en el que debe disponerse “lo relativo al manejo de los recursos, la definición y ejecución de programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad administradora y demás requisitos y condiciones que se requieran para el cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación por la administración de la contribución, cuyo valor no excederá el 10% del recaudo”.

El Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo, celebró el 28 de julio de 1997 el contrato 19 para la administración del fondo de promoción turística creado por el artículo 42 de la Ley 300 de 1996 y para el manejo y recaudo y ejecución de la contribución parafiscal creada por el artículo 40 de la misma ley, con el consorcio promotor conformado por la Asociación Hotelera de Colombia, Cotelco, la Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo, Anato, y la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica, Acordes, teniendo en cuenta la recomendación de adjudicación de la licitación pública 001 de 1997 hecha por el comité asesor para la contratación administrativa el 19 de julio de 1997 y la adjudicación contenida en la Resolución 444 de 25 de junio de 1997, con lo cual se determinó la entidad administradora del fondo a que se refiere la Ley 300 de 1996.

Si bien la determinación de la entidad administradora del fondo tiene por objeto principal establecer quién ha de administrarlo y recaudar la contribución parafiscal, el legislador ha previsto otros efectos jurídicos, como es atribuir a la misma entidad la función de ejecución de los programas de promoción y mercadeo del país como destino turístico, a través de contrato (art. 37), y también la de contratar los programas de competitividad y promoción con cargo a las apropiaciones presupuestales equivalentes a por lo menos la devolución del IVA a turistas (art. 44).

El Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo, celebró el 14 de noviembre de 1997 con la entidad administradora del fondo de promoción turística ya determinada, esto es, el Consorcio Promotor conformado por la Asociación Hotelera de Colombia, Cotelco, la Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo, Anato, y la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica, Acordes, el contrato 30 para la administración y ejecución de los recursos provenientes de las apropiaciones presupuestales para los años 1997 a 2001, de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 de la Ley 300 de 1996. Mediante contrato modificatorio del 6 de agosto de 2002, la cláusula primera impone al administrador el compromiso de adelantar los planes y programas de competitividad y promoción interna y externa del turismo, facultándolo para celebrar los contratos que sean del caso, al tiempo que prorrogó su duración hasta el 31 de diciembre de 2002, sin perjuicio de prórrogas posteriores, como en efecto se acordó con la suscripción del respectivo documento el 28 de diciembre de 2003, extendiendo su duración hasta el 11 de agosto de 2007. La capacidad de contratar la promoción implica la de negociar las condiciones económicas en que se van a desarrollar esos contratos.

En consecuencia, frente al caso consultado, debe señalarse que como la entidad administradora del fondo cuenta con autorización legal para ejecutar los programas de promoción con cargo a los recursos presupuestales y al contexto contractual descrito, en la medida en que tales programas comprendan la actividad de explotación de las marcas Vive Colombia, bienes públicos registrados bajo la titularidad de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dicha entidad administradora podría desarrollar tales actividades siempre y cuando formen parte de los programas de promoción y si el titular le otorga la licencia correspondiente, como se analizará más adelante.

La autorización legal especial para ejecutar los programas por parte del fondo, no comprende una excepción al régimen presupuestal de administración de dichos recursos fiscales, por tanto, se someten al estatuto orgánico del presupuesto.

5. La marca Vive Colombia y su utilización y explotación.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó y obtuvo el registro por el término de diez (10) años de las siguientes marcas mixtas de Vive Colombia:

Nº Resolución – Nº RadicaciónProductos / Servicios
Res. 15810 —mayo 30/2003— Rad. 2 106503 0Aparatos o instrumentos náuticos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de señalización, de socorro (salvamento) y de enseñanza y discos acústicos.
Productos comprendidos en la clase 9 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15812 —mayo 30/2003— Rad. 2 106505 0Baúles y maletas, paraguas y sombrillas.
Productos comprendidos en la clase 18 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15814 —mayo 30/2003— Rad. 2 106507 0Vestidos y sombrerería. Productos comprendidos en la clase 25 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15815 —mayo 30/2003— Rad. 2 106508 0Botones, corchetes y ojetes.
Productos comprendidos en la clase 26 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15817 —mayo 30/2003— Rad. 2 106509 0Juegos y juguetes y artículos de gimnasio y deporte no comprendidos en otras clases.
Productos comprendidos en la clase 28 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15818 —mayo 30/2003— Rad. 2 106510 0Tabaco, artículos para fumadores, cerillas.
Productos comprendidos en la clase 34 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15819 —mayo 30/2003— Rad. 2 106512 0Publicidad, gestión de negocios comerciales y administración comercial. Servicios comprendidos en la clase 35 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15820 —mayo 30/2003— Rad. 2 106514 0Educación, formación, esparcimiento, actividades deportivas y culturales. Servicios comprendidos en la clase 41 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15910 —jun. 6/2003— Rad. 2 106513 0Organización de viajes. Servicios comprendidos en la clase 39 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
Res. 15911 —jun. 6/2003— Rad. 2 106504 0Papel, cartón y artículos de estas materias no comprendidos en otras clases, productos de imprenta; artículos de encuadernación; fotografías, papelería, artículos de oficina y material de instrucción o enseñanza.
Productos comprendidos en la clase 16 de la octava edición de la clasificación internacional de Niza.
5.1. Régimen de marcas.

El Código de Comercio expedido mediante el Decreto Extraordinario 410 de 1971, reguló dentro del libro III de los bienes comerciales, junto con los establecimientos de comercio y los títulos valores, la propiedad industrial en el título II y particularmente en sus secciones II y III lo respectivo a las marcas de productos y de servicios y marcas colectivas (arts. 584 y ss.), respectivamente.

Conforme al régimen de la Comunidad Andina de Naciones, aplicable en los países miembros en los términos del artículo 52 del Acuerdo de Cartagena y al 3º del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina(5), contenido en la Decisión 486 de 2000 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena(6), constituye marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado, de manera que pueden registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica, sin que la naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca, en ningún caso sea obstáculo para su registro (art. 134).

Pueden constituir marcas, entre otros, los signos consistentes en palabras o combinación de palabras, las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos, las letras y los números, un color delimitado por una forma o una combinación de colores y cualquier combinación de los signos o medios indicados.

Así, la jurisprudencia define la marca como “un bien inmaterial destinado a distinguir un producto o servicio de otros, representado por un signo que, siendo intangible, requiere de medios sensibles para la perceptibilidad del mismo a los fines de que el consumidor pueda apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo”(7) y la marca mixta como la compuesta por un elemento denominativo y un elemento gráfico, por lo cual ha de tenerse en cuenta el peso de cada elemento en el conjunto de la marca y así establecer si se le debe tratar como marca denominativa o como una marca gráfica, según sea mayor el peso de uno u otro elemento (denominativo o gráfico)(8).

El derecho de propiedad industrial sobre una marca, se concreta en un sujeto determinado a través de la garantía que ofrece su registro al cual la jurisprudencia comunitaria le reconoce carácter constitutivo(9), en los términos previstos por la Decisión 489, que establece:

“ART. 154.—El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”.

Además del derecho al uso exclusivo de la marca(10), el registro confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero la realización de ciertos actos (art. 155)(11), sin contar con su consentimiento, de tal manera que si este no obra, no podrá el tercero legítimamente hacer uso o explotar la marca correspondiente.

En consecuencia, no podrá el tercero sin consentimiento del titular, colocar la marca o el signo distintivo sobre productos para los cuales se ha registrado la marca, ni usar en el comercio el signo o marca respecto de cualquier producto o servicio cuando tal uso pueda causar riesgo de confusión, la cual se presume cuando se usa un signo idéntico para productos o servicios idénticos, ni usar el signo cuando con ello pueda causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de la dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario o del aprovechamiento injusto del prestigio de la marca, uso que se entiende con la introducción en el comercio, venta u ofrecimiento de distribución de productos o servicios con el signo o su empleo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones, independientemente del medio que se utilice (art. 156).

Dichas utilizaciones deben distinguirse del uso por terceros limitado a propósitos de identificación o de información y no a título de marca, pues conforme al artículo 157 de la Decisión 486, los terceros pueden, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo, un nombre geográfico o cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de estos; siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a título de marca, y tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios.

Allí se indica cómo el registro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos.

Del mismo modo, el régimen señala (art. 158) que el registro de una marca no da el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por dicho registro, una vez que el producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular del registro o por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a él(12), en particular cuando los productos y los envases o embalajes que estuviesen en contacto directo con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración o deterioro.

Conforme a lo anterior puede utilizarse la marca por un tercero siempre que no se haga a título de marca o que se encuentre vinculado o autorizado para su utilización.

5.2. Explotación o uso de la marca por terceros.

Como ya se analizó, el registro de la marca confiere a su titular el derecho a su uso exclusivo y a impedir a cualquier tercero realizar actos que impliquen su utilización, sin su consentimiento. Adicionalmente y como una extensión del derecho del titular sobre la marca, el régimen comunitario regula la posibilidad de su uso o explotación por terceros, sin que implique disposición o transferencia del derecho (art. 161), en los siguientes términos:

“ART. 162.—El titular de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva.

Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros.

A efectos del registro, la licencia deberá constar por escrito.

Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia”.

En primer término debe precisarse que la titularidad del derecho sobre la marca, hace radicar en cabeza del mismo titular la capacidad jurídica para conferir o “dar licencia” para la explotación de la marca, de manera que es a este sujeto a quien el ordenamiento jurídico confiere tal facultad, ya sea que se ejerza frente a uno o varios licenciatarios, lo cual, en consecuencia, excluye que sea otro sujeto quien confiera u otorgue las licencias de explotación por terceros.

De otra parte, la licencia para la explotación de la marca por terceros, está sometida a registro para que surta efectos frente a terceros y, a forma escrita, de modo que como lo señala la jurisprudencia, “Las negociaciones sobre licencia serán documentadas a través de un convenio o contrato celebrado entre el licenciante y el licenciatario, acto contractual que se regirá además por las normas internas de cada país miembro que regulen la contratación privada (...). En forma general, en los contratos de licencia se especifican cláusulas tales como la duración del contrato, la vigilancia o inspección o control del licenciante sobre la calidad de los productos fabricados por el licenciatario, el reconocimiento a la propiedad exclusiva de la marca por parte del licenciante y la facultad o poder para que el licenciatario pueda enfrentar los litigios que se presenten respecto a la marca”(13).

Tales aspectos y otros de especial importancia han de constituir el objeto del contrato de licencia en el que se regule la autorización de explotación de la marca, entre ellos, los derechos económicos que puedan generarse, así como la remuneración que se perciba por ello o la que haya de pagarse o reconocerse por usufructuar un bien de propiedad del titular de la marca o dado el caso o, las condiciones de reciprocidad en la utilización de marcas de modo que se proteja el patrimonio público representado por un bien de propiedad de la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el evento en que se acuerde la promoción conjunta de productos o marcas, sin contraprestación pecuniaria.

Sin embargo, debe precisarse que si bien el mencionado régimen de marcas vigente en Colombia, común para la Comunidad Andina (Decis. 486/2000, art. 1º), tiene aplicación en favor de personas naturales o jurídicas, sin distinción de nacionalidad y de carácter privado o público (art. 139, lit. c), ibíd.), lo cierto es que en la propiedad industrial (en este caso, turística) marcaria estatal deben siempre tenerse en cuenta aquellas particularidades que la caracterizan y que, desde luego, la diferencian de aquellas de carácter privado, tales como las que se refieren a la adquisición y a la negociabilidad de la marca.

En efecto, lo primero obedece a que no siendo la comercialización uno de los fines esenciales del Estado (C.P., art. 2º) sino más bien una iniciativa privada, en la cual este último puede intervenir para los fines previstos en la Carta (arts. 33 y 334, ibíd.), aquella función comercial resulta entonces excepcional, debido, según el caso, a la actividad monopolística (v. gr. la de licores, etc.), a la naturaleza de la entidad (v. gr. empresa industrial y comercial del Estado, etc.) o a las atribuciones legales (v. gr. la de promoción de turismo) prevista en la Constitución (arts. 150, nums. 7º y 1º y 336 ibíd.). Por esta razón, la propiedad industrial marcaria estatal no solo resulta excepcional, sino también limitada a aquellos casos en que el Estado, de acuerdo con sus funciones, pueda crear o adquirir marcas, esto es, signos aptos “para distinguir productos y servicios en el mercado” (Decis. 486, art. 134, citada), lo que indica, de una parte, que quedan excluidos aquellos signos no representativos del comercio (como sucede con la bandera, el escudo de armas, etc.), y, de la otra, que solo quedan comprendidos aquellos que “tengan la aptitud” para su vinculación al comercio autorizado legalmente (Decis. 486, arts. 135, lit. j) y art. 134), que, desde luego, no lo serían todos.

Y lo segundo encuentra su razón en que los derechos de explotación de una marca que comprende los de su negociación, también quedan sujetos no solo al carácter público de su titular, una entidad estatal, para efecto de establecer la naturaleza estatal de la negociación, sino también a las circunstancias que rodean la adquisición, como podría ser la inversión efectuada para la acreditación de la marca, así como la necesidad que aquella tiene para el cumplimiento de una función del Estado. Porque si el Estado requiere de una gran inversión para la acreditación de una marca que más adelante le sirva para la explotación comercial de un producto o servicio, no resultaría explicable que en la eventual negociación posterior se desconociera una u otra circunstancia.

Ahora, frente al caso consultado, debe precisarse que como la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es el titular registrado de la marca Vive Colombia, es a este sujeto a quien corresponde, conforme al régimen comunitario, el ejercicio de los derechos de explotación o uso exclusivo de la marca, al igual que el otorgamiento de licencias sometidas a registro y a la celebración de los contratos correspondientes, las cuales, como ya se advirtió, podrían concederse a la entidad administradora del fondo de promoción turística, en la medida en que la ley autoriza a esta entidad a ejecutar los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo, debiendo hacer las apropiaciones presupuestales correspondientes (L. 300/96, art. 44), conforme a la política que defina el ministerio y al plan sectorial de turismo que forma parte del plan nacional de desarrollo.

En el evento de que la explotación de la marca se pretenda hacer por la entidad administradora del fondo de promoción turística en su condición de ejecutor de los programas de competitividad y promoción del turismo, a través de terceros, en todo caso la licencia debe otorgarse por la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pues dicha facultad de disposición para determinar los licenciatarios corresponde al titular de la marca y, en consecuencia, no podrá la entidad administradora escoger a quienes han de explotarla comercialmente.

La Sala responde

1. Es jurídicamente viable la utilización de la marca Vive Colombia por la entidad administradora del fondo de promoción turística, siempre y cuando dicha actividad forme parte de los programas de competitividad y promoción interna y externa del turismo y se otorgue la licencia correspondiente, sometida a registro y a la regulación contractual, en los términos expresados en las consideraciones de esta consulta.

2. y 4. Es jurídicamente viable la utilización de la marca Vive Colombia por la entidad administradora del fondo de promoción turística, a través de terceros, si adicionalmente a las condiciones señaladas en el punto anterior, la Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo otorga licencia a quienes han de explotarla comercialmente.

3. Las rentas contractuales originadas en la explotación de la marca Vive Colombia, por ser rentas fiscales están sometidas al estatuto orgánico del presupuesto, no pueden destinarse directamente por la entidad administradora del fondo de promoción turística a los programas de competitividad y promoción interna y externa del turismo. La apropiación de los recursos fiscales no puede ser objeto de regulación contractual entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la entidad administradora del fondo.

5. Los recursos fiscales apropiados en el presupuesto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a que se refiere el artículo 44 de la Ley 300 de 1996, se someten al estatuto orgánico del presupuesto, mientras no hayan sido entregados al consorcio administrador del fondo de promoción turística. Una vez entregados para su ejecución, se someterán a lo estipulado en el contrato.

Transcríbase al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio Augusto Rodríguez Arce—Gustavo Aponte Santos—Susana Montes de Echeverri—Augusto Trejos Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) Este artículo dispone en su inciso 1º: “Programas de promoción turística. Corresponde al Ministerio de Desarrollo Económico, previa consulta al comité directivo del fondo de promoción turística, diseñar la política de promoción y mercadeo del país como destino turístico y adelantar los estudios que sirvan de soporte técnico para las decisiones que se tomen al respecto”.

(2) Este decreto expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16, literal b) de la Ley 790 de 2002, dispone en su artículo 2º: “El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tendrá las siguientes funciones generales: (...) 2. Formular la política en materia de desarrollo económico y social del país relacionada con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores productivos de bienes, servicios entre ellos el turismo y tecnología para la micro, pequeña y mediana empresa, el comercio interno y el comercio exterior; (...). 5. Formular la política turística encaminada a fortalecer la competitividad y sustentabilidad de los productos turísticos colombianos”. El artículo 27 establece las funciones de la dirección de turismo del ministerio, entre ellas, las de proponer la política turística del país y velar por su ejecución, preparar el plan sectorial de turismo, identificar las inversiones que deban efectuarse para mejorar la competitividad de los destinos turísticos, diseñar la política de promoción turística del país y velar por su ejecución.

(3) Fue suprimida mediante el Decreto-Ley 1671 de junio 27 de 1997. El proceso de liquidación debió concluir a más tardar el 31 de diciembre de 1998, según el artículo 1º de dicho decreto.

(4) En la misma consulta se lee: “Es importante resaltar que la Ley 300 no prevé un contrato de administración de dichos recursos, sino la contratación con la entidad administradora del fondo para la ejecución de “los programas de competitividad y promoción externa e interna del turismo”, en el caso de la partida presupuestal del Ministerio de Desarrollo Económico y “la ejecución de programas de promoción que correspondan a la política turística trazada por el Ministerio de Desarrollo Económico”, respecto de las partidas recibidas de la Corporación Nacional de Turismo. Por consiguiente, se trata solo de la ejecución de las obras o actividades contempladas en dichos programas que le correspondan al ministerio y que este debe definir y diseñar, previa consulta con el comité directivo del fondo (art. 37)”.

(5) Dispone al artículo 52: “Antes del 31 de diciembre de 1970 la comisión, a propuesta de la secretaría general, aprobará y someterá a la consideración de los países miembros un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y, entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías. Los países miembros se comprometen a adoptar las providencias que fueren necesarias para poner en práctica este régimen dentro de los seis meses siguientes a su aprobación por la comisión”. Por su parte, el artículo 3º del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de 1979 dispone: “Las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la comisión y las resoluciones de la secretaría general serán directamente aplicables en los países miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Cuando su texto así lo disponga, las decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada país miembro”.

(6) Con anterioridad a esta decisión, la comisión del acuerdo había expedido las números 85 de 1974, 311 y 313 de 1991 y 344 de 1993.

(7) Concepto de marca según interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sentencia de 8 de febrero de 2001, Sección Primera de esta corporación, expediente 5314.

(8) Ver sentencias de la Sección Primera de esta corporación, de julio 18 (Exp. 5324) y de noviembre 8 de 2001 (Exp. 3983).

(9) Por principio general, “el registro de la marca tiene carácter constitutivo en la medida en que reconoce los derechos de su titular únicamente desde el momento de la concesión del registro” (TJAC, sent. de sep. 18/95), salvo el caso de las marcas notorias (D. 486, art. 229, lit. a)) y el de las marcas que adquieren aptitud distintiva suficiente por el uso (art. 135, inc. final).

(10) La doctrina nacional ha sostenido sobre el principio de exclusividad: “Elemental principio, de raigambre esencialmente individualista, se lo hace figurar como consecuencia y garantía del genio y actividad creadora del hombre. Por él, quien resulta protegido por las normas de la propiedad industrial, o sea el titular del derecho, posee, con prescindencia de cualquier otra persona, el privilegio de explotar lo amparado, pudiendo en consecuencia oponerse a aquellas personas que de cualquier manera (por imitación o por otra vía) atenten contra su derecho. Ampliando lo expuesto, tenemos dos cuestiones diversas: 1. solo el titular puede explotar lo amparado; y 2. el titular goza de la facultad de oponerse a terceros”. La propiedad industrial. Carrillo B., Jesús María y otro. Temis, 1973, pág. 70.

(11) ART. 155.—El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) Aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos;

b) Suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos;

c) Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales;

d) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión;

e) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular, y

f) Usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.

(12) Se entiende que dos personas están económicamente vinculadas cuando una puede ejercer directa o indirectamente sobre la otra una influencia decisiva con respecto a la explotación de los derechos sobre la marca, o cuando un tercero puede ejercer tal influencia sobre ambas personas.

(13) TJCA, proceso 30-IP-97, mayo 8/98.

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