Concepto 1566 de agosto 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.566

Consejera Ponente:

Susana Montes de Echeverri

Referencia:

Entidades públicas: Liquidación: responsabilidad por sus obligaciones: Decreto-Ley 254 de 2000.

Inravisión; Pasivo pensional: responsabilidad por el pasivo pensional en caso de liquidación: leyes 182 de 1995 y 335 de 1996.

Comisión Nacional de Televisión. Transferencias a Inravisión o a la entidad que asuma la función de operar el servicio público de televisión.

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil cuatro.

La señora Ministra de Comunicaciones formuló a la Sala los siguientes interrogantes relacionados con el monto y titularidad de las transferencias a Inravisión por parte de la Comisión Nacional de Televisión, y con las entidades del Estado que deban asumir el pasivo pensional de Inravisión, ante una eventual supresión y liquidación de esa empresa:

“1. ¿Está facultada la Comisión Nacional de Televisión para transferir a Inravisión los recursos ordinarios en una cuantía inferior a la del año inmediatamente anterior, tal y como sucedió en el presente año respecto del año 2003?

2. En consideración a la actual situación financiera de Inravisión y a las fuentes de financiamiento del sistema público de televisión, ante una eventual supresión de dicha entidad, ¿a qué entidades del Estado corresponde asumir el pasivo pensional de esa entidad y cuáles deben ser las fuentes de financiamiento del mismo?

3. Si por factores presupuestales las entidades del Estado que deben asumir el pasivo pensional no están en capacidad de hacerlo en los términos del artículo 32 del Decreto-Ley 254 de 2000, ¿correspondería tal carga a la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público?

4. Teniendo en cuenta que el artículo 62 de la Ley 182 de 1995 modificado por el artículo 16 de la Ley 335 de 1996 señala la obligación de la Comisión Nacional de Televisión de transferir a Inravisión los recursos necesarios y suficientes para que esta entidad pueda desarrollar cabalmente su objeto, ¿ante una eventual supresión y liquidación de Inravisión, continúa en cabeza de la Comisión Nacional de Televisión la obligación de transferir los mencionados recursos a la entidad que asuma la función de operar el servicio público de televisión?

¿En caso contrario, cuáles serían los mecanismos legales para garantizar una fuente de financiamiento que asegure la continuidad en la prestación de dicho servicio público por parte de la nueva entidad que entre a asumir dicha función?”.

Consignó la consulta los antecedentes constitucionales y legales del servicio público de televisión, así como la normatividad relacionada con el régimen laboral y pensional aplicable a las entidades públicas del orden nacional en liquidación, la referente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, como administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida e Inravisión como pagadora de pensiones. Destaca el sistema de financiación de Inravisión constituido, entre otros, por las transferencias que debe hacerle la Comisión Nacional de Televisión y la situación financiera que afecta el cumplimiento de las obligaciones pensionales. Según estudios adelantados por el Departamento Nacional de Planeación la entidad registra:

“Graves problemas de caja por la situación de los pasivos, en especial de las mesadas pensionales. Inravisión presenta una situación de insolvencia y falta de respaldo patrimonial, que se agravaría aún más si se registrase la totalidad del pasivo pensional. Actualmente, se ha registrado (contablemente) un pasivo cercano a los $ 345 mil millones, sin embargo, según cálculos de la dirección de estudios económicos del DNP la suma puede ascender a $ 590 mil millones”.

Sobre la situación pensional informa que:

“Caprecom solamente está obligada a reconocer las prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y aquellas que se desprenden del artículo 36 de la citada ley, para aquellas personas que se encuentran en régimen de transición, para lo cual tendrá en cuenta únicamente los factores frente a los cuales se haya cotizado, que expresamente están determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Por tanto, todo lo demás, es decir, pensiones reconocidas con anterioridad a 1994 como las convencionales están a cargo de Inravisión, como también aquellas reconocidas con posterioridad a 1994 frente a aquellos factores extralegales que nacen por efectos de la convención colectiva de trabajo o porque todavía no le corresponda concurrir al Foncap o por las del PAP (se refiere al plan anticipado de pensiones que realizó).

Así mismo, Inravisión, en virtud de lo señalado en la Ley 314 de 1994 y 419 de 1997 debe trasladar las reservas pensionales al Foncap con base en los cálculos actuariales. Hasta la fecha solamente ha trasladado la suma de $ 5.500.000.000, la cual según información del Foncap al 31 de diciembre de 2003, con los rendimientos, existe una reserva pensional por valor de $ 10.124.793.811, así de esta forma no existen los recursos suficientes para respaldar el pasivo pensional (negrillas del texto).

En escrito complementario a la consulta, la señora ministra informó que la razón por la que Caprecom solamente está obligada a reconocer las prestaciones previstas en la Ley 100 de 1993 y las que se desprenden del régimen de transición, siendo de cargo de Inravisión todas las demás, obedece a que si bien el Decreto 2662 de 1969 estableció como afiliados forzosos a los trabajadores y obreros del sector de las comunicaciones, entre ellos los de Inravisión, la entidad solo descontó a sus trabajadores un 5% del sueldo mensual para cubrir el riesgo de salud, por lo que “nunca se cotizó para pensiones ni por la empresa ni por parte del trabajador”.

Respecto del traslado de reservas pensionales a Caprecom manifestó que:

“De acuerdo con la actualización del estudio actuarial remitido por Caprecom en mayo de 2004, con corte a 31 de diciembre de 2003, el pasivo pensional a la fecha referida asciende a la suma de $ 304.938.581.612, de los cuales la entidad ha hecho abonos a capital por valor de $ 5.500.000.000, quedando un saldo por amortizar de $ 299.438.581.612”.

Informó, así mismo, que la transferencia a la Nación, Ministerio de Comunicaciones, de las acciones y cuotas sociales de que era titular Telecom en Inravisión, ordenada por el Decreto-Ley 1615 de 2003, por el cual se ordena la supresión y liquidación de Telecom se hará previa valoración, teniendo en cuenta las disposiciones relativas a la prelación legal de créditos.

Consideraciones

Para absolver los interrogantes planteados, la Sala desarrollará el siguiente temario:

1. Obligaciones pensionales a cargo de Inravisión.

2. Obligaciones presupuestales de la Comisión Nacional de Televisión con Inravisión:

2.1. Derivadas de la Ley 182 de 1995.

2.2. Derivadas de la Ley 335 de 1996.

2.3. Regulación de la Ley 314 de 1996.

2.4. Regulación de la Ley 419 de 1997.

3. Entidades públicas del orden nacional: liquidación.

Normas aplicables para el pago de pasivos pensionales de Inravisión ante su eventual supresión y liquidación.

4. Financiación del servicio de televisión pública operado por entidad diferente a Inravisión.

1. Obligaciones pensionales a cargo de Inravisión.

De la información aportada por el Ministerio de Comunicaciones, surge con claridad que el Instituto Colombiano de Radio y Televisión, Inravisión, tiene a su cargo el pasivo pensional de sus trabajadores, desde el momento de su creación en 1955, hasta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en 1994, por la simple razón expuesta en la consulta de que “nunca se cotizó para pensiones ni por la empresa ni por parte del trabajador”.

En efecto, informó la consulta que con la creación de la televisión nacional mediante Decreto 101 de 1955, las personas vinculadas al servicio fueron afiliadas a la Caja Nacional de Previsión Social; posteriormente, al quedar adscrita la división de radio y televisión nacionales al Ministerio de Comunicaciones, según Decreto 1566 de 1960, los servidores quedaron afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones. Esta situación se mantuvo con la creación, mediante Decreto 3267 de 1963 del Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, como establecimiento público, y luego con su transformación, mediante Ley 182 de 1995, en sociedad entre entidades públicas, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado conformada por la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y Colcultura.

Sin embargo, informó la entidad consultante, que aunque el Decreto 2662 de 1969 estableció como afiliados forzosos de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, a los trabajadores y obreros del sector de las comunicaciones, entre ellos los de Inravisión, esta entidad solo descontó a sus trabajadores un 5% del sueldo mensual para cubrir el riesgo de salud, por lo que “nunca se cotizó para pensiones ni por la empresa ni por parte del trabajador”.

Esta omisión en el cumplimiento de un deber legal de descontar al trabajador su porcentaje y de pagar el propio, convierte a Inravisión como empleador, en entidad obligada a pagar las pensiones legales, extralegales y convencionales causadas con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, o que se causen de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 el cual prevé el régimen de transición.

A partir de la entrada en vigencia del sistema, este asumirá la obligación del pago de las pensiones que se causen de conformidad con las disposiciones de la ley, siempre y cuando los empleadores realicen oportunamente los aportes establecidos y efectúen los descuentos pertinentes a los trabajadores para cotizar al mismo.

De otra parte y con relación a las pensiones convencionales, el artículo 283 de la Ley 100 de 1993 establece que el sistema de seguridad social integral pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en dicha ley, por lo que las convenciones que se pacten en condiciones diferentes, “... deberán contar con los recursos respectivos para su garantía, en la forma que lo acuerden empleadores y trabajadores”.

Por lo tanto, el sistema pagará lo correspondiente a la obligación legal y los excedentes que se creen deberán ser cancelados por la entidad empleadora respectiva.

2. Obligaciones presupuestales de la Comisión Nacional de Televisión con Inravisión.

2.1. Ley 182 de 1995.

La Ley 182 de 1995, “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a este, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de comunicaciones”, desmonopolizó el sector de la televisión y con respecto al Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, ordenó profundas modificaciones, entre las cuales se citan las que son relevantes en esta consulta, así:

a) Se modificó la naturaleza jurídica y, por consiguiente, su régimen, al transformarlo de ente asociativo de segundo grado, con régimen de establecimiento público en “sociedad entre entidades públicas organizada como empresa industrial y comercial del Estado conformada por la Nación a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y Colcultura” (art. 62).

b) El objeto de Inravisión se contrajo a “la operación del servicio público de radio y televisión y la producción, realización y emisión de la televisión cultural y educativa en los términos de la presente ley”, como lo señala el inciso 2º del artículo 62.

Es importante destacar que uno de los objetivos del Estado colombiano al proponer la reestructuración de toda la actividad televisiva, era el de fortalecer la televisión pública. Son significativas las tesis contenidas en la exposición de motivos de esa ley que en sus apartes pertinentes dijo:

“Una política: el fortalecimiento de la televisión pública. El Gobierno Nacional es consciente de que so pretexto de regular un servicio público, y más concretamente el servicio de televisión, no puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como los abusos de los controles oficiales o de las frecuencias radioeléctricas, entre otros (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 13 Nº 3).

El fortalecimiento de la televisión pública a que se refiere el inciso 3º del artículo 2º del proyecto —dicho inciso decía: “La existencia de una televisión estatal fuerte, calificada y moderna, en coexistencia con operadores o concesionarios privados de televisión es presupuesto necesario para la prestación pluralista, eficiente y competitiva del servicio”— (pág. 5) nada tiene que ver con lo anterior. Tampoco alude a la primacía de una televisión y una cultura oficiales. No. El fortalecimiento de la televisión pública hace referencia a un problema de libre competencia económica y de servicios entre la televisión estatal y los prestatarios u operadores privados de dicho medio de comunicación. El gobierno tiene claro que siendo obligación del Estado evitar o controlar cualquier, abuso que las personas empresarias hagan de su posición dominante en el mercado (C.P., art. 333) no puede abrir la televisión a las reglas de este sin disponer los recursos para lnravisión, Audiovisuales y los canales regionales. Una televisión estatal pobre y obsoleta en tecnología, es la avenida que con mayor rapidez conduce al monopolio privado en la información y el servicio. Por tal razón, y amparados no solo en la autonomía patrimonial que el artículo 76 de la Carta concede a la Comisión Nacional de Televisión (igual a la conferida al Banco de la República por la Asamblea Nacional Constituyente, y desarrollada por el honorable Congreso en el artículo 27 de la Ley 31 de 1992, declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-050 de 1994), sino en la constitucionalidad de las leyes que autorizan a las entidades públicas contratantes a fijar las tarifas, tasas y derechos por las concesiones que otorguen (Sent. C-407/94), se ha autorizado a la junta de la comisión a fijar las tarifas de los operadores privados y de los concesionarios contratistas del servicio, teniendo en cuenta que las mismas no solo sufraguen los gastos de la comisión sino que permitan efectuar transferencias a las entidades públicas mencionadas (art. 6º, h) y 13, I)). —El literal h) del artículo 6º decía: “Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión y los que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias. Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la recuperación de los costos del servicio público de televisión; ... así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio (...)” (pág. 5)—.

(...).

En suma, el fortalecimiento de la televisión pública es también una cuestión de lo que se le ofrece a los televidentes” (Gaceta del Congreso 169, oct. 6/94, pág. 10).

En cuanto a la necesidad de adaptar la naturaleza jurídica y funciones de Inravisión al nuevo esquema de televisión, se expuso lo siguiente:

“La transición. El Gobierno Nacional al tiempo que desea una apertura y una ampliación de la oferta televisiva, quiere sin embargo una transición ordenada al nuevo esquema. Por eso propone en el proyecto prorrogar, en los términos y condiciones de la Ley 14 de 1991, con audiencia pública y con atribución de la comisión en materia de tarifas, los contratos de concesión de espacios de televisión, de prestación del servicio por suscripción y los concernientes a programación regional, suscritos con Inravisión, el Ministerio de Comunicaciones y los canales regionales.

Parte del problema también tiene que ver con el nuevo rol que han de asumir las entidades públicas. Es incuestionable que como consecuencia de lo establecido en los artículos 76 y 77 de la Carta, la capacidad de regulación del servicio otrora asignada a lnravisión y a los canales regionales, se ha modificado. Por esto, en el proyecto se propone suprimir el Consejo Nacional de Televisión, los consejos regionales, la comisión nacional para la vigilancia de la televisión y las comisiones regionales (art. 48). Se propone también reestructurar las juntas administradoras de Inravisión y de los canales regionales.

Finalmente, y en vista de que lnravisión debe quedar como operadora del servicio, el gobierno propone cambiar su denominación y su naturaleza jurídica: Instituto Nacional de Televisión, bajo el régimen de empresa industrial y comercial del Estado. Se quiere también que la radio nacional, actualmente asignada a Inravisión, sea una empresa industrial y comercial del Estado (Gaceta del Congreso 169, pág. 11).

c) Las funciones de intervención, dirección, regulación y control del servicio público de televisión, fueron trasladadas a la Comisión Nacional de Televisión, de manera tal que Inravisión, continuó “en relación con dicho servicio, solamente como operador del mismo” (art. 35).

d) Igualmente fueron trasladados a la Comisión Nacional de Televisión los recursos financieros más importantes de Inravisión como eran las tarifas, tasas y derechos que percibía de los concesionarios de espacios de televisión. En efecto, dentro del patrimonio de la CNTV, se incluyeron los recursos que tradicionalmente recibía Inravisión.

“ART. 16.—Patrimonio. El patrimonio de la Comisión Nacional de Televisión estará constituido:

a) Por el monto de las tarifas, tasas y derechos que perciba de los operadores privados, como consecuencia del otorgamiento y explotación de las concesiones del servicio público de televisión.

b) Por el monto de las tarifas, tasas y derechos que perciba de los operadores privados, como consecuencia de la asignación y uso de las frecuencias, el cual se pagará anualmente.

c) Por el monto de las tarifas, tasas y derechos que perciba de los concesionarios, como consecuencia de la adjudicación y explotación de los contratos de concesión de espacios de televisión.

d) Por el monto de las tarifas, tasas y derechos que perciba de los concesionarios de espacios de televisión de Inravisión y de los concesionarios de espacios de televisión por suscripción del Ministerio de Comunicaciones, a partir de la fecha en que los respectivos contratos deban suscribirse por la comisión. La prórroga de los contratos de concesión de espacios en Inravisión adjudicado en virtud de la licitación 01 del 91, no dará lugar al pago de una nueva concesión.

e) Por las sumas percibidas como consecuencia del ejercicio de sus derechos, de la imposición de las sanciones a su cargo, o del recaudo de los cánones derivados del cumplimiento de sus funciones, y en general, de la explotación del servicio de televisión.

f) Por las reservas mencionadas en esta ley y por el rendimiento que las mismas produzcan.

g) Por los aportes del presupuesto nacional y por los que reciba a cualquier título de la Nación o de cualquiera otra entidad estatal.

h) Por el producido o enajenación de sus bienes, y por las donaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.

i) Por los demás ingresos y bienes que adquiera a cualquier título”.

e) Por su parte, el patrimonio de Inravisión quedó constituido por los aportes del presupuesto nacional, “por las transferencias que le otorgue la Comisión Nacional de Televisión y por las tasas, tarifas y derechos producto de los contratos de concesión de espacios de televisión”. Este último rubro lo mantendría hasta la fecha en que se produjera la cesión de los contratos de concesión a la CNTV.

Es así como el inciso final del artículo 62, expresa:

“En todo caso a partir de la fecha en que los contratos de concesión de espacios de televisión sean cedidos a la comisión, las transferencias que se efectúen para el fortalecimiento de Inravisión por parte de la Comisión Nacional de Televisión, así como los recursos que aquella destine para la celebración de los contratos especiales previstos en esta ley serán los suficientes para que dicho operador público de televisión pueda cumplir cabalmente su objeto”.

En conclusión, el legislador, dentro de su facultad y autonomía de configuración de conformidad con el artículo 77 de la Carta, y a través de la Ley 182 de 1995, impuso a la Comisión Nacional de Televisión la obligación expresa de efectuar las transferencias para el fortalecimiento de Inravisión en su condición de operador público de televisión, debiendo estas ser “suficientes” para que dicho ente estatal encargado de la operación del servicio de televisión pública, pueda cumplir cabalmente su objeto.

A juicio de la Sala, la condición de la suficiencia en el monto de las transferencias dentro del contexto de la Ley 182, debe ser interpretada en su sentido natural y obvio cual es “bastante para lo que se necesita” (1) , es decir que las transferencias deben cubrir todas las necesidades, incluidas las provisiones para amortizar contablemente el pasivo pensional a su cargo. Además, estas provisiones para pensiones constituyen gasto de funcionamiento, es decir, son recursos básicos para el desenvolvimiento normal y corriente de la institución.

2.2. La Ley 335 de 1996.

La anterior tesis se fortalece cuando se estudia la Ley 335 de 1996, por la cual se reformó la 182 de 1995. En efecto, tanto en los debates en el Congreso como en la fórmula final del articulado, se tuvo en cuenta la situación financiera de Inravisión y la necesidad de compensarle la pérdida de sus principales ingresos por el traslado que de ellos se hizo a la CNTV, a fin de poder cumplir su objeto o función pública señalada. Es así como en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes se sugirió que las transferencias fueran por el 90% de los valores de los contratos de concesión de espacios. Allí se dijo:

“En todo caso a partir de la fecha en que los contratos de concesión de espacios de televisión sean cedidos a la comisión, las transferencias que se efectúen para el fortalecimiento de Inravisión por parte de la Comisión Nacional de Televisión, así como los recursos que aquella destine para la celebración de los contratos especiales previstos en esta ley, serán los suficientes para que dicho operador público de televisión pueda cumplir cabalmente su objeto. Con relación a las tasas, tarifas y derechos que perciba la Comisión Nacional de Televisión provenientes de los contratos de concesión de espacios de televisión, los recursos que por este concepto le transfiera a Inravisión, deben ser como mínimo, equivalentes al noventa por ciento (90%) del valor de los mismos” (Gaceta del Congreso 437, oct. 15/96, pág. 7).

Posteriormente, el porcentaje se señaló en un 85%, que debía entregarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a su pago por parte de los concesionarios.

Decía el proyecto:

“... En relación con las tasas, tarifas y derechos que perciba la Comisión Nacional de Televisión, provenientes de los contratos de concesión de espacios de televisión, los recursos que por este concepto se le transfiera a Inravisión, deben ser como mínimo, equivalentes al ochenta y cinco por ciento (85%) del valor de los mismos, los cuales deberá girar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se produzca el pago por parte de los concesionarios...” (Gaceta del Congreso 532, nov. 22/96, pág. 7).

La justificación de fijar porcentualmente el valor de las transferencias se consignó en la exposición de motivos presentada en la Cámara de Representantes, en los siguientes términos:

“El artículo 62 de la Ley 182 de 1995 estipula que la Comisión Nacional de Televisión transferirá a Inravisión, los recursos suficientes para que pueda cumplir cabalmente con su objeto. Este concepto abstracto en toda su extensión, impide que Inravisión cuente con datos presupuestales suficientes o, por lo menos aproximados, para poder elaborar su presupuesto de gastos y de ingresos, lo que conlleva a un desorden en materia financiera. En efecto, es necesario concretar porcentualmente tales transferencias, para facilitar la elaboración de la proyección presupuestal, pues corresponde a Inravisión como empresa industrial y comercial del Estado, la compra de equipos, gastos de inversión y funcionamiento (Gaceta del Congreso 467, oct. 25/96, pág. 3).

La necesidad de transferir tales recursos a Inravisión, se motivó en el hecho de compensar los ingresos provenientes de los contratos de concesión de espacios de televisión que fueron entregados o cedidos a la comisión. Al respecto se dijo:

“Es básicamente tratándose de dar la posibilidad a Inravisión para que entre a competir, aquí hay puntos sumamente importantes, uno por ejemplo, como el de que los contratos que se le cede a la Comisión Nacional de Televisión, se le regrese hasta el 90% a Inravisión; eso le garantiza los recursos económicos, que no tiene en este momento, se han trasladado 18 mil millones de pesos a la Comisión Nacional de Televisión y obviamente la reestructuración que se le hace a Inravisión, para que pueda entrar a competir, lo bueno de la filosofía de este proyecto, es que no solamente se fortalece la televisión privada, sino que también tenemos que entrar a fortalecer la televisión pública...”. Como está actualmente, Inravisión está a punto de sucumbir, o sea si no le regresamos los recursos a Inravisión, no puede operar, o sea lo que nos interesa en este momento es darle la vida, la facilidad y la propiedad a Inravisión, para que continúe su proyecto de televisión pública” (intervención de la representante María Isabel Mejía Marulanda. Gaceta del Congreso 553, dic. 3/96, pág. 42).

Al final de los debates, el artículo 62 de la Ley 182 de 1995, fue modificado por el 16 de la Ley 335 de 1996, que en la parte pertinente estatuye:

“ART. 16.—(...).

(...).

El patrimonio de Inravisión estará constituido entre otros por aquel que en la actualidad le corresponde por los aportes del presupuesto nacional y por las transferencias que le otorgue la Comisión Nacional de Televisión.

Dichas transferencias se harán de manera periódica cada cuarenta y cinco (45) días y en ningún caso podrán ser inferiores en pesos constantes (2) a lo transferido en el período inmediatamente anterior.

En cuanto a los recursos provenientes de las tasas, tarifas y derechos producto de los contratos de concesión de espacios de televisión, así como los recursos que ella perciba por contratos y concesiones especiales previstos en esta ley, la Comisión Nacional de Televisión transferirá a lnravisión la cantidad necesaria y suficiente para que dicho operador pueda cumplir y desarrollar cabalmente su objeto”.

Como puede observarse la ley modificatoria impuso tres nuevas obligaciones a la CNTV con respecto a las transferencias para Inravisión, así:

i) Las transferencias deben hacerse cada 45 días.

ii) Nunca podrán ser inferiores, en pesos constantes a lo transferido en el período inmediatamente anterior, y

iii) Las transferencias ya no solo deben ser suficientes sino, además, en la “cantidad necesaria” para que Inravisión “pueda cumplir y desarrollar cabalmente su objeto”.

En este orden de ideas, si alguna duda quedaba sobre la intención del legislador contenida en la Ley 182, la nueva norma clarificó y consolidó el mandato no solo en cuanto que las partidas a pagar en cada período no pueden ser inferiores en valores constantes a las entregadas en el período anterior, sino que la transferencia debe hacerse en la cantidad necesaria y suficiente para cubrir todas las necesidades de Inravisión, lo cual implica la constitución de las reservas pensionales para el pago de las obligaciones derivadas de los compromisos prestacionales.

Debe resaltar la Sala que el establecimiento de la obligación a cargo de la CNTV es fruto de una decisión autónoma del legislador (C.N., art. 77) y que tiene una justificación en el hecho de que la misma ley le quitó a Inravisión la mayoría de sus ingresos y se los trasladó a la comisión. Obsérvese, además, que la justificación de dicha transferencia se finca en el fortalecimiento de la televisión pública, esto es, en la necesidad de financiar la función misma.

De esta forma resulta claro que el legislador, tanto en la Ley 182 como en la 335, buscó y propició el fortalecimiento del servicio de televisión pública como único medio para garantizar la competencia, el pluralismo informativo y la prestación eficiente y competitiva del servicio y si señaló a Inravisión como destinataria de los recursos provenientes de la CNTV lo hizo porque a ella se le encomendó el cumplimiento de dicha función.

Por último, es necesario puntualizar que el Código de Comercio en la regulación del contrato de sociedad, advierte que en el objeto social se entenderán incluidos “los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

Esto significa que son parte del objeto de una sociedad los actos encaminados al cumplimiento de las obligaciones que surgen de su existencia y actividad, tema al cual se ha referido esta Sala en ocasiones anteriores (3) .

En el caso de Inravisión, un acto derivado de su existencia y actividad es el cumplimiento de la obligación de realizar las reservas pensionales y de cancelarlas, en la forma determinada por la ley, como se verá enseguida, por lo cual es claro que la financiación de tales obligaciones se hará con los recursos o transferencias provenientes de la CNTV.

2.3. Ley 314 de diciembre 20 de 1996.

La Ley 314 de 1996, “por la cual se reorganiza la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, fue expedida antes de la 335 del mismo año y en ella se dispuso que Caprecom operará como una entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993” (art. 2º, par. 1º).

Para este objetivo, la Ley 314 dispuso la creación de un fondo de pensiones propio para los afiliados a dicha caja; en su artículo 4º dispuso:

“Fondo Común de Naturaleza Pública. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, como administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, deberá crear un Fondo Común de Naturaleza Pública, constituido por los siguientes recursos:

a) Las cotizaciones de los afiliados antes del 31 de marzo de 1994, con vinculación contractual, legal o reglamentaria mientras permanezcan afiliados a esta.

b) Las reservas por el tiempo causado para el pago de pensiones de vejez o jubilación, que deberán trasladar las entidades empleadoras.

c) Los rendimientos financieros generados por la inversión de sus recursos.

PAR. 1º—Las obligaciones pensionales que adeudan las entidades estatales a Caprecom serán canceladas gradualmente en un plazo máximo de 10 años, esta gradualidad será concertada entre las entidades del Estado y la junta directiva de Caprecom.

El artículo transcrito ilustra con precisión que las entidades empleadoras deberán trasladar a este fondo común (Foncap) las “reservas por el tiempo causado para el pago de pensiones” y que esas deudas deberán cancelarse a Caprecom gradualmente en un plazo de 10 años.

Como conclusión de este punto debe resaltarse el hecho de que el legislador, cuando debatió y aprobó la Ley 335 de 1996, en la cual creó a cargo de la CNTV la obligación de efectuar las transferencia a Inravisión en la cantidad necesaria y suficiente para cumplir y desarrollar su objeto, conocía que una de las obligaciones de Inravisión era la de cancelar a Caprecom la deuda pensional para lo cual otorgó un plazo de diez años en la citada Ley 314 del mismo año de 1996. Es decir, incluyó dentro de las obligaciones que debía pagar Inravisión, las destinadas a cancelarle a Caprecom la deuda pensional por sus trabajadores.

Al crear la obligación en cabeza de la CNTV, el legislador previó que esa deuda pensional de Inravisión la cancelaría con recursos derivados de las transferencias a cargo de la comisión, o lo que en la práctica resulta igual, previó que la CNTV sufragaría los costos del pasivo pensional de Inravisión, obligación que debía cumplir en un lapso de diez años. Si esta obligación no se ha satisfecho, no por ello se extingue ni tampoco debe eximirse de tal obligación incumplida, la entidad encargada de suministrar los recursos para ello, en perjuicio de los trabajadores o extrabajadores (C.N., art. 53).

2.4. Ley 419 de diciembre 30 de 1997.

La Ley 419 de 1997, entre otros asuntos, reglamentó el Foncap (Fondo Común de Naturaleza Pública) creado por la Ley 314 de 1996. Al respecto dice el artículo 4º:

“ART. 4º—Manejo del Fondo Común de Naturaleza Pública. El Fondo Común de Naturaleza Pública de que trata el artículo 4º de la Ley 314 de 1996 solo concurrirá en la financiación de las pensiones, con base en las cotizaciones recibidas, a partir del momento en que el pensionado cumpla con las condiciones generales señaladas por la Ley 100 de 1993. Para el cálculo de las reservas pensionales que las entidades del sector de las comunicaciones deberán trasladar a dicho fondo deberá considerarse la obligación de financiar el 100% de las pensiones, descontando el monto de lo que alcance a ser asumido con las cotizaciones recibidas.

Mientras las empresas del sector de las comunicaciones trasladan el valor total de las reservas pensionales al Fondo Común de Naturaleza Pública deberán girar a Caprecom el valor total de la nómina de sus pensionados previo al pagola misma. Caprecom adelantará mensualmente el cobro de las cuotas partes pensionales asumidas por las empresas y, una vez recaudadas, las abonará a buena cuenta de la nómina de pensionados inmediatamente siguiente.

PAR. 1º—Anualmente se realizarán los cálculos actuariales correspondientes a los pensionados de cada empresa y, si las reservas en poder del Fondo Común de Naturaleza Pública resultan insuficientes, las entidades empleadoras deberán cubrir el monto de los faltantes establecidos. El primer cálculo deberá realizarse dentro de los seis meses siguientes a la expediciónla presente ley, y su realización y costo correrán por cuenta de las entidades empleadoras. Los cálculos actuariales siguientes serán responsabilidad de Caprecom y se financiarán con los recursos percibidos como remuneración por la administración de pensiones.

PAR. 2º—Los acuerdos de que trata el parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 314 de 1996, entre la junta directiva de Caprecom y las entidades del sector de las comunicaciones, para el traslado gradual de las reservas pensionales al Fondo Común de Naturaleza Pública, deberán realizarse dentro de los tres meses siguientes a la realización de los correspondientes cálculos actuariales, previo concepto técnico sobre los mismos impartido por la Superintendencia Bancaria”.

Esta norma se incluyó en la ponencia para segundo debate en el Senado, con fundamento en lo siguiente:

“En cuanto a la operación en equilibrio financiero que se le impone a Caprecom, es claro que en lo relativo a las actividades de salud, existen herramientas legales y administrativas que permitirían el cumplimiento de tal propósito (...). No ocurre así, en tratándose de la administración de pensiones. A Caprecom se le ha impuesto la obligación de cancelar mes a mes las mesadas pensionales, sin contar previamente con los recursos para ello, pues únicamente comenzó a recibir cotizaciones a partir del primero de abril de 1994 (negrillas fuera del texto).

Si la situación planteada no se soluciona el pretendido equilibrio financiero nunca se alcanzaría, razón por la cual es indispensable establecer la obligación legal de que los empleadores del sector de las telecomunicaciones, trasladen oportunamente a Caprecom el valor integral de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que la administradora aún no cuenta con las reservas pensionales para el efecto.

Cuando Caprecom recupere el valor de las cuotas partes pensionales externas que hayan asumido las entidades del sector, las abonará a buena cuenta de las nóminas de pensionados inmediatamente siguiente. En todo caso existe la obligación de Caprecom de adelantar las actuaciones tendientes a regularizar el recaudo de tales cuotas partes.

Por lo demás, debe advertirse que el Fondo Común de Naturaleza Pública, cerrado para los funcionarios del sector de las telecomunicaciones, no alcanzaría a cubrir el valor total de las pensiones que se vienen reconociendo, por cuanto las mismas se reconocen en condiciones diferentes a las generales de la Ley 100 de 1993 consideradas para la definición de las cotizaciones. En consecuencia, cualquier faltante resultante de la operación normal del fondo debe ser asumido por las entidades empleadoras. Es indispensable, además, fijar un plazo para que las entidades realicen los acuerdos tendientes al traslado gradual de las reservas pensionales en un período de años, acuerdos que no se han realizado.

Se requiere, adicionalmente, la definición de plazos para la actualización inicial y permanente de los respectivos cálculos actuariales.

De otra parte, la Ley 314 de 1996 estableció la obligación de que la junta directiva de la empresa realice acuerdos con las entidades del sector de las telecomunicaciones para el traslado gradual, en un plazo de diez años, de las reservas pensionales. A pesar de que ha transcurrido más de un año de expedición de la norma, tales acuerdos no se han realizado, para ello es indispensable fijar un plazo perentorio para la realización de tales acuerdos.

Se estima razonable que los primeros cálculos actuariales se realicen en un plazo de seis meses y establecer tres meses más para la realización de los mencionados acuerdos” (Gaceta del Congreso 528, dic. 12/97, pág. 5).

La Sala hace notar que la Ley 419 de 1997, en lo referente a la constitución de las reservas pensionales correspondientes a las entidades empleadoras del sector de comunicaciones, distinguió los aspectos que a continuación se resaltan:

a) Las entidades empleadoras afiliadas deben trasladar al Foncap (Caprecom) el 100% del cálculo matemático de las pensiones, descontando el valor de lo que alcance a ser asumido con las cotizaciones recibidas.

b) En cuanto al pago de las mesadas de pensiones ya reconocidas, cada entidad deberá girar a Caprecom el monto de su nómina de pensionados antes de la fecha de pago, hasta tanto se haya trasladado al Foncap “el valor total de las reservas pensionales”.

c) Las empresas deudoras deben realizar anualmente el cálculo actuarial, el primero de los cuales debió hacerse entre enero y junio de 1998.

d) Por último, la junta directiva de Caprecom debía celebrar con cada empresa del sector, el acuerdo respectivo para trasladar gradualmente al Foncap las reservas pensionales adeudadas.

En el caso de Inravisión dicho acuerdo no se ha celebrado aún, según la información recibida. El acuerdo ha debido suscribirse antes del mes de octubre de 1998.

Por todo lo anterior y a manera de resumen de este capítulo 2, es claro para la Sala que el alcance legal de las obligaciones presupuestales que tiene la CNTV con Inravisión conlleva a que en las transferencias se incluya obligatoriamente la cuota correspondiente a la amortización de la reserva actuarial para el pago de pensiones, obligación que, según se informa, hasta ahora no se ha cumplido.

Igualmente, en cuanto a la pregunta sobre si la CNTV puede disminuir el monto de una transferencia a valores constantes, sobre lo girado en el período inmediatamente anterior, es obvio que la respuesta es negativa, puesto que la ley es clara al respecto y con la sola lectura de la norma basta para emitir ese concepto: allí se dispone que se debe pagar una suma no inferior a la entregada en el período anterior, en valor constante, esto es, ajustada de conformidad con el índice de inflación, pero, además, que sea suficiente y necesaria para que Inravisión pueda cumplir y desarrollar cabalmente su objeto.

3. Entidades públicas del orden nacional: liquidación.

Normas aplicables para el pago de pasivos pensionales de Inravisión ante su eventual supresión y liquidación.

3.1. El Decreto-Ley 254 de 2000.

Mediante el Decreto-Ley 254 de 2000 expedido en ejercicio de facultades extraordinarias, se dictaron normas para adelantar los procesos liquidatorios de las entidades públicas del orden nacional respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o liquidación. El título II reglamenta el “régimen laboral y pensional” que se aplica a todas las entidades que entren en proceso de liquidación, incluso aquellas que tengan un régimen de liquidación previsto en leyes especiales (art. 17). Dicha normatividad contiene una serie de medidas tendientes a garantizar el pago del pasivo pensional de las entidades públicas disueltas. Se destacan aquellas que se consideran pertinentes para la consulta:

a) Se reconocen como derechos adquiridos las pensiones decretadas y aun las que no hubieren sido reconocidas pero que tengan acreditados los requisitos legales. Dice el artículo 9º:

“ART. 9º—Derechos adquiridos por los pensionados de las entidades cuya liquidación se ordene. Son derechos adquiridos por los pensionados, aquellos que hacen parte de su patrimonio por haber satisfecho los requisitos legales exigidos, aunque no se hubiese proferido el acto que declare su exigibilidad”.

b) La elaboración del cálculo actuarial del pasivo pensional, corresponde a la entidad en liquidación que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, conforme a las instrucciones técnicas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, requiriendo para su validez, aprobación de este (art. 10).

c) El reconocimiento de las pensiones está a cargo de la entidad de derecho público del orden nacional que designe el Gobierno Nacional, la cual puede adelantar esta función bien sea directa o indirectamente, mediante convenio, según autorización gubernamental (art. 11).

d) La entidad designada para el reconocimiento de las pensiones es la responsable de elaborar la nómina de pensionados y “ubicar oportunamente” los recursos para su pago al Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, conforme a cronograma aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 11).

e) Aspecto fundamental lo constituye el hecho de que la ley prevé que el pago de las pensiones será asumido por el Fopep en el momento en que así lo decida el Gobierno Nacional.

f) Mientras se surte el traslado de recursos al Fopep, la entidad que tiene a su cargo el pago de las pensiones debe seguir cumpliendo con dicha obligación (art. 12, par.).

Los tres puntos anteriores surgen de los artículos 11 y 12 del título III del decreto-ley, los cuales señalan:

“ART. 11.—Reconocimiento de las pensiones. El reconocimiento de las pensiones que se encuentren a cargo del órgano cuya liquidación se determine, estará a cargo de la entidad que señale el decreto que ordene su liquidación, la cual podrá desempeñar la mencionada función directa o indirectamente mediante convenio, según se disponga en el mismo decreto.

En todo caso, será responsabilidad de la entidad a la cual el decreto que ordene la liquidación asigne la función de reconocimiento, la elaboración de nóminas de pensionados y la ubicación oportuna de los recursos para su pago por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, conformidad con los cronogramas previamente aprobados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

“ART. 12.—Traslado del pago de pensiones. A partir del momento que señale el Gobierno Nacional, se trasladará al Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el pago de las pensiones que estén a cargo del órgano que se ordene disolver o liquidar.

PAR.—Mientras se surten los trámites pertinentes para que el Fopep asuma este traslado, la entidad que tiene a su cargo el pago, deberá seguir cumpliendo con dicha obligación”.

g) Con el fin de preservar los activos para la financiación de las pensiones, el régimen de liquidación establecido por el Decreto-Ley 254 dispone:

— Excluir de la masa de la liquidación los activos destinados al pago de pasivos pensionales, y entregarlos al Fopep o al fondo de reservas de bonos pensionales.

— Si tales activos no son suficientes, el faltante que se tiene como pasivo de primer grado, debe ser atendido con otros activos de la entidad, preferentemente de índole monetaria.

Dice el artículo 14:

“ART. 14.—Financiación de las pensiones. Los activos de los órganos cuya liquidación se ordene, que estén destinados al pago de sus pasivos pensionales, conservarán tal destino, no formarán parte de la masa de la liquidación y deberán ser entregados al Fopep a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o al fondo de reservas de bonos pensionales, en la forma y oportunidad que lo determine el Gobierno Nacional,

Si dichos activos no fueren suficientes para financiar tales pasivos y en razón de la preferencia del primer grado que le corresponde a los pasivos laborales, en la liquidación se destinarán preferentemente otros activos de la entidad a tal fin, hasta completar el monto de aquellos pasivos.

(...).

Cuando exista una entidad a la cual le corresponda financiar total o parcialmente los pasivos pensionales que estaban a cargo de la entidad en liquidación, dicha entidad deberá entregar los recursos correspondientes al Fopep o al fondo de reservas de bonos pensionales, según corresponda, en la forma y oportunidad que señale el Gobierno Nacional en el decreto que ordene la liquidación”.

PAR.—Los recursos destinados al pago de las pensiones que asuma el Fopep, en desarrollo de lo previsto en el decreto que ordene la liquidación, serán manejados en una cuenta independiente de los demás recursos de dicho fondo. El saldo remanente, una vez pagadas las obligaciones pensionales correspondientes o asegurado su pago, se destinará a cancelar otras obligaciones del Fopep”.

Igualmente, de conformidad con el Decreto Reglamentario 226 de 2004, respecto de activos existentes al término del proceso liquidatorio, bien porque no fueron entregados, o realizados o bien por situaciones no definidas, se procede según lo previsto en el estatuto orgánico del sistema financiero, en particular conforme al numeral 20 del artículo 5º del Decreto 2418 de 1999, “sin perjuicio de la obligación de conservar la destinación de los activos afectos al pago de pensiones y de la obligación de destinar al pago de pasivos pensionales preferentemente activos monetarios” (art. 1º).

h) Como medida de última instancia para garantizar el pago de los pasivos pensionales en el evento de insuficiencia de los recursos de la liquidación, y de que no exista otra entidad encargada de financiar total o parcialmente los pasivos pensionales que estaban a cargo de la entidad en liquidación (D.L. 254/2000, art 14, inc. 4º), la Nación o la entidad señalada para el reconocimiento de las pensiones, asume el pago de las obligaciones laborales, respecto de: establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional no societarias; entidades descentralizadas indirectas cuya liquidación se encontrara en firme a la fecha de entrada en vigencia del Decreto-Ley 254, siempre que en su capital participara una descentralizada directa en un porcentaje superior al noventa por ciento (90%).

Dice el parágrafo del artículo 32:

“ART. 32.—Pago de obligaciones:

(...).

PAR.—En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad. Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales.

Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 del 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas.

Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, cuando se trate de entidades descentralizadas indirectas, solo procederá la asunción respecto de aquellas cuya liquidación se encuentre en firme a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, y siempre y cuando en su capital participe una entidad descentralizada directa en un porcentaje superior al noventa por ciento (90%). Para tal efecto, cuando de acuerdo con disposiciones legales la entidad descentralizada directa deba responder por los pasivos de la entidad de la cual es socia o accionista, se requerirá que esta no se encuentre en capacidad financiera de hacerlo a juicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Cuando se trate de empresas industriales y comerciales del Estado o de sociedades de economía mixta directas, solo podrá procederse a la asunción una vez se hayan agotado los activos o se haya establecido que no es posible la realización de los mismos.

En todo caso, la Nación únicamente será responsable por las obligaciones de las entidades societarias en los eventos expresamente previstos en el presente decreto” (destaca la Sala).

Como se observa, la normatividad contenida en el decreto-ley transcrito parcialmente, prevé, con carácter general, mecanismos para garantizar el pago de los pasivos pensionales:

— En primer lugar, con el producto de la enajenación de los activos de la entidad en liquidación;

— En segundo lugar, deberá verificarse si existe o no una entidad diferente a la que se liquida que tenga a su cargo financiar total o parcialmente los pasivos pensionales que a esta corresponden, a fin de hacerle efectiva la obligación; y

— En tercer y último lugar, en el evento en que tales recursos sean insuficientes, las obligaciones laborales quedan a cargo de la Nación o de la entidad designada en el decreto de liquidación para el reconocimiento de las mismas. Igualmente, la Nación asume la responsabilidad en el caso de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta directas, cuando se hayan agotado los activos o no sea posible su realización.

3.2. El caso de Inravisión.

Si bien Inravisión es una empresa societaria, pues su capital está constituido por aportes o cuotas sociales de las entidades de derecho público que la conforman, también es que se trata de una entidad descentralizada directa, por haber sido creada expresamente por una ley y no por voluntad de las entidades públicas que la conforman, que se regula por las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado.

En efecto, el artículo 62 de la Ley 182 de 1995, señaló:

“ART. 62.—Cambio de naturaleza jurídica de Inravisión. A partir de la vigencia de la presente ley, el Instituto Nacional de Radio y Televisión se transformará en una sociedad entre entidades públicas organizada como empresa industrial y comercial del Estado conformada por la Nación a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y Colcultura.

(...).

Posteriormente, la norma fue modificada por el artículo 16 de la Ley 335 de 1996 dejando a salvo su naturaleza jurídica:

“ART. 16.—El artículo 62 de la Ley 182 de 1995 quedará así:

El Instituto Nacional de Radio y Televisión es una sociedad entre entidades públicas, organizada como empresa industrial y comercial del Estado conformada por la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y Colcultura. Tendrá como objeto la operación del servicio público de la Radio Nacional y Televisión. Así mismo corresponde a Inravisión la determinación de la programación, producción, realización, transmisión, emisión y explotación de la televisión cultural y educativa en los términos de la presente ley.

(...)”.

Por tanto, teniendo en cuenta su naturaleza, en principio le serán aplicables a Inravisión, en caso de liquidación, las disposiciones del Decreto-Ley 254 de 2000.

Sin embargo, existen disposiciones especiales que regulan algunos aspectos particulares, las cuales le resultan aplicables preferentemente, como son las contenidas en las leyes 182 de 1996 y 335 de 1997, en cuanto la financiación del pasivo, dentro del cual se encuentra naturalmente el pensional, pues en tales normas se determinó que la CNTV transferiría las sumas necesarias y en cantidad suficiente para cancelar las obligaciones de Inravisión, entre ellas obviamente las pensionales causadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o que se causen dentro del régimen de transición en ella regulado, siendo, por lo mismo, obligación legal de la CNTV, transferir, por conducto de Inravisión o de quien haga sus veces, al Foncap y en un lapso de diez (10) años, los recursos necesarios para cubrir dicho pasivo pensional, en los términos de las leyes 314 de 1996 y 419 de 1997.

No se trata, por lo mismo, de una regulación que hoy, ante la eventual liquidación de Inravisión, pueda hacer el Gobierno Nacional en el decreto de liquidación, pues ya el propio legislador previó y reguló en forma especial, quién y cómo asumiría las obligaciones pensionales de Inravisión.

Por lo mismo, sin importar si Inravisión sigue existiendo o es liquidada y sus funciones son trasladadas a otra entidad o dependencia estatal, el legislador determinó, como función propia, dado que se trata de una entidad autónoma, que la CNTV debe financiar ese tipo de obligaciones y que, entratándose de las obligaciones pensionales, el pago se hará no al Fopep sino al Foncap.

En conclusión, para responder a la consulta sobre las entidades que deben concurrir a cubrir el pasivo pensional de Inravisión hasta el 1º de abril de 1994 (4) , incluyendo las pensiones convencionales y voluntarias, se debe decir que, en principio, la responsabilidad recae en esta institución como empleadora. Sin embargo, es claro que a la CNTV le fue creada por las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 la obligación de efectuar las transferencias necesarias y suficientes para que Inravisión pueda cumplir y desarrollar su objeto, por lo cual estas deben cubrir todas las necesidades, incluyendo, naturalmente, las reservas pensionales que deben ser trasladadas al Foncap, de conformidad con las leyes 314 de 1996 y 419 de 1997. Por lo mismo, la CNTV deberá pagar todo el pasivo pensional de Inravisión al Foncap, de acuerdo con la ley, obligación que ha debido cumplir periódicamente y que si no se ha satisfecho, no por ello puede eludir su cumplimiento.

4. Financiación del servicio de televisión pública operado por entidad diferente a Inravisión.

Indaga la consulta sobre los mecanismos legales para garantizar una fuente de financiamiento que asegure la continuidad del servicio público de televisión por parte de la nueva entidad que entre a desarrollar la función.

Al respecto la Sala reitera que legalmente, como se explicó atrás, existe una obligación a cargo de la CNTV, en virtud de la cual,

“(...) a partir de la fecha en que los contratos de concesión de espacios de televisión sean cedidos (sic) la comisión, las transferencias que se efectúen para el fortalecimiento de Inravisión por parte de la Comisión Nacional de Televisión, así como los recursos que aquella destine para la celebración de los contratos especiales previstos en esta ley, serán los suficientes para que dicho operador público de televisión pueda cumplir cabalmente su objeto” (L. 182/95, art. 62).

Esto es, que fue el legislador, dentro de su facultad de configuración, quien determinó cómo se financiaría el cumplimiento de una función pública específica atribuida, inicialmente, a Inravisión, pero que en virtud de su eventual liquidación, tiene que ser trasladada a otra entidad.

Por ello, cuando eventualmente el Presidente de la República, en ejercicio de su facultad constitucional y conforme a la ley; proceda a decretar la liquidación de Inravisión, debe trasladar la función a otro organismo o dependencia estatal, y junto con tal traslado, se irán los recursos legales para su financiamiento, esto es, los previstos por la ley para el cumplimiento de la función, provenientes de las transferencias que debe hacer la CNTV de los recursos que obtenga por el cobro de tasas, tarifas y derechos producto de los contratos de concesión de espacios de televisión.

Y ello tiene que ser así, puesto que, de conformidad con el artículo 5º, literal g) de la Ley 182 de 1995,

“la comisión debe señalar el monto de los derechos, las tasas y tarifas, que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como para la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.

(...).

Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.

Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la comisión.

“Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas o condiciones equivalentes”.

De esta forma, no resultaría razonable ni lógico que la comisión fije las tarifas, tasas y derechos, tomando en consideración el monto requerido para el fortalecimiento de los operadores públicos, pero que cuando la función sea trasladada de un operador público a otro, no esté obligada a efectuar las trasferencias correspondientes. En tal sentido es clara la exposición de motivos de la Ley 182 (5) .

Y es que las leyes 182 y 335 previeron que Inravisión fuera el operador de la televisión pública:

Artículo 35, Ley 182 de 1995:

“Operadores del servicio de televisión. Se entiende por operador la persona jurídica pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión (...).

Para los efectos de la presente ley son operadores del servicio público de televisión las siguientes personas: el Instituto Nacional de Radio y Televisión al que hace referencia esta ley, (...).

PAR.—Una vez entre a desempeñar sus atribuciones la Comisión Nacional de Televisión, el Instituto Nacional de Radio y Televisión y las organizaciones regionales de televisión dejarán de ejercer las funciones de intervención, dirección, regulación y control del servicio público de televisión. El Instituto Nacional de Radio y Televisión continuará en relación con dicho servicio, solamente como operador del mismo”.

Artículo 62, inciso 2º, Ley 182:

“(...) El Instituto Nacional de Radio y Televisión tendrá como objeto la operación del servicio público de radio y televisión y la producción, realización y emisión de la televisión cultural y educativa en los términos de esta ley (...)”:

Artículo 16, inciso 1º, de la Ley 335:

“El Instituto Nacional de Radio y Televisión es una sociedad entre entidades públicas, (...). Tendrá como objeto la operación del servicio público de Radio Nacional y Televisión. Así mismo corresponde a Inravisión la determinación de la programación, producción, realización, transmisión, emisión y explotación de la Televisión Cultural y Educativa en los términos de la presente ley (...)”.

Por ello y en su condición de operador público, se le determinaron las fuentes especiales y específicas de su financiamiento a fin de que “pueda cumplir y desarrollar cabalmente su objeto” (L. 335/97, art. 16, inc. 5º).

Todo lo anterior, independientemente del financiamiento del fondo de desarrollo de la televisión pública, previsto en los artículos 17 de la Ley 182 de 1995 y parágrafo 2º del artículo 62 de la Ley 335 de 1997, esto es con un porcentaje de las utilidades de cada ejercicio de la CNTV (después de pagar todas sus obligaciones) y el 1,5% de los ingresos brutos de los concesionarios nacionales de operación privada de televisión, a los cuales se referirá la Sala más adelante.

Se trata, por consiguiente, de dos regulaciones diferentes: la primera a favor de la entidad encargada de cumplir la función de televisión pública, y la segunda, a favor del fondo de promoción de la televisión pública.

Tal regulación legal para Inravisión, coincide con el criterio expuesto por la Sala en oportunidad reciente, según el cual siempre que se atribuya a una entidad u organismo la función de otro ente en virtud de su liquidación, deben trasladarse, así mismo, los recursos establecidos por la ley para el cumplimiento del servicio o función. Concepto 1544 —aclaración—, de fecha 1º de julio de 2004. Dijo la corporación:

“(...) 2. Supresión y fusión de entidades públicas. Como ya se dijo, la Constitución Política, en el artículo 189-15, radica en cabeza del Presidente de la República la atribución —de alcance administrativo— de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, sujeta, en todo caso, a lo dispuesto por el legislador, es decir, “de conformidad con la ley”.

El legislador, por su parte, en desarrollo de la libertad de configuración al determinar las condiciones en que el Presidente de la República puede ejercer su atribución de suprimir o disponer la disolución y consiguiente liquidación de tales entidades, prevé expresamente la transferencia o traslado de funciones, como se advierte del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 que regula la materia y, por ello, en la consulta inicial se afirma la viabilidad jurídica del traslado de funciones.

“En efecto, dispone el artículo 52 (6):

ART. 52.— “El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

PAR. 1º—El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

PAR. 2º—Tratándose de entidades sometidas al régimen societario la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza”.

Debe ser objeto, por tanto, de especial cuidado, la regulación del contenido del acto administrativo mediante el cual se ordena la supresión, disolución y liquidación de la entidad de que se trate, a fin de que, como lo prevé la norma, se haga el traslado de las funciones en la forma más adecuada y siguiendo los criterios de la ley (nums. 2º, 3º, 5º y 6º), y se disponga con claridad sobre la subrogación de obligaciones y derechos de la entidad u organismo suprimido, la titularidad y destinación de los bienes y rentas, tal como lo indica el parágrafo 1º arriba trascrito.

A este respecto debe la Sala hacer las siguientes precisiones:

1. Con relación a la supresión y liquidación de entidades:

• Cuando la ley ha establecido una tasa o contribución para el cumplimiento de una determinada función por la entidad encargada de ella, si esta es trasladada a otra entidad u organismo, el derecho al recaudo de la tasa respectiva, inherente a la prestación del servicio o función, también se traslada, pues no resulta lógico pensar que se haga el traslado de la función sin los recursos necesarios y propios para cumplirla.

(...).

De esta forma armonizan correctamente las disposiciones contenidas en los artículos 189-15 (y sus desarrollos legales en las leyes 489/98 y 790/2002) y 338 de la Carta, pues no resultaría lógico pensar que la atribución constitucional del Presidente de la República tenga que depender de la existencia de una ley que autorice, en cada caso, el traslado de la tasas previstas; o, lo que resultaría absolutamente incomprensible, que la competencia atribuida por el constituyente al Presidente resulte inane, pues la entidad a la cual se trasladan funciones en caso de liquidación o disolución de otra, o la entidad absorbente o nueva en caso defusión, va a carecer de los medios para cumplir la misión que le asigna el Presidente en ejercicio de una competencia constitucional”.

En el caso en estudio, como se indicó, fue el propio legislador el que determinó quitarle a Inravisión sus fuentes de ingreso, pero también él mismo señaló la obligación a cargo de la CNTV, de transferir los recursos necesarios para atender el cumplimiento del objeto o función que le asignó a la entidad: servicio de televisión pública.

De otra parte, a juicio de la Sala, también contribuirán a la financiación del servicio de televisión pública y la programación cultural, los siguientes recursos:

a) El artículo 21 de la Ley 14 de 1991, autorizó la recepción de auspicios, colaboración o patrocinios para la operación de la cadena tres o canal cultural, al igual que un porcentaje de los presupuestos anuales de publicidad de las entidades descentralizadas (7) , con el mismo fin:

“ART. 21.—Ingresos para el canal cultural de lnravisión, para las organizaciones regionales de televisión y para la radiodifusión oficial. lnravisión podrá recibir aportes, colaboraciones, auspicios y patrocinios al canal de interés público operado por este instituto y con destino también a la radiodifusora oficial. Las organizaciones regionales de televisión pueden recibir el mismo beneficio con destino exclusivo a los programas culturales (inc. 2º derogado por la L. 182/95, art. 64).

PAR.—El diez por ciento (10%) de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados se destinará, para los fines del presente artículo, distribuidos en la siguiente forma: el siete por ciento (7%) para el auspicio, colaboración o patrocinio de la cadena tres o canal cultural de lnravisión, y el tres por ciento (3%) para distribuirlo equitativamente entre las organizaciones regionales de televisión con destino a su programación cultural. Para efectos del presente artículo se entiende por organismos descentralizados los definidos en el artículo 1º del Decreto Legislativo 1982 de 1974 o normas que lo reformen o adicionen. Estos organismos deberán dar estricto cumplimiento a lo aquí dispuesto en la ejecución de sus presupuestos publicitarios”.

Al declarar la exequibilidad del parágrafo transcrito, la Corte Constitucional formuló las siguientes precisiones en cuanto a la financiación y programación del canal cultural que opera Inravisión:

“... para comprender la razón de la norma que se estudia, es indispensable hacer referencia al objeto y las finalidades del citado canal cultural de lnravisión. Este se encuentra previsto legalmente en el artículo 21 de la Ley 182 de 1995, así: “en todo caso, el Estado colombiano conservará la explotación de al menos un canal de cobertura nacional de televisión de interés público, social, educativo y cultural” Así, la Cadena Tres o Señal Colombia encuentra varias finalidades, cuyo común denominador es la promoción del interés general, e incluye programas dirigidos a proteger el interés público o social, a estimular la educación y fomentar los valores culturales nacionales.

(...).

... el canal cultural que opera Inravisión, como ya se anotó, tiene dos restricciones que le particularizan: i) solo puede transmitir programación de cierto tipo: aquella orientada a preservar intereses públicos, sociales, culturales y educativos; y ii) no puede financiarse de la misma forma en que lo hace la generalidad de los operadores, por vía de la propaganda comercial; en consecuencia, solo podrá recibir auspicios, colaboraciones o patrocinios, además de los recursos que, de conformidad con la Ley 335 de 1996, sean destinados por la Comisión Nacional de Televisión y por el presupuesto general de la Nación para que Inravisión, en tanto operador de dicho canal, cumpla con sus cometidos propios.

Así mismo, la Cadena Tres o Señal Colombia se diferencia de los demás canales, porque es uno de los medios idóneos con que cuenta el Estado colombiano para cumplir con su obligación constitucional —e internacional— de promover el acceso a la difusión de la cultura en todas sus manifestaciones, con especial énfasis en la cultura nacional” (C-810/01).

b) El artículo 17 de la Ley 182 de 1995, por el cual se creó el fondo para el desarrollo de la televisión, administrado por la Comisión Nacional de Televisión, con el objeto de percibir recursos con destino al fortalecimiento de los operadores públicos de televisión y la programación cultural. Dice la norma:

“ART. 17.—De la promoción de la televisión pública. La Comisión Nacional de Televisión efectuará el recaudo de las sumas a que tiene derecho y llevará su contabilidad detalladamente. Una vez hecha la reserva prevista en esta ley para absorber sus pérdidas eventuales, un porcentaje de las utilidades de cada ejercicio se depositará en un fondo denominado “fondo para el desarrollo de la televisión”, constituido como cuenta especial en los términos del artículo 2º del Decreto 3130 de 1968, adscrito y administrado por la comisión, el cual se invertirá prioritariamente en el fortalecimiento de los operadores públicos del servicio de televisión y en la programación cultural a cargo del Estado, con el propósito de garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para el servicio de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio”.

Al financiamiento de este fondo también concurrirán los concesionarios de televisión, según lo dispone el parágrafo 2º del artículo 16 de la Ley 335 de 1997:

“Los concesionarios de canales nacionales de operación privada deberán destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el fondo de desarrollo de la televisión pública, y será pagadero trimestralmente (...)”.

c) El parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 335 de 1996 reiteró la financiación de la programación de la Cadena Tres o Señal Colombia mediante aportes, colaboraciones, auspicios y patrocinios, agregando la comercialización de espacios cuando se trasmitan eventos culturales o recreativos especiales:

“ART. 15.—(...).

PAR. 2º—En todo caso los programas de la Cadena Tres o Señal Colombia podrán recibir aportes, colaboraciones, auspicios y patrocinios, de conformidad con la reglamentación que expida la Comisión Nacional de Televisión. Cuando se trate de transmisiones de eventos culturales y recreativos especiales de esta cadena, se aplicarán las normas previstas para la comercialización en las cadenas Uno y A de lnravisión, sin perjuicio del objeto de Señal Colombia”.

d) El artículo 16 ibídem, precisó la destinación del porcentaje de los presupuestos publicitarios anuales de las entidades descentralizadas y el de los concesionarios de espacios de televisión, al financiamiento de los canales de interés público:

“Los ingresos percibidos por Inravisión de conformidad con el artículo 21 de la Ley 14 de 1991, se destinarán a la promoción, modernización y fortalecimiento de los canales de interés público.

PAR. 2º—Los concesionarios de canales nacionales de operación privada deberán destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el fondo de desarrollo de la televisión pública y será pagadero trimestralmente”.

En relación con la naturaleza de dichos pagos, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“Los pagos que, con destino al fondo de televisión pública, deben hacer periódicamente los concesionarios por la explotación de frecuencias en el campo de la televisión en canales de operación privada, no son un impuesto, pues carecen de la generalidad que para tal categoría tributaria resulta esencial y, además, a diferencia de los impuestos, es evidente que la obligación de pagar las cantidades periódicas previstas en la norma están vinculadas directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético. Tales pagos tampoco gozan de la característica de la parafiscalidad en sentido estricto, ya que no se establece que el sector privado de las telecomunicaciones deba asumir una exacción predeterminada que haya de aplicarse al mismo sector. Tal obligación legal en cabeza de los concesionarios es solamente una retribución económica que, por razones de interés general, el Estado exige, junto con las demás previstas en la ley, a los particulares a quienes ha otorgado facultad temporal para hacer uso del espectro electromagnético” (C-303/99).

Los recursos enunciados tienen una destinación específica para la promoción, modernización y fortalecimiento de los canales de interés público —Cadena Tres o Señal Colombia—, así como el fortalecimiento de los operadores públicos del servicio de televisión y programación cultural del Estado, actualmente a cargo de Inravisión, sin perjuicio de que los mismos continúen en cabeza de la entidad que asuma la operación del servicio de televisión, en razón de su afectación directa al servicio público.

Por tanto, las fuentes de financiación con objeto específico a los canales de interés público y operadores públicos del servicio de televisión, mantienen vigencia en los términos previstos en la ley, y continúan siendo administrados por la entidad que asuma la prestación del servicio público de televisión. Para ello el Presidente de la República deberá, en el decreto que ordene la supresión si se escoge esta vía, decidir sobre el destino de los bienes y rentas de la entidad suprimida, con las limitantes estudiadas.

Con base en las anteriores consideraciones la Sala RESPONDE:

1. No está facultada la Comisión Nacional de Televisión para transferir a Inravisión los recursos a que está obligada por las leyes 182 de 1995 y 335 de 1997 en una cuantía inferior a la del período inmediatamente anterior, ni insuficiente para atender sus obligaciones y el cumplimiento de su objeto.

Por ello, tampoco puede pagar su obligación en pesos corrientes cuando la ley ha ordenado que se mantenga, como mínimo, el monto en pesos constantes.

2 y 3. De conformidad con lo expuesto en este concepto, ante la eventual supresión de Inravisión, su pasivo pensional calculado de conformidad con las leyes 314 de 1996 y 419 de 1997, debe pagarlo la Comisión Nacional de Televisión, en los plazos establecidos por dichas leyes. Si ya se hubiere efectuado algún abono, este deberá ser descontado.

4. Ante una eventual supresión y liquidación de Inravisión, subsiste la obligación de la Comisión Nacional de Televisión de transferir los recursos que hoy envía a ese operador público de televisión, al ente que lo sustituya para el cumplimiento de la función pública de televisión pública para lo cual deberá fijar las tarifas, tasas y derechos tomando en consideración dicha transferencia.

Transcríbase a la señora ministra de comunicaciones. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Presidente—Gustavo E. Aponte Santos, con salvamento de voto—Gloria Duque Hernández—Susana Montes de Echeverry.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

En la presente consulta nuevamente debo salvar mi voto, con el respeto a mis colegas, por estar en desacuerdo con la interpretación que la mayoría de la Sala le está dando a las facultades que la Constitución de 1991 otorgó al señor Presidente de la República en el numeral 15 del artículo 189, desarrollado por el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y específicamente en el parágrafo de dicho artículo.

En el caso bajo estudio mi desacuerdo es mayor porque el concepto toca un organismo que no hace parte de la rama ejecutiva del poder público, como lo es la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, a la cual se le responsabiliza por obligaciones que no contempló el legislador, lo cual riñe con la autonomía constitucional que tiene dicha comisión.

Concretamente mi disentimiento se sitúa en los tres puntos siguientes:

1. En el decreto ordinario que disponga la supresión y liquidación de Inravisión, el señor Presidente de la República no puede ordenar que la CNTV asuma el pasivo pensional de Inravisión. El concepto de la mayoría concluye, en la primera parte, afirmando que la Comisión Nacional de Televisión tiene la obligación de asumir la totalidad del pasivo pensional a cargo de Inravisión, aduciendo que el legislador previó en las leyes 182 de 1995, artículo 62, 335 de 1996, art. 16, 314 de 1996 y 419 de 1997, que la CNTV debería hacerse cargo de dicho pasivo pensional.

En efecto, dice el concepto al final del punto 3, que “por lo mismo la CNTV deberá pagar todo el pasivo pensional de Inravisión al Foncap, de acuerdo con la ley, obligación que se debió cumplir periódicamente y que si no se ha satisfecho, no por ello puede eludir su cumplimiento”.

Cuando se revisan con detenimiento las mencionadas leyes, se encuentra que lo que ellas crearon como obligación de la CNTV con respecto a Inravisión, fue la realización de transferencias en la cantidad “necesaria y suficiente” para que Inravisión pudiera cumplir y desarrollar su objeto, pero en parte alguna dichas normas legales imponen a la CNTV subrogarse en las obligaciones laborales o comerciales a cargo de Inravisión. Es claro que el monto de las transferencias conlleva por lo menos, el dinero para cubrir todos los gastos de funcionamiento de la entidad y que dentro de esos gastos de funcionamiento debieron incluirse las partidas para la amortización del cálculo actuarial, amortización que debería realizarse en el término de 10 años. Esto significa que a partir de la fecha en que fueron cedidos los derechos sobre los contratos de concesión de espacios de televisión de Inravisión a la CNTV, se inició la obligación a cargo de esta de realizar las transferencias en las cuales debió contemplarse la cuota parte mensual para la amortización del cálculo actuarial. Si no se realizó así, Inravisión y CNTV deberán llegar a un acuerdo de pago sobre las cuotas que no se incluyeron en las transferencias. Sin embargo, ¿hasta cuándo permanece esta obligación legal a cargo de la CNTV si Inravisión es liquidada? La respuesta es que la obligación de la CNTV culmina en el momento en que se finiquite la liquidación de Inravisión. Si en ese momento quedare algún faltante por amortizar, dicho faltante no corresponde pagarlo a la CNTV sino que sigue a cargo de Inravisión como empleador que fue, o de la Nación si la venta de los activos de Inravisión no alcanza a cubrirlo.

En conclusión, en mi concepto, no puede realizarse la interpretación que la mayoría de la Sala da a las mencionadas normas porque en el fondo lo que se está haciendo es crear unas obligaciones que las leyes nunca contemplaron específicamente. Así las cosas, un decreto reglamentario del señor Presidente de la República que impusiera dicha obligación laboral a la CNTV, estaría viciado de ilegalidad y de inconstitucionalidad.

2. En el decreto ordinario que disponga la supresión y liquidación de Inravisión, el Presidente de la República no puede ordenar a la CNTV cambiar el destinatario de las transferencias creadas por la ley a favor de Inravisión. El concepto de la mayoría llega también a la conclusión de que el señor Presidente está facultado, en virtud de la supresión y liquidación de Inravisión, para señalar a qué entidad se trasladan las transferencias que hoy en día se realizan a Inravisión. Es decir, que el Presidente puede, por decreto reglamentario, cambiar el destinatario de las transferencias que las leyes 182 y 335 pusieron en cabeza de Inravisión. El argumento es que no tendría sentido transferir la función sin transferir los recursos para cumplirla, para lo cual el Presidente está facultado por el parágrafo del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.

A este respecto, se anotan dos objeciones: la primera es que si bien Inravisión hace parte de los organismos contemplados en el artículo 38 de la Ley 489, sector descentralizado por servicios, y que en ese sentido es susceptible de supresión por parte del señor Presidente, ocurre que la CNTV es organismo autónomo y no hace parte de la rama ejecutiva, por lo cual el señor Presidente no puede crearle obligaciones, ni modificar las impuestas por el legislador; es decir, no podría ordenarle que las transferencias que la ley impuso a favor de Inravisión sean trasladadas a un ente administrativo diferente. En segundo lugar, es necesario recordar que la comisión tiene un régimen legal propio de reserva exclusiva del legislador y por tal razón, el instrumento jurídico para modificar sus obligaciones no es el decreto reglamentario del señor Presidente sino, necesariamente, una ley que cambie la destinación de las transferencias.

Sobre este tema de la autonomía de los organismos de régimen especial creados por la Constitución se ha pronunciado la Corte Constitucional en muchas oportunidades. Baste citar sobre la autonomía de la CNTV la sentencia C-351 de abril 20 de 2004, en la cual dijo:

“Así entonces, dado que la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión no se predica de la Constitución ni de la ley, pues estas, como referentes normativos, marcan los lineamientos generales a los cuales aquella debe sujetarse, es posible admitir que la citada autonomía de la comisión se exhibe frente a las demás autoridades del Estado, con el fin de garantizar el manejo independiente de las políticas públicas en materia de televisión”.

En efecto, la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión es lo que podría denominarse una “garantía institucional” del organismo, que le permite desarrollar sus funciones a salvo de pensiones políticas y económicas y lejos de la influencia de los gobiernos de turno. La garantía institucional de la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión, que le asegura el aislamiento de las fuentes de presión política y económica, abriga el derecho de la sociedad a que la televisión no sea controlada por grupos de interés, ofreciéndose a todos de manera independiente, democrática y pluralista. En este sentido, la autonomía representa para la Comisión Nacional de Televisión un rasgo mínimo de su naturaleza institucional sin el cual no le sería posible desarrollar a plenitud su objeto jurídico”.

(...).

Al justificar suposición, la Corte adujo que la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión no se predica respecto de la voluntad de la ley, pues esta es finalmente la encargada de definir el marco general de sus atribuciones. No obstante, la Corte advirtió que el carácter autonómico del organismo sí le permite una independencia de los órganos administrativos del Estado, respecto de los cuales no está subordinado.

En este orden de ideas, el carácter del organismo autónomo hace que no puedan estar subordinados a las determinaciones de otros órganos o entidades del Estado, en relación con el ejercido de sus funciones, ni sujetos a la jerarquía tradicional propia de la estructura de la administración pública, en una especie de control de tutela administrativo y, por lo tanto, no estén adscritos, ni vinculados a entidades del sector central. De esto deriva consecuencialmente, que sus decisiones no se encuentren sometidas a instrucciones de órganos administrativos superiores, ni controladas o revocadas por autoridad administrativa alguna, salvo a través de los controles antes mencionados y los que corresponden al mismo tema público, dentro de la actividad administrativa, e inherentes a la naturaleza democrática de la organización política”.

(...).

De lo anterior se tiene entonces que la autonomía de la Comisión Nacional de Televisión es un atributo constitucional que se refleja en la no sujeción de la comisión a las disposiciones de autoridades estatales diferentes al legislador, y en la potestad que le confiere la Carta de dictar la regulación normativa pertinente en el campo del manejo de la televisión”.

3. No se puede crear un operador de televisión por decreto reglamentario. Por último, el concepto mayoritario posibilita que el señor Presidente de la República, por el decreto ordinario que suprima Inravisión, actual operador público de la televisión, designe un nuevo operador público como efecto del traslado de la función, lo cual, a mi juicio, es ilegal, puesto que el artículo 35 de la Ley 182 de 1995, estatuye que los operadores solamente pueden tener origen “en virtud de un título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia”. Dice así la mencionada norma:

“ART. 35.—Operadores del servicio de televisión. Se entiende por operador la persona jurídica, pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un área determinada, en virtud de un título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia”.

Así las cosas, el eventual decreto ordinario de supresión de Inravisión carecería de la eficacia jurídica suficiente para crear un nuevo operador de televisión, porque esa definición está reservada a la ley, al contrato o a la licencia, instrumentos que no aparecen dentro de las competencias del Gobierno Nacional en esta materia.

La conclusión definitiva de todo lo anterior es que la supresión de Inravisión, si se quieren trasladar sus funciones de operador y la destinación de las transferencias a otro organismo, deberá hacerse por una ley.

Gustavo Aponte Santos. 

(1) Diccionario Real Academia de la Lengua. Vigésima primera edición, 1991.

(2) La determinación legal implica que debe mantenerse siempre la capacidad adquisitiva del valor monetario que se haya pagado en el período inmediatamente anterior. La pérdida de capacidad adquisitiva en un mercado nacional se mide por los índices de inflación que representan porcentualmente el incremento de numerario que es necesario hacer a un valor monetario para que conserve su valor adquisitivo.

(3) Sobre este tema ver consulta número 1488 de mayo 23 de 2003.

(4) Fecha a partir de la cual entró a operar el sistema general de pensiones —L. 100/93—.

(5) Exposición de motivos Ley 182 de 1995, Gaceta del Congreso 169 de octubre 6 de 1994, pág. 10, transcrita antes.

(6) Ver sentencias de la Corte Constitucional C-262 de 1995, C-702 de 1999 y C-727 de 2000.

(7) Para determinar este monto ver consulta 1460 de diciembre 5 de 2002.

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