Concepto 1567 de julio 15 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1.567 de 2004

Consejera Ponente:

Susana Montes de Echeverri.

Ref.: Fondo rotatorio de la Policía Nacional. Rendimientos financieros generados con recursos de cesantías del personal con régimen de retroactividad. Destinación.

Bogotá, D.C., julio quince de dos mil cuatro.

El señor Ministro de Defensa Nacional solicitó concepto a la Sala sobre el manejo de los rendimientos financieros generados por las inversiones de las cesantías del personal con régimen de retroactividad que administra el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. Al efecto, formuló la consulta en los siguientes términos:

“¿Los rendimientos financieros generados por las inversiones que el Fondo Rotatorio de la Policía realiza con las cesantías del personal con régimen de retroactividad, forman parte del Patrimonio del Fondo Rotatorio de la Policía o en su defecto deben ser devueltos a la Tesorería General de la República?”.

Señaló el señor ministro que la Contraloría General de la República en los informes de auditoría gubernamental con enfoque integral a la cuenta fiscal —vigencias 1999-2000 y 2002—, ha insistido en la tesis según la cual este tipo de rendimientos deben girarse al tesoro nacional de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 111 de 1998, en los siguientes términos:

“... El saldo a 31 de diciembre de 1999... de los rendimientos financieros de los recursos que el hoy liquidado Inssponal trasladó al Fondo Rotatorio de la Policía, con destino al pago de las cesantías del personal de la Policía Nacional, con “régimen de retroactivos”; rendimientos que fueron aplicados por la entidad, a las cuentas individuales del personalrégimen de no retroactivos”, cuando deben reintegrarse a la Dirección Nacional del Tesoro por estar originados en el Presupuesto Nacional a través de la Policía Nacional ...” (negrilla fuera del texto original).

“(...).

“(...) la rentabilidad generada por las inversiones que la entidad realizó con recursos de cesantías del personal de la Policía Nacional, que están clasificados en el régimen retroactivo, debe ser reintegrada al tesoro de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 111 de 1996, artículo 16, en su parágrafo 2º, el cual establece que “... los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley; corresponden a la Nación, por tratarse de recursos obtenidos de transferencias del presupuesto nacional”.

En respuesta a las observaciones contenidas en los informes de auditoría, el Fondo Rotatorio de la Policía propuso formular una consulta a la dirección general de presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de establecer la destinación de este tipo de recursos, actividad que efectivamente se llevó a cabo, y aunque esa dirección no se pronunció, dio traslado al Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que mediante oficio 022691 del 20 de septiembre de 2001, señaló:

“... En tal virtud, en concepto de esta oficina, los rendimientos financieros causados por el valor de causación de cesantías forman parte del patrimonio del Fondo Rotatorio de la Policía. La junta directiva está facultada para autorizar la distribución de estos valores con destino a la operación, funcionamiento y otorgamiento de préstamos, conforme a los parámetros legales”.

Adicionalmente, la entidad consultante relacionó dos conceptos emitidos por la dirección del tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los cuales expresó:

“(...) Como es de su conocimiento, las partidas asignadas por la Ley 413 de 1997, corresponden a cesantías transferidas por la Policía Nacional al Fondo Rotatorio de la Policía para ser cinceladas a sus beneficiarios, se encuentran presupuestadas en dicho fondo como recursos propios” (1) .

“(...) Teniendo en cuenta que los recursos propios de los establecimientos públicos no los traslada directamente la Nación, esta dirección no es competente para emitir aprobación sobre la apertura de cuentas donde se manejan estos recursos, siendo esta una responsabilidad exclusiva del Fondo Rotatorio (...)” (2) .

En orden a absolver la consulta, la Sala hará el análisis de los siguientes temas:

1. Régimen de cesantías aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional.

1.1. Auxilio de cesantía. Concepto y naturaleza jurídica.

1.2. Régimen retroactivo y régimen de liquidación anual de cesantías.

1.3. Efectos de la aplicación de cada uno de los regímenes de cesantía señalados.

1.4. Régimen retroactivo y régimen de liquidación de cesantías aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional. Efectos de la aplicación de cada régimen y derecho a percibir intereses de cesantías.

2. Manejo de recursos para el pago de la cesantía de los miembros de la Policía Nacional: entidades autorizadas.

2.1. Policía Nacional.

2.2. Caja Promotora de Vivienda Militar.

2.3. Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional-Inssponal.

2.4. Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.

3. Fondo Rotatorio de la Policía Nacional

3.1. Antecedentes.

3.2. Naturaleza jurídica del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. Objeto.

3.3. Funciones en materia de administración de recursos de cesantías del personal uniformado.

4. Régimen presupuestal de los rendimientos financieros de los establecimientos públicos. Estatuto general de presupuesto.

1. Régimen de cesantías aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional.

1.1.Auxilio de cesantía. Concepto y naturaleza jurídica.

El auxilio de cesantía en general, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, es una prestación social que tiene, entre otras, las siguientes características:

• Ha sido definida por la jurisprudencia como una obligación a cargo del empleador, originalmente consagrada como un remedio frente a la pérdida del empleo que responde a “una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones laborales” y que busca “por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas a enfrentar por los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por el otro —en el caso del pago parcial de cesantías—, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda (C. Const., Sent. T-661, dic. 3/97)” (3) .

• Se establece en favor de los trabajadores (4) .

• Es una prestación que por mandato constitucional y legal pertenece al patrimonio del trabajador” (5) .

• Representa un “salario diferido” (6) que acumula el trabajador para procurarse una existencia decorosa al retirarse o para adquirir una vivienda.

• “El auxilio de cesantía se concibe como un derecho del trabajador, de creación legal, originado en los servidos subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social” (7) .

Dadas las características señaladas por la jurisprudencia, debe concluirse que el derecho a la cesantía constituye una obligación derivada del vínculo del trabajador o servidor con el patrono, inclusive con el Estado.

Ahora bien, como el régimen de cesantías para los funcionarios estatales ha tenido variaciones en el tiempo, es natural que el manejo de los recursos de cesantías y la destinación de los rendimientos financieros que se generen por su administración, debe analizarse a la luz de la naturaleza jurídica de los mismos, así como también habrá que tener en cuenta el sistema de liquidación aplicable, retroactivo o de liquidación anual, de este derecho.

1.2. Régimen retroactivo y régimen de liquidación anual de cesantías. Características

En general el sistema de liquidación retroactivo de cesantías hoy es aplicable, por vía de excepción, a algunos servidores públicos y empleados privados, que conservan este derecho, a pesar de que en el sector público el proceso de desmonte de este régimen se inició desde 1968 con la expedición del Decreto Extraordinario 3118 (8) y se continuó en 1996 con la expedición de la Ley 344; en el sector privado se estableció con la Ley 50 de 1990. En ambos regímenes, la propia ley estableció las excepciones al sistema de liquidación anual de cesantías, especialmente para los trabajadores vinculados con anterioridad a su expedición, aunque también se excluyeron algunos funcionarios o sectores especiales.

Este sistema de liquidación anual de cesantías tiene, entre otras características, las siguientes: (i) anualmente se liquida el valor de la cesantía correspondiente a cada trabajador por el año de servicios o proporcionalmente por fracción, según el caso; (ii) la entidad administradora de dichos recursos (Fondo Nacional de Ahorro, fondos de cesantías, fondos rotatorios), debe abrir cuentas individuales para cada beneficiario, en la cual debe consignar anualmente la suma liquidada a su favor por el patrono; (iii) igualmente, por el manejo de estos recursos, debe reconocer a cada beneficiario un rendimiento anual sobre el monto de las cesantías consignadas en la cuenta; (iv) el trabajador tiene derecho al retiro parcial de los valores o sumas existentes en su cuenta individual de cesantía, en los casos y para los efectos previstos en la ley (9) .

Sobre el desmonte del sistema de liquidación de cesantías retroactivas en el sector público, la Sala en Concepto 1448 de 2002 expresó:

Como se advierte, con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público —particularmente en la rama ejecutiva nacional— el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, “... el cual beneficia al empleador en la medida en que rebaja el monto de la carga prestacional, pero a cambio, el trabajador por su parte puede verse favorecido con aumentos salariales mayores” (Sent., jun. 10/99, Exp. 13874, Sec. Segunda, Subsec. B del C.E.)” (negrilla fuera del texto original).

En relación con las características de las cesantías retroactivas, esta Sala en el concepto citado, expresó:

“Así, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios (en la actualidad algunas personas continúan cobijadas por este régimen). De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre”.

“(...) las cesantías se liquidan con base en el último suelo devengado, sin lugar a intereses” (negrilla fuera del texto original).

Adicionalmente, sobre el sistema de liquidación anual de cesantías, en el citado concepto esta corporación manifestó:

El nuevo régimen contempló, para proteger el auxilio contra la depreciación monetaria y en cierta manera para compensar la desventaja por la supresión de la retroactividad, el pago de intereses sobre las cesantías por el fondo a sus afiliados. Cabe resaltar que en este régimen corresponde al fondo pagar los intereses señalados en la ley mediante la administración de las sumas que por doceavas partes depositan en él las entidades mencionadas, equivalentes a las cesantías anuales. Este sistema refleja de mejor manera la realidad laboral, en el sentido que la prestación se liquida con base en lo que real y efectivamente ha devengado el trabajador en toda su vida laboral” (negrilla fuera del texto original).

De lo anterior se deduce que, indudablemente, los efectos económicos que se derivan para el Estado al liquidar el auxilio de cesantías de manera retroactiva o con el sistema de liquidación anual difieren sustancialmente, siendo más favorable para el trabajador o servidor público el primero que el segundo.

1.3. Efectos de la aplicación de cada régimen y derecho a percibir intereses sobre las cesantías.

Uno de los principales efectos económicos que se derivan de la aplicación de estos sistemas de liquidación de cesantías, es precisamente que mientras que en el régimen de liquidación anual se deben liquidar intereses para compensar la pérdida del valor adquisitivo de las mismas (tal como lo prevén las normas aplicables, citadas en el pié de pág. 9), en el sistema de cesantías retroactivas no hay lugar a reconocer tales rendimientos financieros al trabajador o servidor público, pues este se beneficia del aumento salarial en la liquidación de las mismas, ya que se reconocen con el último sueldo devengado, por lo cual reciben un monto superior a lo devengado en cada año servido.

Tal y como lo señaló la Sala en el Concepto 1448 de 2002, en el régimen retroactivo de cesantías no es procedente reconocer pago alguno por concepto de intereses o rendimientos financieros, puesto que en esta modalidad de liquidación la obligación no se ve afectada por el fenómeno inflacionario.

Sobre este aspecto, en concepto 403 del 1º de octubre de 1991, la Sala expuso:

“(...) como ese auxilio se liquida en forma retroactiva, no es procedente hacer tal reconocimiento, porque no existe fundamento legal que así lo disponga y, porque, los intereses se crearon para las cesantías no retroactivas que son menos favorables para los servidores públicos” (10) .

Adicionalmente, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 30 de septiembre de 1999, expediente 17548, expresó:

“La demandante gozó de la prerrogativa de la retroactividad de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 1992, que en adelante desapareció por haberse acogido al nuevo régimen: la regulación del Decreto 1726, como bien lo dijo la entidad demanda, previó la retroactividad como única forma de actualización de las sumas que por este concepto se generan y no es admisible la pretensión de la actora dirigida al pago de intereses (...) sobre las sumas adeudadas que fueron liquidadas con base en el último sueldo y por ello mismo quedaron indexadas. Si se ordenara el reconocimiento de intereses por ese concepto se estaría condenando a la entidad a un doble pago, dando lugar con ello a un enriquecimiento sin causa para la demandante”.

A contrario sensu, en el sistema de liquidación anual de cesantías se impone la obligación de reconocer intereses sobre los saldos en el fondo, a fin de mantener incólume el derecho del trabajador o del servidor público frente a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (11) .

Por lo tanto, el derecho a obtener intereses sobre el valor de la cesantía, dependerá del régimen aplicable a cada uno de los servidores públicos, así como de la fuente para su pago.

1.4. Régimen retroactivo y régimen de liquidación anual de cesantías aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional.

Por lo antes expuesto, precisar el régimen de cesantías aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional es fundamental para poder analizar el manejo presupuestal de los recursos que se destinan por el tesoro público para atender este gasto de personal.

Ya se había señalado que la Ley 344 de 1996 continuó el proceso de desmonte de las cesantías retroactivas en el sector público que se había iniciado con el Decreto 3118 de 1968, al hacer extensiva la liquidación anual de estas a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado; sin embargo, tal ley conservó el régimen especial del auxilio de cesantías aplicable al personal uniformado, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los siguientes términos:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral, y

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

“PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (negrilla fuera del texto original).

Dicho régimen especial está contenido en los siguientes decretos (12) :

• Decreto-Ley 1212 de 1990.

“ART. 143.—Cesantía e indemnizaciones. El oficial o suboficial de la Policía Nacional que durante la vigencia de este decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el tesoro público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un (1) mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 y a las demás indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al citado artículo”.

“ART. 206.—Depósito de cesantías. La dirección general de la Policía Nacional, a medida que las apropiaciones presupuestales lo permitan podrá depositar en la Caja de Vivienda Militar los dineros que considere disponibles y que hayan sido destinados para el pago de cesantía de los oficiales y suboficiales”.

• Decreto-Ley 1213 de 1990

“ART. 103.—Cesantía e indemnizaciones. Los agentes de la Policía Nacional a partir de la vigencia de este decreto, que sean retirados o se retiren del servicio activo por cualquier causa, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un (1) mes de los últimos haberes devengados correspondientes a su condición por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este decreto y las indemnizaciones que legalmente les correspondan, liquidadas igualmente conforme al citado artículo” (negrilla fuera de texto)

“ART. 164.—Depósito de cesantías. La dirección general de la Policía Nacional, a medida que las apropiaciones presupuestales lo permitan, podrá depositar en la Caja de Vivienda Militar los dineros que considere disponibles y que hayan sido destinados al pago de cesantías de los agentes. La caja podrá utilizar esos dineros en el desarrollo de sus actividades ordinarias, manteniendo a órdenes de la Policía Nacional, con liquidez inmediata, el porcentaje que el Ministerio de Defensa Nacional determine”.

Ahora bien, con la expedición del Decreto 1091 de 1995 se inició el proceso de desmonte del sistema retroactivo de cesantías para el personal uniformado de la Policía Nacional. Así, a partir de su vigencia, las cesantías del personal uniformado del nivel ejecutivo de esta institución, no cuentan con este beneficio y se liquidan anualmente.

Establece el citado decreto (13) :

“ART. 50.—Cesantía. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un (1) mes de salario por cada año de servicio, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 de este decreto. Este auxilio se liquidará el 31 de diciembre del respectivo año, por anualidad o por la fracción correspondiente, teniendo en cuenta las cuantías de cada partida a la fecha de su liquidación.

“PAR.—Al momento del retiro la cesantía será reconocida y pagada por el instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía, para lo cual al final de cada mes, la Policía Nacional girará al mismo, la doceava (1/12) parte de la cesantía causada y liquidada con base en la nómina pagada, con destino al fondo de cesantías para ser manejada en cuenta individual a nombre de cada uno de los beneficiarios” (negrilla fuera del texto original).

Finalmente, la última etapa de desmonte de la retroactividad de cesantías para el personal uniformado de la fuerza pública se llevó a cabo mediante el Decreto 1252 de 2000, expedido en virtud de la Ley 4ª de 1992, el cual hizo extensivo el sistema de liquidación anual de cesantías a todo el personal uniformado (oficiales, suboficiales y agentes) que se vinculen a partir de su vigencia.

“ART. 1º—Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998(14) , según el caso.

“Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aún en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

“PAR.—Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

“ART. 2º—Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional (15) .

En consecuencia, advierte la Sala que el sistema de liquidación del auxilio de cesantía para el personal uniformado de esta institución, será retroactivo o no, de acuerdo con la fecha de ingreso a la institución: los del nivel ejecutivo ingresados a partir de 1995 y los oficiales, suboficiales y agentes, a partir de 1995.

Los recursos que el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional recibe mensualmente como doceava parte de la cesantía del personal que tiene sistema de liquidación anual de la misma, tienen que generar un rendimiento financiero (16) a fin de que con él se puedan pagar los intereses que deben reconocérsele a cada beneficiario sobre las sumas que por concepto de cesantías tiene en su cuenta individual. En efecto, de conformidad con las normas vigentes, los beneficiarios de las cuentas individuales de cesantías tienen derecho a que se les reconozca y abone en cuenta, un rédito periódico sobre las sumas administradas por el fondo rotatorio.

Cabe mencionar, que el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto 008935 del 20 de septiembre de 2001, citado por la entidad consultante, hizo la precisión en el sentido de que al analizar este tema ha de tenerse en cuenta que no todo el personal vinculado a la Policía Nacional tiene derecho a este tipo de beneficio.

2.Manejo de recursos para el pago de la cesantía de los miembros de la Policía Nacional: entidades autorizadas.

De conformidad con las normas legales, es posible que diferentes entidades hagan el manejo de los recursos provenientes de las cesantías de los servidores de la institución policial.

2.1. Policía Nacional.

De conformidad con las disposiciones transcritas de los decretos 1212, artículo 206, y 1213, artículo 164, ambos de 1990, la dirección general de la policía podrá depositar en la Caja de Vivienda Militar los dineros disponibles destinados al pago de cesantías de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Sin embargo, ello no quiere decir que lo tenga que hacer siempre, por lo cual debe concluirse que cuando no lo haga tendrá el manejo de dichos recursos y hará el pago directo de tal prestación.

El Decreto 1252 de 2000 (dictado con base en las facultades de la L. 4ª/92) dispuso que “(...) Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”, por lo cual, autorizó a la Policía Nacional, como entidad pública con obligación de reconocer y pagar la cesantía de sus servidores, a continuar con tal función, salvo respecto de aquellos para quienes otras disposiciones señalaron la obligación de trasladar el valor de tal prestación, por doceavas partes, a otras entidades o fondos, lo que ocurrió en relación con los funcionarios sin régimen de retroactividad en la cesantía, como se verá enseguida.

2.2. Caja Promotora de Vivienda Militar.

Los artículos indicados de los decretos 1212 y 1213 de 1990, como se señaló, previeron la posibilidad de que la dirección de la Policía Nacional trasladara recursos destinados al pago de las cesantías de sus servidores a la Caja Promotora de Vivienda Militar.

Normas posteriores han previsto la posibilidad de que la caja reciba y maneje recursos de cesantías del personal de la Policía Nacional:

• Decreto Extraordinario 353 de 1994, artículo 3º, numeral 8º, y 16:

“ART. 3º—Funciones. La Caja Promotora de Vivienda Militar cumple las siguientes funciones:

(...).

8. Pagar a los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios el ahorro que por concepto de cesantías sea trasladado a la Caja por el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional o Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

(...)”.

“ART. 16.—Prestación de servicios por contrato. Podrán recibir los servicios por contrato de la Caja Promotora de Vivienda Militar, los oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional, que carezca de vivienda propia, previo acuerdo con el instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y aprobación del Ministerio de Defensa Nacional y el director general de la Policía Nacional”.

• Decreto 1205 de 1998:

“ART. 29.—Prestación de servicios por contrato. Podrán recibir los servicios de la Caja Promotora de Vivienda Militar, los oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional que carezcan de vivienda propia, previo acuerdo entre el Fondo Rotatorio de la Policía y la Caja Promotora de Vivienda Militar. El mismo personal podrá continuar vinculado por contrato de prestación de servicios cuando perciba asignación de retiro o pensión (...)”.

2.3. Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional-Inssponal.

En virtud de la Ley 62 de 1993, artículo 33, se creó un establecimiento público del orden nacional para atender la seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa, encargado de desarrollar programas de salud, educación, recreación, vivienda propia y fiscal, y readaptación laboral y subsidios para los discapacitados físicos.

El Decreto Extraordinario 352 de 1994, dictado con base en las facultades conferidas al Presidente de la República por el artículo 35 de la Ley 62 de 1993, determinó la estructura orgánica, los objetivos y funciones del establecimiento público denominado Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, cuyo artículo 3º dispuso:

“Funciones. Para el cumplimiento de los objetivos a que se refiere el artículo anterior, el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, tiene las siguientes funciones:

1. (...).

4. Pagar los valores que por concepto de cesantías sea trasladado al instituto.

(...).

9. Organizar centros de salud (...) y gestionar la adquisición de vivienda fiscal y propia, para el personal de la Policía Nacional”.

Cuando se inició el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías del personal al servicio de la Policía Nacional, se dispuso para el personal del nivel ejecutivo de la institución:

• Decreto 1091 de 1995, artículo 50:

“ART. 50.—Cesantía. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un (1) mes de salario por cada año de servicio, tomando (...).

PAR.—Al momento del retiro la cesantía será reconocida y pagada por el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, para lo cual, al final de cada mes, la Policía Nacional girará al mismo, la doceava (1/12) parte de la cesantía causada y liquidada con base en la nómina pagada, con destino al fondo de cesantías, para ser manejada en cuenta individual a nombre de cada uno de sus beneficiarios”.

“ART. TRANS.—Al personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional, que opte por ingresar al nivel ejecutivo, se le liquidará y pagará las cesantías a que tenga derecho, de conformidad con lo establecido en los decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, liquidadas por una sola vez al momento de producirse el cambio, al nuevo nivel.

El monto de la cesantía liquidada en las condiciones establecidas en el presente artículo podrá ser pagado directamente al miembro de la policía, siempre y cuando compruebe que su valor será invertido en la adquisición de lote de terreno o vivienda, o en la construcción, reparación o liberación de esta.

En caso contrario, dicho valor será girado en cuenta individual a nombre del funcionario, al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional”.

2.4. Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.

En virtud del artículo 53 de la Ley 352 de 1997 se suprimió y se ordenó la liquidación del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y por disposición del artículo 61 de la misma, se creó la subdirección de vivienda en el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, encargada de la administración de planes de vivienda propia para el personal de la Policía Nacional, función que tenía asignada el Inssponal. Por medio del Decreto 133 de 1998 y en desarrollo de la ley citada, se dictaron las normas para la liquidación del instituto y el traslado de los bienes y recursos disponibles para el cumplimiento de la función al Fondo Rotatorio de la Policía.

De allí en adelante, como se indica enseguida, el fondo rotatorio en sus estatutos internos, expedidos conforme con las disposiciones legales aplicables, entre ellas las relacionadas con la forma de liquidación anual de cesantías, la constitución de cuentas individuales, el pago de rendimientos financieros sobre saldos, etc., reguló todo lo concerniente con la función que le fue atribuida, estatutos aprobados por los decretos 470 de 1998, 1205 de 1998 y 12 de 2001.

Por disposición del Decreto 1252 de 2000, parágrafo del artículo 1º, se dispuso que los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo, por lo cual el Fondo Rotatorio continúa cumpliendo tal función.

3. Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.

3.1. Antecedentes.

El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional fue creado por el artículo 4º del Decreto 2361 de 1954 con el fin de dotar a esta fuerza de los bienes y servicios necesarios para el cabal cumplimiento de sus funciones.

En cuanto al marco funcional del fondo, el artículo 6º del Decreto 2361 de 1954, preveía:

“Los fondos rotatorios de las Fuerzas Armadas se dedicarán en lo sucesivo únicamente a la adquisición, fabricación, conservación y suministro de elementos calificados específicamente como de dotación de servicios de aquellas: a la custodia de explosivos y elementos de cacería y manejo de títulos por concepto de depósito de propiedades de particulares que, conforme a las disposiciones vigentes, deban estar sometidas a la vigilancia de las autoridades, y a la administración y explotación de los talleres respectivos. Toda actividad diferente a las enunciadas queda terminantemente prohibida”.

Aunque después de su creación el fondo ha sido objeto de diversas reestructuraciones (17) ; a partir de la Ley 352 de 1997, como se anotó en el acápite anterior, esta entidad asumió algunas funciones relacionadas con el manejo de recursos provenientes de las cesantías de los miembros de la Policía Nacional, las cuales estaban en cabeza de la Policía Nacional y del liquidado Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, Inssponal (18) .

En efecto, la Ley 62 de 1993 por la cual se creó el Inssponal, confería a esta entidad el manejo del programa de vivienda para los miembros de la institución en coordinación con la Caja de Vivienda Militar, programa que, vale la pena advertir, se nutre con recursos de cesantías, de subsidios (19) y de crédito.

En cuanto al manejo de cesantías, el Decreto Extraordinario 352 de 1994 al establecer las funciones del instituto (20) , le otorgó competencia para pagar las cesantías que le traslade la Policía Nacional:

“ART. 3º—Para el cumplimiento de los objetivos a que se refiere el artículo anterior, el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, tiene las siguientes funciones: (...).

4. Pagar los valores que por concepto de cesantías sea trasladado al instituto (...)” (21) .

Es decir, la ley determinó la competencia del Inssponal, desde su creación, para manejar recursos de cesantías que le fueran trasladados por la policía, desde antes de que iniciara el proceso del desmonte de las cesantías retroactivas para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ocurrido en 1995 por medio del Decreto 1091. En otros términos, podía recibir recursos de cesantías que no provenían de liquidación de doceavas partes del personal con régimen de liquidación anual de tal prestación.

De esta forma, como se señaló atrás, la Dirección de la Policía Nacional tenía facultad (Ds. 1212 y 1213/90), para trasladar recursos de cesantías a la Caja de Vivienda Militar; y en virtud del citado Decreto 352 de 1994 también se la facultó para trasladar recursos de cesantías al Inssponal.

Aunque en sus primeros años no recibió traslado de cesantías, a partir de octubre de 1996 y hasta enero de 1998, cuando se dictó el Decreto 133 de enero 19 de ese año “por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional”, el instituto recibió a título de provisión unos recursos para cubrir el pasivo de las cesantías retroactivas de los oficiales, los suboficiales y los agentes que gozaban de este derecho; dichos recursos ingresaron al instituto en un rubro denominado de “causación de cesantías”.

El decreto de liquidación del Inssponal, dispuso:

“ART. 1º—La liquidación del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, Inssponal, se adelantará teniendo en cuenta los siguientes lineamientos:

(...).

2. Los bienes muebles, valores, donaciones, renta y recursos adquiridos por el Instituto para la Seguridad Social y el Bienestar de la Policía Nacional, en desarrollo del programa de vivienda ejecutado por la división de vivienda propia y el grupo de cesantías de nivel ejecutivo, se traspasarán al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, debidamente relacionados en acta definitiva de traspaso suscrita por el director liquidador y el director del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.

(...).

5. El Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional entregará debidamente relacionadas las cuentas por pagar, reservas presupuestales y acreedores varios que posea el instituto a diciembre 31 de 1997 a la Policía Nacional y al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, según corresponda, mediante acta de entrega suscrita por el director liquidador.

7. Los rendimientos financieros generados o causados por las inversiones constituidas con recursos de cesantías transferidas por la Policía Nacional al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía se revertirán en las cuentas de los beneficiarios de acuerdo con la normatividad legal vigente.

8. El Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, entregará debidamente relacionadas las cuentas individuales de cesantías, identificando el monto de los rendimientos a revertir en cada cuenta, al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, mediante acta de entrega suscrita por el director liquidador.

“9. Las disponibilidades que a 31 de diciembre de 1997 posea el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, en cuentas corrientes, de ahorros e inversiones, así como relación de cuentas por cobrar, deudores varios y otras disponibilidades se entregarán así:

(...).

c) Las generadas en desarrollo del programa de vivienda propia y de administración de cesantías, se entregarán mediante acta suscrita entre el director liquidador y el director del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.

“10. Con el producto de los recursos citados en el numeral anterior. La Policía Nacional o el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, asumirán el pago de las cuentas por pagar y reservas presupuestales constituidas al cierre de la vigencia fiscal de 1997, así como los acreedores varios y demás exigibilidades que reporten los estados financieros de cada programa.

Una vez cancelados estos pasivos, los recursos disponibles podrán liquidarse e incorporarse como excedentes financieros de la vigencia de 1997, acorde con las disposiciones legales vigentes”.

La regulación sobre el manejo de los rendimientos financieros generados en inversiones de recursos de las cesantías de los afiliados durante el período de liquidación del antiguo Inssponal a que se refieren los numerales 2º, 7º y 8º antes transcritos, debe entenderse referido únicamente a los rendimientos financieros que se obtuvieron en el manejo de los recursos de las cesantías liquidadas anualmente (personal del nivel ejecutivo D. 1091/95), en la medida en que la disposición explícitamente establece que estos se revertirán a las cuentas individuales de los beneficiarios de acuerdo con la normatividad vigente, por lo cual, al existir normativamente dos sistemas de liquidación de este auxilio, la aplicación de las reglas deberá estar en consonancia con la naturaleza del sistema que corresponda.

Por ello, las citadas regulaciones no pueden referirse a aquellos recursos provistos para cubrir las cesantías retroactivas del personal de oficiales, suboficiales y agentes, pues este es un rubro global que no hace relación a un individuo en particular y, por lo mismo, no hay cuentas individuales de los beneficiarios. Prueba de ello es que estos recursos y sus rendimientos fueron trasladados al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional en el proceso de reestructuración y no abonados en cuentas individuales, ni fueron utilizados para cubrir otro tipo de pasivos del liquidado instituto, de lo cual da cuenta el propio fondo al recibir la cuenta de causación de cesantías.

Ahora bien, los recursos de este rubro “causación de cesantías”, según oficio 02831 del 4 de junio de 2004 del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional enviado al despacho para responder una pregunta formulada, ha tenido el siguiente movimiento:

“1. El valor total de las cesantías retroactivas recibidas en el Fondo Rotatorio de la Policía procedentes del Inssponal ascendió a $ 32.603.105.432.25.

“2. El valor total de los rendimientos financieros recibidos por el Fondo Rotatorio de la Policía por parte del Inssponal ascendió a $ 3.859.833.225.00.

(...).

“3. En cuanto al ingreso de recursos de dicha cuenta, desde 1998, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, únicamente ha recibido el valor relacionado en el numeral 1º de este documento, y el comportamiento de este saldo al cierre de cada vigencia es el siguiente:

AñoCausación de cesantías
A 31 de diciembre de 199832.603.105.432.25
A 31 de diciembre de 199931.555.012.579.53
A 31 de diciembre de 200028.562.287.528.74
A 31 de diciembre de 200126.880.480.067.99
A 31 de diciembre de 200224.974.280.875.28
A 31 de diciembre de 200319.114.414.891.06
A 31 de marzo de 200417.660.817.900.20

Según se informa en la página web del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, la figura de la “causación de cesantías” se define en los siguientes términos:

“Es un dinero que situó la Policía Nacional al personal de oficiales, suboficiales, agentes y no uniformados afiliados a la Caja Promotora de Vivienda Militar entre octubre de 1996 a enero de 1998, correspondiente a las cesantía causada durante ese período; dinero administrado por el Fondo Rotatorio de la Policía hasta que el beneficiario se retire o cumpla el tiempo para acceder al subsidio de vivienda”.

Debe observar la Sala que solo se informa de la situación y manejo actual de tales recursos y nada se menciona sobre sus antecedentes en el Inssponal.

2.2. Naturaleza jurídica del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional. Objeto.

El Fondo Rotatorio de la Policía es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, dotado de “personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”.

En virtud de las disposiciones del Decreto 1091 de 1995 y de la reestructuración del sistema de salud y de seguridad social para la Policía Nacional determinada por la Ley 352 de 1997, el fondo expidió el Acuerdo 3 de 1998, aprobado por el Decreto 470 del mismo año, mediante el cual se determinó su estructura interna y se determinaron las funciones de sus dependencias, todo conforme con las disposiciones legales que regulaban la materia; de esta manera se incorporó la nueva función relativa a la administración de los recursos de cesantías y se creó la subdirección de vivienda:

“ART. 11.—Son funciones de la subdirección de vivienda. (...) 7. Disponer el pago a los afiliados y vinculados del valor de sus cesantías, ahorro obligatorio y demás rendimientos cuando estos se retiren de manera definitiva bien sea por retiro voluntario o por haber definido su situación de vivienda propia (...) 9. Administrar y pagar las cesantías del personal de la Policía Nacional a través de cuentas individuales (...) 15. Efectuar estudios de mercado y la mejor forma de invertir los dineros provenientes de cesantías, ahorro obligatorio y subsidios de los afiliados y vinculados (...)”.

Las funciones parcialmente transcritas permiten afirmar que el fondo, desde que se le trasladaron las funciones del antiguo Inssponal, cuenta con la facultad legal para administrar los recursos de las cesantías que le traslade para el efecto la Policía Nacional, función que se conservó en el Decreto 1205 de 1998, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 22 del 5 de junio de 1998:

“ART. 5º—Funciones. Son funciones del Fondo Rotatorio de la Policía, las siguientes: 12) Pagar los valores que por concepto de cesantías sean trasladados al instituto correspondiente al personal de la Policía Nacional”.

El Acuerdo 12 de 2001 contentivo del estatuto interno vigente para el fondo, incluyó la actividad de administrar este tipo de cesantías (22) dentro del objeto de la entidad y su marco funcional, así:

“ART. 5º—Objeto. El Fondo Rotatorio de la Policía tiene por objeto fundamental desarrollar las políticas y planes relacionados con la adquisición, producción, comercialización, representación y distribución de bienes y servicios, programas de vivienda y administración de cesantías de sus beneficiarios, para el normal funcionamiento de la Policía Nacional, sector defensa, seguridad nacional y demás entidades estatales” (23) .

“ART. 6º—Son funciones del Fondo Rotatorio de la Policía, las siguientes:

“1. Contribuir con el Ministerio de Defensa Nacional en la formulación de la política, planes y programas para la adquisición de toda clase de bienes, servicios y solución de vivienda propia.

“2. Administrar las cesantías de sus beneficiarios (...).

(...).

“6. Financiar por sí o por intermedio de entidades financieras nacionales o extranjeras, las operaciones necesarias para el cabal cumplimiento de sus finalidades.

(...).

“13. Recibir, administrar y pagar los valores que por concepto de los aportes, cesantías y subsidios sean trasladados a la entidad, correspondientes a sus beneficiarios.

No obstante, por la norma no se distingue el tipo de cesantías que está llamado a administrar el fondo como parte de su objeto, por lo cual la Sala hace notar que este acuerdo al regular el tema de la administración de cesantías y manejo de rendimientos y excedentes financieros, se refiere exclusivamente a los recursos de cesantías liquidadas anualmente, en tanto son estas las que ingresan en las cuentas individuales con derecho al reconocimiento de intereses de cesantías. No se hace por consiguiente, ninguna referencia específica a la administración de los recursos que esta entidad recibió a título de “causación de cesantías”. En efecto:

Capítulo VI. Administración, reconocimiento y pago de cesantías.

“ART. 31.—Cuentas individuales. El Fondo Rotatorio de la Policía, registrará los aportes de sus beneficiarios mediante cuentas individuales y abonará los rendimientos de que trata el artículo 38 (sic 37) del presente acuerdo en los términos y condiciones que apruebe el consejo directivo del Fondo Rotatorio de la Policía.

“ART. 32.—Administración de aportes. El Fondo Rotatorio de la Policía administrará los aportes y los saldos en las cuentas individuales de sus beneficiarios, en concordancia con las funciones de la entidad y garantizando seguridad, rentabilidad y liquidez”.

“ART. 33.—Reconocimiento y pago de cesantías. El Fondo Rotatorio de la Policía, previa solicitud del beneficiario reconocerá, liquidará y pagará las cesantías parciales o definitivas, junto con sus rendimientos por todo concepto causado, recaudado y contabilizado en su cuenta individual según el reglamento expedido por el director general del Fondo Rotatorio de la Policía conforme a las disposiciones legales vigentes.

“ART. 37.—Rendimientos a las cesantías y al ahorro. El Fondo Rotatorio de la Policía, reconocerá rendimientos sobre los saldos de las cuentas individuales de sus beneficiarios. PAR. 1º—Los rendimientos que se reconozcan y abonen a las cuentas individuales no podrán ser inferiores al índice de precios al consumidor publicado por el Departamento Nacional de Estadística, DANE, o por la entidad que la ley ordene. PAR. 2º—Los excedentes que se registren una vez abonados los rendimientos de que trata el parágrafo anterior, serán distribuidos por el consejo directivo a favor del Fondo Rotatorio de la Policía, con destino a su operación y funcionamiento y otorgamiento de préstamos” (negrilla fuera de texto) (24) .

Adicionalmente, en concepto de la Sala, es bastante indicativo que en la Resolución 104 expedida el 25 de febrero del presente año, con base en las facultades otorgadas al director por parte del consejo directivo, se regule la distribución de los rendimientos financieros que se generaron con la inversión de recursos de cesantías liquidadas anualmente y no se haga ninguna alusión al manejo de los recursos de la cuenta en cuestión.

Establece la resolución en comento sobre la distribución de rendimientos financieros:

“ART. 1º—Reconocer y abonar a título de intereses el ochenta por ciento (80%) de los rendimientos obtenidos en las inversiones constituidas por el Fondo Rotatorio de la Policía de los dineros correspondientes a las cesantías en administración, en las cuentas individuales de los funcionarios a los cuales se les administra las cesantías.

“PAR.—Los rendimientos se abonarán trimestralmente a cada afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo durante el respectivo período.

“ART. 2º—Distribuir el veinte (20%) de los rendimientos obtenidos en las inversiones constituidas con los dineros correspondientes a las cesantías en administración, así:

a) Un diez por ciento (10%) para gastos de funcionamiento del fondo de la policía, y

b) Un diez por ciento (10%) para el otorgamiento de préstamos”.

Por lo tanto, debe señalarse que las disposiciones vigentes para el fondo en materia de manejo de rendimientos financieros derivados de recursos de cesantías, han sido consistentes al establecer que la distribución de los mismos y de los excedentes es aplicable al sistema de liquidación anual del auxilio.

2.3. Funciones en materia de administración de recursos de cesantías del personal uniformado.

Recapitulando se tiene que el objeto principal del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional en el manejo de las cesantías gira, en principio, en torno de las cesantías del personal de esta institución que se rige por el sistema de liquidación anual de este auxilio.

Entonces, cabe preguntarse ¿Cómo opera la competencia en materia de cesantías retroactivas entre la Policía Nacional y el Fondo Rotatorio? ¿Cuál es el manejo que se le está dando a la cuenta “causación de cesantías” que está bajo la responsabilidad del fondo?

El despacho sustanciador de la presente consulta, solicitó mediante comunicación escrita dirigida tanto al director general de la policía como al gerente del fondo rotatorio de la misma institución, información sobre el particular. El primero, mediante el oficio 2201 del 9 de junio de 2004 informó de manera contundente a esta Sala que es la entidad competente para liquidar y pagar los recursos de cesantías retroactivas (definitivas y parciales) al personal que goza de este derecho:

“El auxilio de cesantía parcial y definitiva del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1252 de 2000, que aun conservan el régimen de retroactividad, es liquidado y reconocido directamente por la Dirección General de la Policía Nacional-Grupo de prestaciones sociales, mediante acto administrativo (resolución), según lo establecen los artículos 198 y 141 de los decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.

Los valores reconocidos por estos conceptos, son pagados directamente por la Dirección Administrativa y Financiera-Tesorería General de la Policía Nacional, en cumplimiento a los dispuesto en la ley general anual de presupuesto (transferencias), con los dineros que son girados mensualmente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“2. La entidad encargada de apropiar y girar los recursos presupuestales para el pago de cesantías parciales y definitivas, es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento a lo ordenado en la ley general anual de presupuesto o ley que ordene adiciones presupuestales para este fin.

“Igualmente, comunico que los artículos 206 y 164 de las normas señaladas anteriormente, indican:

“Depósito de cesantías. La dirección general de la Policía Nacional a medida que la apropiaciones presupuestales lo permitan, podrá depositar en la Caja de Vivienda Militar, los dineros que considere disponibles y que hayan sido destinados para el pago de cesantías de los oficiales, suboficiales y agentes. La caja podrá utilizar esos dineros en el desarrollo de sus actividades ordinarias, manteniendo a órdenes de la Policía Nacional, con liquidez inmediata el porcentaje que el Ministerio de Defensa determine.

“El Decreto 353 del 11 de febrero de 1994, “Por el cual se modifica la Caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones, en el literal 6º del artículo 18, consagra que los recursos de la vivienda militar, estarán constituidos, entre otros, por el ahorro por concepto de cesantías causadas y liquidadas a favor de sus afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios, que la Nación apropiará anualmente para ser transferidos a la caja.

“Estos dineros son girados a dicha entidad, por la dirección administrativa y financiera, por intermedio del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional” (negrillas fuera de texto).

Por su parte, mediante el oficio 2885 DIGEN-DIFIN-132 del 8 de junio de 2004, el Fondo Rotatorio de la Policía, sobre el mismo tema indicó:

“(...) referente a la inversión de los recursos de causación de cesantías, me permito informarle que tal como se manifestó en el oficio 02831-DIFIN-CONCO del 4 de junio de 2004, los únicos recursos que han ingresado al Fondo Rotatorio de la Policía correspondientes a causación de cesantías, es por valor de $ 32.603.105.432.25 los cuales se han ido ejecutando en el pago de cesantías de personal de la Policía Nacional, diferentes a los del nivel ejecutivo. Estos pagos se efectúan en el momento del retiro de la institución o en su defecto dichos recursos se ejecutan una vez la Policía Nacional informe sobre el personal que cumplió el derecho a la solución de vivienda, fecha en la cual el Fondo Rotatorio procede a girar a la Caja de Vivienda Militar.

Con lo anteriormente expuesto se concluye que estos recursos tienen destinación específica, toda vez que corresponden a las cesantías del personal uniformado de la Policía Nacional”.

Como quiera que los oficios anteriores no ofrecen claridad a la Sala sobre el manejo que en la práctica se le está dando a los recursos de la cuenta de causación de cesantías, ni sobre la coordinación que debe existir entre las dos entidades para el giro de los recursos, mediante oficio remitido el 15 de junio de 2004, se solicitó nuevamente aclaración sobre la manera como se armonizan las competencias de la Policía y el Fondo Rotatorio, respecto de la cuenta de causación de cesantías.

Mediante el oficio 1775 del 16 de junio de 2004, el fondo informó a la Sala:

“Las competencias entre la Policía Nacional y el Fondo Rotatorio de la Policía respecto a la administración de las cesantías retroactivas de sus funcionarios operan de la siguiente manera:

a) La Policía Nacional a través de su oficina de prestaciones sociales administra y paga las cesantías del personal de oficiales, suboficiales y agentes, que se conservan bajo el régimen de cesantías retroactivas establecidas en los decreto (sic) 1212, 1213 y 1214 de 1990, y

b) El Fondo Rotatorio de la Policía administra y paga las cesantías del personal regido por el Decreto 1091 de 1995, por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. Es decir aquel personal que no los cobija el régimen de retroactividad.

(...).

“La Policía Nacional gira directamente las cesantías al personal de la institución en dos circunstancias:

a) El grupo de prestaciones sociales de la Policía, liquida y paga las cesantías de manera definitiva, cuando cesa la relación laboral entre el funcionario y la Policía Nacional, por retiro o defunción, y

b) Cuando el personal de la Policía Nacional cumple el derecho para acceder al subsidio de vivienda (168 cuotas mensuales de aportes a la Caja Promotora de Vivienda Militar de conformidad al D. 353/94) se liquidan y transfieren las cesantías causadas hasta la fecha a esa entidad, para la solución de vivienda.

“(...) ¿Cuándo se hace uso de los recursos de la cuenta de causación de cesantías en poder del Fondo Rotatorio de la Policía?

“Se hace uso de los recursos de la cuenta de causación de cesantías por parte del Fondo Rotatorio de la Policía de tres maneras:

a) Una vez el personal de la Policía Nacional culmina su vínculo laboral con la institución, se le cancela de manera directa al titular o beneficiario de dicha prestación;

b) Cuando el policial cumple el derecho a vivienda, su parte de causación es transferida a la Caja Promotora de Vivienda Militar, para que junto con las demás cesantías, solucione lo correspondiente a su vivienda, y

c) El personal que se encuentre desafiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y posea causación de cesantías en esta entidad, podrá hacer uso de estos recursos para remodelación, construcción o liberación hipotecaria de su vivienda”.

Así las cosas, aunque no se hizo total claridad sobre los eventos en que el Fondo Rotatorio paga las cesantías, esto es, sobre la real competencia de la institución, la Sala concluye que la cuenta denominada “causación de cesantías” es una cuenta sui generis que se trasladó como producto de un proceso de reestructuración, en cuyo manejo, a pesar de que interactúan tanto la Policía Nacional, como el fondo, no existe un procedimiento administrativo y presupuestal que permita coordinar la acción de estos dos entes y, darle a los recursos un uso eficiente de acuerdo con su finalidad, que no es otra que cubrir un pasivo prestacional teniendo en cuenta que el fondo no efectúa la liquidación, ni el pago de dichas cesantías; es más, el fondo, en cuanto a ese rubro, actúa como un intermediario cuya funcionalidad considera la Sala debe analizarse en términos de eficiencia, economía y responsabilidad; NO entiende la Sala, por qué existiendo en el fondo una cuenta con recursos para atender el gasto de personal que nos ocupa, aparentemente, se giran recursos para cesantías retroactivas que provienen de otra fuente (25) .

Si la cuenta de causación de cesantías se creó con la finalidad de hacer una provisión para cubrir un pasivo prestacional que resultaba cada vez más gravoso para el Estado, que en palabras del propio fondo rotatorio tiene una destinación específica, es deber de las entidades responsables pagar esta prestación, procurar el uso eficiente de estos recursos y cubrir, en primer lugar, el pasivo con los recursos así provistos.

3. Régimen presupuestal de los establecimientos públicos. Régimen presupuestal general. Estatuto general de presupuesto. Manejo de los rendimientos financieros.

De conformidad con lo previsto en el artículo 3º del estatuto orgánico del presupuesto, este régimen se aplica al presupuesto de cada establecimiento público del orden nacional y al presupuesto nacional.

Sobre la destinación y propiedad de los rendimientos financieros de los establecimientos públicos, vale la pena destacar dos disposiciones del Decreto 111 de 1996, en las cuales se establece la regla general aplicable en esta materia y una excepción.

El artículo 16 del estatuto, al formular el principio presupuestal de la “Unidad de caja”, según el cual, “todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar el gasto del Estado (C.P., art. 359)” (26) , señala:

“ART. 16.—(...) PAR. 1º—Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales.

“PAR. 2º—Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley” (negrilla fuera de texto)

Y a continuación señala:

“Exceptúanse los obtenidos con los recursos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico (L. 38/89, art. 12; L. 179/94, art. 55, incs. 3º, 8º y 18; L. 225/95, art. 5º) (27) .

Igualmente, el artículo 101 del Decreto 111 de 1996, dispone:

“ART. 101.—La dirección de tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, elaborará mensualmente un estado de resultados de sus operaciones financieras, con el cual se harán las afectaciones presupuestales correspondientes.

Pertenecen a la Nación los rendimientos obtenidos por el sistema de cuenta única nacional, así como los de los órganos públicos o privados con los recursos de la Nación con excepción de los que obtengan los órganos de previsión social (L. 179/94, art. 47)” (28) .

En este orden de ideas resulta claro, que el principio de unidad de caja al referirse taxativamente al tema de los rendimientos financieros obtenidos por establecimientos públicos como el fondo rotatorio, señala dos aspectos a tener en cuenta:

• Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos que deben reintegrarse al tesoro nacional son aquellos generados con recursos provenientes de aportes de la Nación.

• Esta regla contempla una excepción, la cual se refiere precisamente a los rendimientos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social para el pago de prestaciones sociales (29) .

En este orden de ideas, es viable jurídicamente afirmar que los recursos de cesantías retroactivas que permanecen en la cuenta denominada “causación de cesantías”, en tanto son recursos, tal y como lo expresa el fondo de “destinación específica” para cubrir los gastos inherentes a una prestación social, se encuadran dentro de la excepción prevista en el artículo 16 del estatuto orgánico del presupuesto, es decir, que en concepto de esta Sala, los rendimientos financieros que resulten de la inversión de los mismos, no tienen que reintegrarse al tesoro público; posición que, aunque es contraria a la expuesta por la Contraloría General de la Nación, no puede interpretarse en el sentido que el fondo pueda destinar los rendimientos financieros a cubrir gastos de funcionamiento o a cubrir los intereses que se generen en el sistema de liquidación anual, etc.

Si esta provisión de cesantías retroactivas se hizo con el fin de tratar de atenuar en alguna medida el impacto económico que representa para el Estado, liquidar y pagar este derecho con el último sueldo devengado por el personal uniformado de la institución, máxime si se tiene en cuenta que el sistema de ascenso y escalafón propio del régimen de carrera hace que la carga prestacional se incremente sustancialmente en el tiempo, los rendimientos que se generen de la inversión de los recursos deben tener la misma finalidad.

Así, los rendimientos financieros que se deriven de la administración de este tipo de recursos por el fondo, en tanto tienen también una destinación específica para el pago de una prestación social, son recursos que deben ingresar a la cuenta de causación de cesantías de acuerdo con los procedimientos presupuestales previstos para el efecto; de otro modo no se entendería cuál es el beneficio real de la provisión que se constituyó en su momento para amortizar un pasivo prestacional. Considera la Sala que presupuestalmente, no puede esta cuenta convertirse en una fuente de gastos de funcionamiento adicionales.

Por lo explicado, la Sala no encuentra razonables jurídicamente, los pronunciamientos hechos sobre el particular por el Departamento Administrativo de la Función Pública, Nº 22691 de septiembre 20 de 2001, y por la Dirección del Tesoro Público del Ministerio de Hacienda 0477 de marzo 27 de 1998.

Recuérdese que el derecho a obtener intereses es exclusivo del sistema general de liquidación anual del auxilio de cesantía y que el pago que a través del fondo haga la Policía Nacional de los recursos de cesantías retroactivas, siempre estará expresado en valores reales.

A contrario sensu, dicha entidad es competente, como en efecto lo ha venido haciendo, para distribuir los rendimientos financieros derivados de los recursos de las cesantías liquidadas anualmente y manejadas a través de cuentas individuales, y distribuir de acuerdo con la normatividad vigente los intereses sobre tales cesantías, las cuales, se repite, corresponden al nivel ejecutivo y el personal vinculado con posterioridad a la vigencia del Decreto 1252 de 2000.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:

Los rendimientos financieros generados por las inversiones que el Fondo Rotatorio de la Policía realiza con las cesantías del personal con régimen de retroactividad de la cuenta denominada “causación de cesantías”, en tanto representan recursos con destinación específica, deben incorporarse en la misma cuenta dentro del presupuesto del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional para acrecerla, de conformidad con el principio de legalidad del gasto y la excepción de distribución de rendimientos financieros que se señalan en el estatuto orgánico del presupuesto. Esto es, deben robustecer el monto de la cuenta citada.

Por lo mismo, dichos rendimientos no son ni pueden ser fuente de ingresos para atender gastos de funcionamiento del Fondo Rotatorio.

Por la secretaría transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Presidente de la Sala—Susana Montes de Echeverri—Gloria Duque Hernández—Gustavo E. Aponte Santos.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

(1) Dirección del tesoro. Concepto 0477 de marzo 27 de 1998.

(2) Dirección del tesoro. Concepto 048946 de septiembre 29 de 2000.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia AC-8742 del 4 de noviembre de 1999.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia 11200 del 2 de septiembre de 1995 “(...) una prestación social establecida a favor de los trabajadores, que debe reconocerse a la terminación de la relación laboral y que se paga por una sola vez, aun cuando en los casos que autoriza la ley se pueden hacer anticipos parciales”.

(5) Consejo de Estado. Sentencia AC-4046-96-11-07.

(6) Consejo de Estado. Sentencia AC-3792 del 22 de agosto de 1996.

(7) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil 1448 del 22 de agosto de 2002.

(8) Por medio del cual se creó el Fondo Nacional de Ahorro y se estableció el sistema de liquidación anual de cesantías para el sector central de la administración pública.

(9) Decreto 3118 de 1968; Ley 432 de 1998, artículos 11, 12 y 13 y Decreto Reglamentario 1453 de 1998, artículo 4º, literal c), 12, 15, 27, 28 y 29; Decreto Extraordinario 352 de 1994, artículo 7º; Decreto Extraordinario 353 de 1994, artículo 19 y parágrafos 1º y 2º, artículos 22 a 26; Decreto 862 de 1994, artículo 9º; Decreto 1091 de 1995, artículos 50 y 112; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1205 de 1998, artículos 8º, numerales 8º, 9º, 17, 18, 21, 22, 25, 26, 27, 34; Decreto 470 de 1998, artículo 11, numerales 5º, 6º y 7º; Decreto 133 de 1998, artículo 1º, numerales 7º, 8º, 9º, literal c); Decreto 1252 de 2000, artículo 1º; Resolución 104 de 2004 del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, artículo 1º.

(10) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 382 del 25 de abril de 1991. En virtud del Decreto 3118 de 1968, se estableció un régimen general de cesantías aplicable a la mayoría de las entidades de la administración pública. También creó el Fondo Nacional de Ahorro con el objeto de que se manejara los dineros correspondientes a las cesantías de los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional (art. 3º). Esta norma determinó que la liquidación de cesantías debe ser anual y con carácter definitivo, es decir, que practicada la liquidación no podrá revisarse “aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador” (art. 27).

Como esta disposición modificó el régimen retroactivo de cesantías, que era más benéfico para los empleados de las entidades mencionadas, previo el reconocimiento de los intereses para compensar el menor auxilio (art. 33), equivalente al nueve por ciento (9%) anual “sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público”; este porcentaje fue modificado por el artículo 30 de la Ley 41 de 1975, que lo incrementó al 12% anual”.

(11) Ver nota al pie Nº 9.

(12) Nota: El régimen de cesantías de los oficiales, suboficiales y agentes vigente es el contenido en los artículos de los decretos transcritos, el cual, no fue modificado por el Decreto-Ley 2070 de 1993; por consiguiente, la sentencia de la Corte Constitucional C-432 de 2004 que declaró la inconstitucionalidad de este último decreto, no tiene efectos en el caso objeto de la presente consulta.

(13) Decreto 132 de 1995. Por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. ART. 3º—Jerarquía. La jerarquía del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos tos derechos y obligaciones consagrados en este estatuto comprende los siguientes grados: 1. Comisario. 2. Subcomisario. 3. Intendente. 4. Subintendente. 5. Patrullero, carabinero, investigador según su especialidad”.

(14) Ley 432 de 1998. Por Ia cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.

(15) Diario Oficial. Año CXXXVI. Nº 44070, julio 6/2000, pág. 33.

(16) Ver nota al pie de pág. 9.

(17) Decreto 1627 de 1962; Decreto 3107 de 1965; Decreto1894 de 1969.

(18) Según lo dispuesto en los artículos 197 y 198 del Decreto 1212 de 1990, el reconocimiento de las prestaciones sociales de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional cuyo pago deba hacerse por el tesoro público está a cargo del director general de la Policía. Lo propio ordenan los artículos 141 y 142 del Decreto 1213 de 1990 para los agentes.

(19) Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1534 de 2003. Referencia: Caja Promotora de Vivienda Militar.

(20) Decreto 352 de 1994. Por el cual se determina la estructura orgánica, objetivos y funciones del establecimiento público encargado de la seguridad social y bienestar para la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.

(21) El Decreto 862 de 1994, por el cual se adoptaron los estatutos internos y las dependencias del Inssponal, tenía dentro de su estructura interna una subdirección de vivienda que posteriormente se creó al interior del Fondo Rotario de la Policía.

(22) Conforme con las normas del Decreto 1252 de 2000, ART. 1º—“Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública que se vinculen al Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso”.

(23) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 546 del 2 de noviembre de 1993. “Los fondos rotatorios de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y la Industria Militar son entidades descentralizadas del orden nacional adscritos al Ministerio de Defensa Nacional, que tienen por objeto abastecer a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional de todos los bienes y material de guerra necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.

(24) Decreto 1205 de 1998, ART. 34.—Intereses a las cesantías y al ahorro obligatorio. El Fondo Rotatorio de la Policía, reconocerá intereses sobre los aportes causados y recaudados de sus afiliados. PAR.—Los intereses que se reconozcan y abonen a las cuentas individuales no podrán ser inferiores a la corrección monetaria. PAR. 2º—Los excedentes que se registren una vez abonados los intereses de que trata el parágrafo anterior, serán distribuidos por la junta directiva a favor del Fondo Rotatorio de la Policía, con destino a su operación o funcionamiento y al otorgamiento de préstamos”.

(25) Convenio Fondo Rotatorio Policía Nacional y Caja de Vivienda Militar.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1992.

(27) Ley 225 de 1995, ART. 5º—Unidad de Caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación. PAR. 1º—Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales”.

(28) Decreto 630 de 1996, ART. 12.—Los rendimientos de inversiones financieras obtenidos con recursos de la Nación, si se causan pertenecen a esta y en consecuencia, deberán consignarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de su liquidación, en la dirección del tesoro nacional. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 38 de 1989, exceptúanse los obtenidos con los recursos recibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico. ART. 13.—Los excedentes financieros del ejercicio fiscal anterior de los establecimientos públicos del orden nacional y de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, deberán ser consignados nombre de la dirección del tesoro nacional, en la cuantía y fecha establecidas por el Conpes. El incumplimiento en dicho plazo, generará intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, certificada por la Superintendencia Bancaria, liquidados sobre el saldo insoluto de la obligación”.

(29) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 831 del 4 de junio de 1996.

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