Concepto 1578 de junio 18 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consulta radicación 1.578 de 2004

Consejera Ponente:

Dra. Susana Montes de Echeverri

Ref.: Contratación: régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los embajadores.

Embajadores: aplicación de las normas de la Ley 80 de 1993 sobre régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Bogotá, D.C., junio dieciocho de dos mil cuatro.

La señora Ministra de Relaciones Exteriores formuló consulta ante la Sala con el fin de establecer si el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la Ley 80 de 1993 en sus artículos 8º y 9º, es aplicable a los embajadores de la República de Colombia.

La consulta inicial había sido presentada el día 13 de mayo de 2004, adicionada el día 19 del mismo mes y año, pero fue íntegramente reformulada el día 26 siguiente por la señora ministra, documento en el cual agregó diversos datos como antecedentes de la consulta, así:

1. El Ministerio de Relaciones Exteriores, como entidad estatal (L. 80/93, art. 2º), se rige en cuanto a la celebración de los contratos por las estipulaciones de la Ley 80 de 1993 y las normas que la reglamentan, la modifican y la complementan.

2. El Decreto-Ley 20 del 3 de enero de 1992 determina la naturaleza jurídica del fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, especificando en su artículo 1º que el fondo es una unidad administrativa especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores. El fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuanto a la celebración de contratos, también se rige por las estipulaciones de la Ley 80 de 1993 y las normas que la reglamentan, la modifican y la complementan.

3. El artículo 2º, numeral 8º del Decreto-Ley 20 de 1992, otorga al fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores las siguientes funciones:

1. Comprar y vender, arrendar y tomar en arrendamiento bienes muebles e inmuebles con destino al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, de las misiones diplomáticas y consulares, oficinas y residencias de tales funcionarios en el exterior, cuando fuere el caso y de sus propias dependencias.

2. Contratar la construcción, remodelación, adecuación y mantenimiento de los bienes necesarios para el buen funcionamiento del ministerio, las misiones diplomáticas y consulares, oficinas y residencias de tales funcionarios en el exterior, cuando fuere el caso y para su propia actividad.

3. Disponer y contratar la impresión de las libretas para pasaportes y de los diversos formularios para adelantar gestiones para el ministerio. Es entendido que la expedición misma da pasaportes, así como la autorización a extranjeros para ingresar al país constituye una función del Ministerio de Relaciones Exteriores no delegable.

4. Dar de baja y enajenar los bienes obsoletos, en desuso o inservibles de su propiedad y del Ministerio de Relaciones Exteriores, sin sujeción a ningún procedimiento especial.

5. Manejar los recursos a su cargo en moneda nacional o extranjera de acuerdo con las necesidades del Ministerio de Relaciones Exteriores y del servicio exterior.

6. Adquirir créditos en el país o en el exterior, previa comprobación de su capacidad financiera para atender el servicio de la deuda, y previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando legalmente fuera necesaria.

7. Financiar y cubrir gastos generales del Ministerio de Relaciones Exteriores para su eficaz funcionamiento y la oportuna prestación de servicios.

8. Celebrar todos los actos y contratos, incluidos los de fiducia, que resultan necesarios para atender oportuna y eficientemente las necesidades del Ministerio de Relaciones Exteriores y del servicio exterior.

9. Las demás que le atribuya la ley y las que sean propias de su naturaleza y objetivos.

4. El artículo 3º del Decreto-Ley 20 de 1992 estipula que: “La representación legal del fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, estará a cargo del Ministro de Relaciones Exteriores, quien podrá delegarla en los viceministerios, el secretario general, el subsecretario de la secretaría general o el subsecretario de asuntos administrativos”.

5. El fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores no tiene planta de personal, y su administración se ejerce según el artículo 4º del Decreto-Ley 20 de 1992 así: “La administración del fondo se cumplirá, en lo pertinente, a través de la organización administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo a los requerimientos del servicio. El Ministro de Relaciones Exteriores adoptará las medidas conducentes a la organización administrativa del fondo, con sujeción a lo dispuesto en el presente decreto”.

6. El Decreto 2503 de 1998, en su artículo 3º establece: “Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades a las cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial”.

7. A su vez, el artículo 4º del mismo decreto define:

“(...) a) Nivel directivo: comprende los empleos a los cuales corresponde funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos;

b) Nivel asesor: agrupan los empleos, cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos del nivel directivo; y

c) Nivel ejecutivo: comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de las entidades”.

8. El Decreto 2502 de 1998 establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva y de otros organismos del orden nacional, sin embargo, en este no se contemplan los cargos de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, específicamente el cargo de embajador.

9. El Decreto-Ley 274 de 2000, el cual regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, establece el cargo de embajador, el cual se ejerce exclusivamente en las misiones diplomáticas de Colombia acreditadas en el extranjero.

10. Los embajadores de la República de Colombia en el exterior hacen parte de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores.

11. El Decreto 110 de 2004, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su artículo 4º, numeral 6º, menciona dentro de la estructura del ministerio las embajadas, las cuales se definen en el artículo 29 como “unidades diplomáticas, representantes del gobierno nacional ante otros países, encargadas de ejecutar la política exterior bilateral, con capacidad delegada de negociar, acordar, y convenir términos de cooperación y concertación de asuntos de interés mutuo, especialmente en los campos políticos, social, económico, comercial, ambiental, científico, tecnológico y cultural”.

12. Según la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961, el embajador se considera como jefe de misión (embajada).

13. Los embajadores de la la República de Colombia en el exterior no tienen competencia para participar ni directa ni indirectamente en el proceso de contratación estatal del Ministerio de Relaciones Exteriores en Bogotá, Colombia, en ninguna de las etapas de selección, adjudicación, ejecución o terminación de dichos contratos.

14. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 consagra que: “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán, delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

15. De conformidad con el artículo 3º de la Resolución 159 del 22 de enero de 2003, el Ministerio de Relaciones Exteriores determinó:

“Deléganse en los jefes de misiones diplomáticas de Colombia, en los cónsules generales centrales de Nueva York y Miami y en los jefes de las oficinas consulares, las siguientes facultades relacionadas con el Ministerio de Relaciones Exteriores y su fondo rotatorio fuera de Colombia:

a) Celebrar contratos sin límite de cuantía,

b) Ordenar el gasto del Ministerio de Relaciones Exteriores y de su fondo rotatorio, por cualquier cuantía”.

16. El literal d) numeral 2º, del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 establece que no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta directiva o consejo directivo, su cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo”.

17. El artículo 9º, inciso 1º de la Ley 80 de 1993 se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades sobrevivientes, estableciendo que ‘si llegare a sobrevenir inhabilidad e incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución’”.

En consecuencia han surgido varios interrogantes, por lo cual consideramos importante consultar a esa honorable corporación lo siguiente:

Teniendo en cuenta:

(i) El contenido de las normas anteriormente citadas;

(ii) Que el cargo de embajador no se encuentra dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva y de otros organismos del orden nacional;

(iii) El fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores no tiene planta de personal;

(iv) El fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores se administra a través de la organización administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo a los requerimientos del servicio.

(v) Los embajadores hacen parte de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(vi) La sociedad con la cual se podría contratar no es una sociedad anónima abierta.

(vii) Que las inhabilidades son de aplicación e interpretación restrictiva y, por lo tanto, no es aplicable la analogía:

Pregunta la señora ministra:

1. Según su naturaleza, índole de sus responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, ¿el cargo de embajador puede considerarse como empleo de nivel directivo, asesor o ejecutivo?

2. ¿Se podría presentar alguna inhabilidad para contratar con el fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores si una persona que desempeña cargo de dirección o manejo en una persona jurídica de las mencionadas en el literal d), numeral 2º, del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 es pariente en los grados señalados en dicho artículo de un embajador al servicio exterior de la República?

3. Si el Ministerio de Relaciones Exteriores o su fondo rotatorio ha celebrado un contrato estatal con un determinado contratista, el cual se encuentra vigente, ¿existiría una inhabilidad sobreviniente si posterior (sic) a la celebración de dicho contrato una persona con los grados de parentesco establecidos en el literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, es nombrada en el cargo de embajador de Colombia en el exterior?

4. Si durante la etapa de ejecución del contrato la empresa contratista cambia a su representante legal, nombrando en su reemplazo a una persona que tiene con respecto a un embajador del servicio exterior de la República los grados de parentesco anteriormente expuestos, ¿existiría para la empresa contratista frente al Ministerio de Relaciones Exteriores o su fondo rotatorio una inhabilidad sobreviniente en los términos del artículo 9º de la Ley 80 de 1993?

5. Si una persona tiene con respecto a un embajador del servicio exterior de la República los grados de parentesco anteriormente expuestos, en los términos del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, dicha persona podría participar en licitaciones o concursos abiertos por el Ministerio de Relaciones Exteriores o por su fondo rotatorio?

A fin de absolver las preguntas formuladas, la Sala hará el análisis de los siguientes temas:

1. Contenido y alcance de los artículos 1º y 2º de la Ley 80 de 1993.

2. Régimen especial de la carrera diplomática y consular y del servicio exterior de la República de Colombia establecido por el Decreto-Ley 274 de 2000.

3. Concepto sobre régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el estatuto de contratación de la administración pública, aplicable a los funcionarios públicos.

4. Contenido y alcance de los artículos 8º, numerales 2º (lits. b) y d)), y 9º de la Ley 80 de 1993. Aplicabilidad a los embajadores, sean o no de carrera diplomática.

1. Contenido y alcance de los artículos 1º y 2º de la Ley 80 de 1993.

En desarrollo de la disposición constitucional contenida en el artículo 150, inciso final, el legislador expidió la Ley 80 de 1993, en virtud de la cual se dictó el estatuto general de la contratación administrativa, cuyos artículos 1º y 2º disponen:

“ART. 1º—Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”.

“ART. 2º—De la definición de las entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles;

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos y dependencias del Estado a los que la ley les otorgue capacidad para celebrar contratos”.

“2. Se denominan servidores públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos o entidades de que trata este artículo (...)”.

Las disposiciones transcritas parcialmente, permiten afirmar que la Ley 80 no exceptúa de sus prescripciones a ninguno de los organismos estatales ni a ninguno de quienes denomina servidores públicos, siguiendo, al efecto, la disposición del inciso 1º del artículo 123 de la Carta Política.

Posteriormente, leyes especiales han venido creando una serie de excepciones a la aplicabilidad de la Ley 80, pero no respecto de sus principios generales, sino más bien de los procedimientos de selección de los respectivos contratistas; tal es el caso de las leyes 142 y 143 de 1994, sobre servicios públicos domiciliarios; las leyes sobre las diferentes modalidades de telecomunicaciones; la ley de régimen propio de los juegos de suerte y azar, todas las cuales regulan la forma especial de otorgar los respectivos contratos pero ninguna de ellas impide o cambia la aplicación de los principios generales de la contratación ni tampoco suprime el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido. Por el contrario, algunas de ellas señalan específicamente nuevas y mayores causales de inhabilidad o incompatibilidad, sin perjuicio de las señaladas en la Ley 80, como lo hacen los artículos 44 y 66 de la Ley 142 de 1994.

Siendo ello así, como lo afirma la señora ministra en la consulta, que el régimen de contratación estatal definido en la Ley 80 de 1993, es aplicable plenamente en el Ministerio de Relaciones Exteriores y en el fondo rotatorio del mismo, en su calidad de unidad administrativa especial con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita a él.

2. Régimen especial de la carrera diplomática y consular y del servicio exterior de la República de Colombia establecido por el Decreto-Ley 274 de 2000.

La Comisión Nacional del Servicio Civil administra y vigila “las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial —C.N., art. 130—.

De este precepto se deduce que existen dos clases de carreras administrativas: las especiales —cuya creación puede ser constitucional o legal— y la general(1). De la complejidad del aparato estatal, de las diversas actividades, funciones y fines que debe cumplir resulta que, en ocasiones, la carrera administrativa puede —y debe— revestir rasgos especiales que la distingan de la general, según lo disponga el legislador en desarrollo de su libertad de configuración, todo dentro de los límites señalados en la Carta. Por tanto, cada carrera administrativa especial tiene características propias, acordes con el objetivo por alcanzar dentro de la organización del Estado.

El artículo 4º de la Ley 443 de 1998 definió los sistemas específicos de carrera los que, atendiendo la naturaleza de las respectivas entidades, “contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema general”; su administración y vigilancia corresponde a la Comisión Nacional de Servicio Civil. La carrera diplomática y consular era uno de ellos.

El Decreto-Ley 274 de 2000(2), por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera en mención, modificó el régimen anterior y clasificó la carrera diplomática y consular como especial, sujeta a órganos propios(3). Dispuso el artículo 13:

“De la carrera diplomática y consular. La carrera diplomática y consular es la carrera especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito.

La carrera diplomática y consular regula igualmente las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad y condiciones laborales especiales.

Por virtud del principio de especialidad, la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de los órganos que en este estatuto se indiquen”.

El capítulo III ibídem, artículos 71 y siguientes, reglamenta los órganos especiales de la carrera diplomática y consular, distintos, por lo mismo, del órgano propio de la carrera administrativa general, que lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Conforme a los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998 —que regulan la estructura, organización e integración de la administración pública—, los ministerios hacen parte del sector central de esta.

Según el Decreto-Ley 274 los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores son: a) de libre nombramiento y remoción, b) de carrera diplomática y consular y c) de carrera administrativa.

Son de libre nombramiento y remoción los empleos de cualquier nivel jerárquico, adscritos al despacho del ministro o de los viceministros, cuyo ejercicio implique confianza, y que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo —arts. 6º y 7º—.

Son de carrera administrativa, los cargos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones con excepción de los mencionados en los artículos 6º, 7º (los cuales como se indicó, son de libre nombramiento y remoción) y 8º.

Son de carrera diplomática y consular, según lo disponen los artículos 8º, 10 y 12 ibídem:

“ART. 8º—Cargos de carrera diplomática y consular. Son cargos de carrera diplomática y consular los de categoría igual o superior a la de tercer secretario, y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los cargos previstos en los artículos 6º y 7º de este decreto”.

“ART. 10.—Categorías en la carrera diplomática y consular. Son categorías del escalafón de la carrera diplomática y consular las siguientes:

a) Embajador;

b) Ministro plenipotenciario;

c) Ministro consejero;

d) Consejero;

e) Primer secretario;

f) Segundo secretario, y

g) Tercer secretario”(4).

“ART. 12.—Equivalencias(5) entre las categorías en el escalafón de carrera diplomática y cargos en planta interna. Para los efectos relacionados con la alternación a que se refieren los artículos 35 a 40 de este estatuto, los cargos equivalentes en planta interna que sean de libre nombramiento y remoción, no perderán tal naturaleza cuando, por virtud de dicha alternación, estén ocupados por funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

En concordancia con lo anterior, se establecen las siguientes equivalencias entre las categorías en el escalafón de la carrera diplomática y consular, de una parte, y los cargos de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Categorías en el escalafón de la carrera diplomática y consularCargos equivalentes en la planta interna
EmbajadorViceministro
Secretario general
Directores
Jefe de oficina asesora
Asesor grado 13 o superiores
Subsecretarios
Ministro plenipotenciarioMinistro plenipotenciario
Jefe de oficina asesora
Asesor grados 10, 11 y 12
Subsecretarios
Ministro consejero y cónsul generalMinistro consejero
Asesor grados 7, 8 y 9
ConsejeroConsejero
Asesor grado 6
Primer secretario y cónsul de
primera
Primer secretario en planta interna
Asesor grados 4 y 5
Segundo secretario y cónsul de segundaSegundo secretario en planta interna
Asesor grados 2 y 3
Tercer secretario y vicecónsulTercer secretario en planta interna
Asesor grado 1

PAR.—Por virtud de los principios de eficiencia y especialidad y en desarrollo de la alternación prevista en los artículos 35 a 40 de este decreto, es deber de los funcionarios de la carrera diplomática y consular desempeñar los cargos en planta interna, para los cuales fueren designados(6).

Los funcionarios escalafonados en la categoría de embajador únicamente podrán ser designados en planta interna en el cargo equivalente a su categoría o en los equivalentes a la categoría del escalafón inmediatamente inferior.

Para los efectos de la remuneración del funcionario se mantendrá el nivel de asignación que le correspondiere en la categoría del escalafón, con excepción de la categoría de embajador, en cuyo caso se tomará la asignación básica correspondiente al cargo de secretario general”.

Ahora, en desarrollo de los principios de eficiencia y especialidad, los funcionarios de carrera diplomática y consular deben “cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en planta externa(7) y su servicio en planta interna”(8) —art. 35—(9). Los períodos durante los cuales el servidor con categoría diplomática y consular cumple su función, tanto en planta externa como en planta interna, constituyen los lapsos de alternación —art. 36—.

Según el artículo 3º ibídem, “entiéndase por servicio exterior la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior”.

El ámbito de aplicación del Decreto 274 lo establece el artículo 2º así:

“Las disposiciones contenidas en este decreto son aplicables, en lo que de manera pertinente se señala en este decreto, a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a la carrera diplomática y consular”.

Todo lo anterior permite a la Sala afirmar que, si bien la equivalencia establecida por el Decreto-Ley 274 de 2000 del cargo de embajador con algunos cargos de la planta interna del ministerio, tiene por finalidad definir la ubicación adecuada de estos funcionarios del servicio exterior en la planta interna del ministerio a fin de cumplir los mandatos de los artículos 35 a 40 del mismo, esto es, de la alternación del personal en el servicio exterior y en el interno, por su naturaleza son disposiciones legales especiales y propias que determinan el nivel jerárquico al cual pertenecen dichos funcionarios, sin que deba hacerse analogía con las normas generales establecidas en el Decreto 2503 de 1998.

Por lo demás, tal como lo señala la señora Ministra de Relaciones en su consulta, los embajadores se consideran, de conformidad con la Convención de Viena de 1961, como jefes de misión y, por decisión del propio Ministro de Relaciones Exteriores, por medio de la Resolución 159 de 2003, en ellos se delegó la competencia para celebrar contratos en el exterior, tanto a nombre del ministerio como del fondo, sin límite de cuantía, así como la capacidad para ordenar el gasto por cualquier cuantía, lo cual significa que, por virtud del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tienen nivel directivo o ejecutivo, pues solamente en los servidores de tales niveles puede realizarse delegación de la facultad para contratar y, por lo mismo, para llevar la representación legal de las respectivas entidades en los procesos de contratación estatal.

Tal como lo señala la ministra consultante, el fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores no cuenta con planta de personal propia y, por lo mismo, sus actividades y funciones las cumple a través de los funcionarios de la planta de personal del ministerio y, por ello mismo, puede delegar el cumplimiento de sus funciones en los embajadores como jefes de misión. Su situación no difiere, en este aspecto, de lo que ocurre actualmente con el fondo de comunicaciones en el Ministerio de Comunicaciones, o de lo que ocurría en el Fondo Vial Nacional, cuando existía, adscrito al entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Así, las inhabilidades e incompatibilidades señaladas por la Ley 80 de 1993 u otras normas especiales, se predican en el fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, de quienes tienen su representación y administración o delegación, siendo funcionarios pertenecientes a la planta de personal del ministerio.

El régimen de alternación obligatorio, impone, además que estén en movimiento periódicamente los embajadores, por lo cual no puede hacer el intérprete una diferenciación para efectos de las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el artículo 8º de la Ley 80, entre los momentos en que ejercen su cargo en el exterior o cuando regresan al país, pues la ley no lo ha hecho. De otra parte, ¿cómo entender que sin existir norma expresa, respecto de un mismo funcionario puedan aplicarse en unos momentos y en otros no, las inhabilidades e incompatibilidades?

Esos mismos funcionarios, también pueden encontrarse en el territorio colombiano como consecuencia de comisiones recibidas desde el ministerio. ¿Cómo definir respecto de un proceso licitatorio si se ha de aplicar o no el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalado por la ley, cuando el funcionario puede estar por unos días en el país?

3. Concepto sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el estatuto de contratación de la administración pública, aplicable a los funcionarios públicos.

• Descripción general

“Los servidores públicos son las personas encargadas de cumplir y realizar las funciones y los fines de la estructura de poder del Estado. Para EVITAR que los intereses particulares INTERFIERAN con las funciones públicas, la Constitución y las leyes establecen un conjunto de requisitos y limitaciones para quienes se encuentran desempeñando cargos del Estado, comúnmente designadas como inhabilidades e incompatibilidades”(10).

Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios públicos en relación con la contratación estatal, están previstas en la Ley 80 de 1993, de manera general, y en algunos otros estatutos con carácter especial para determinadas actividades, en forma taxativa y son de aplicación restrictiva. Es decir que no pueden alegarse inhabilidades o incompatibilidades que no correspondan en un todo a las conductas descritas y penalizadas por el legislador, o que se deriven de la aplicación analógica o extensiva de dichas conductas.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos en general y, en especial, respecto de la contratación estatal, busca garantizar que el ejercicio de la función pública se haga con apego a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y publicidad que rigen dicha función, de acuerdo con lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política.

La función pública está al servicio de los intereses generales y está dirigida al adecuado cumplimiento de los fines del Estado, de modo que debe ejercerse para servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y, sin interferencia de intereses particulares que puedan atentar contra el interés general, que siempre prevalece sobre el interés particular.

Por esto, las prohibiciones y el régimen de inhabilidades-incompatibilidades de los servidores públicos, ocuparon especialmente la atención del constituyente de 1991, uno de cuyos objetivos fue el de sanear la administración y erradicar una serie de vicios que afectaban la gestión pública(11).

El constituyente, el legislador y la Corte han entendido la inhabilidad como una circunstancia o impedimento del individuo, para ejercer el cargo o para celebrar contratos, o que le restan mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado. Las inhabilidades se traducen en la prohibición legal de desempeñar un cargo determinado o de realizar una determinada actividad en la contratación estatal, independientemente de que el individuo pueda ejercer otros cargos o contratar con otras entidades(12). Es decir, hacen relación a la presencia de hechos anteriores que generan incapacidad jurídica para ejercer el cargo público o para contratar. Envuelve, por tanto el concepto de antelación en la ocurrencia de una circunstancia que impide ejercer un cargo o celebrar un determinado contrato.

Las inhabilidades son, entonces, de carácter preventivo y se predican de un individuo que no puede ejercer un cargo específico o celebrar un contrato por reunir, o concurrir en él circunstancias, o impedimentos, que en opinión del legislador lo hacen no idóneo para el ejercicio de una función determinada. Por ejemplo, el haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, descalifica a un individuo para el ejercicio de la función pública.

Por su parte las incompatibilidades, establecen límites y excepciones a la actividad del servidor público y buscan que no se confunda o entre en conflicto, el interés privado con el interés público. Hace relación con el ejercicio de un cargo en forma simultánea con el acaecimiento de un hecho: por ejemplo, ejercer dos cargos públicos; recibir 2 asignaciones del tesoro público, o celebrar contratos con determinados entes estatales mientras se encuentre en determinada circunstancia, entre otros.

Las incompatibilidades se definen como conductas o actividades en las que no puede incurrir el servidor público, en la medida que resultan incompatibles con su función pública. Este régimen busca evitar que el funcionario pueda valerse de la influencia inherente a su función para derivar cualquier tipo de provecho, personal o de un tercero.

“La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”.

La ley, determina cuándo no pueden coexistir dos actividades, en el caso de las incompatibilidades y en el caso de las inhabilidades, cuáles son las características del individuo (defectos o impedimentos) que impiden que acceda al ejercicio de la función pública.

Debe añadirse, entonces, que el denominado “Conflicto de intereses”, no es otra cosa que una modalidad específica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades prescrito por la ley.

El fin primordial de las normas sobre “Conflicto de intereses” es impedir que quien se encuentre dentro de las hipótesis previstas en la ley, participe en la toma de decisiones estatales, pues supone el legislador que el funcionario no tendrá la imparcialidad requerida para adoptar la decisión en forma objetiva y mirando primeramente los intereses colectivos o públicos.

El rigor en la exigencia de norma expresa sobre la definición de las circunstancias que originan o crean inhabilidades e incompatibilidades y la severidad de su especificidad en materia contractual, no puede romperse extendiéndolas a otras inferidas o no consagradas taxativamente.

Así lo ha señalado con precisión la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. Estas corporaciones en diferentes providencias y conceptos, reiteran una y otra vez tal principio rector del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, circunstancia que demuestra por sí sola la claridad y uniformidad de la tesis y doctrina, de los cuales, por vía de ejemplo, se citan los siguientes:

• Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fechas 30 de abril de 1991, magistrado ponente Javier Henao Hidrón, radicación 384 y 30 de octubre de 1996, magistrado ponente Roberto Suárez Franco; radicación 925.

Al segundo de los pronunciamientos citados pertenece el siguiente aparte:

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6º de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido (...)” (los resaltados no son del texto).

• Fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado, de noviembre 10 de 1993, expediente S-216 magistrado ponente Libardo Rodríguez Rodríguez. Dijo la corporación:

“La Sala hace notar que constituye principio fundamental de derecho público, deducido ... del artículo 6º de la actual normatividad constitucional, que en tanto que los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que expresamente les está asignado, los particulares tienen la posibilidad de realizar todo lo que no les está prohibido, principio este del que se deriva aquel según el cual las causales de inhabilidad o de incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente prescritas por la Constitución o la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva (...)” (los resaltados están fuera del texto).

• Fallo de la Corte Constitucional C-415 de 1994. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (C.C., arts. 1502 y 1503; L. 80/93, art. 6º) (...)

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (inhabilidad o incompatibilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o esta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde la justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado (...)” (los resaltados no son del texto).

La Corte, en Sentencia C-497 del 3 de noviembre de 1994, ha señalado en torno al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que la rigidez de este sistema normativo implica que su aplicación e interpretación debe ser, igualmente, restrictiva:

“(...) por razones de justicia y de seguridad jurídica, debe concluirse que dichas normas son de interpretación restrictiva, es decir, que únicamente se configura la incompatibilidad, si se dan exactamente las situaciones jurídicas descritas en abstracto por el respectivo precepto, las incompatibilidades lo son solamente en los términos en que lo establezca la Carta Política o la ley, con las características y dentro de las condiciones que las normas hayan precisado, por lo cual quedan excluidas las interpretaciones analógicas y extensivas” (resaltado fuera de texto).

Así, la ley, la jurisprudencia y la doctrina apuntan en un mismo sentido. Primero, las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades deben estar expresamente consagradas en la Constitución o en la ley.

Y segundo, las inhabilidades e incompatibilidades no permiten interpretaciones analógicas o extensivas.

A contrario sensu y por la misma razón jurídica, tampoco puede el intérprete excluir a ninguna de las personas señaladas taxativamente por la ley, so pretexto de consideraciones subjetivas o ad hoc. La taxatividad exigida por la Constitución y por la ley es, por consiguiente, de doble vía. Para que se pueda aplicar una excepción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades debe existir, del mismo modo, norma expresa.

4. Contenido y alcance de los artículos 8º, numeral 2º, y 9º de la Ley 80 de 1993. Aplicabilidad a la carrera diplomática y consular.

La consulta indaga específicamente, si los embajadores pueden catalogarse como funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, a los efectos de la aplicación de las incompatibilidades e inhabilidades señaladas en el numeral 2º del artículo 8º y en el artículo 9º de la Ley 80 de 1993, toda vez que dentro de las disposiciones de los decretos 2502 y 2503 de 1998, no se contemplaron los cargos de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Como quedó analizado en acápite anterior, la norma especial que regula la carrera diplomática y consular, catalogó a dichos funcionarios en el nivel directivo propio del Ministerio de Relaciones Exteriores, al especificar la equivalencia. Pero, adicionalmente, a la misma conclusión se llega si se considera que en ellos, tanto el Ministro de Relaciones Exteriores como el representante legal del fondo rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores (que es el mismo ministro), delegaron la competencia y capacidad de contratación de cada una de las respectivas entidades, delegación que no podría haberse realizado en cargos que no tuvieran tales niveles, según lo señala el artículo 12 de la Ley 80 de 1993.

No existiendo una norma especial que excluya a dichos cargos del régimen de la Ley 80 de 1993 y, en cambio sí, una norma especial, la contenida en el artículo 2º de la misma ley que los incluye, resulta obvio que respecto de los embajadores se predican las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en los artículos 8º y 9º del estatuto general de contratación de la administración.

Por lo demás, tal como se precisa en los antecedentes citados en la consulta, las embajadas pertenecen a la estructura del ministerio (D. 110/04, art. 4º, num. 6º) y se definen, según el artículo 29 ibídem, como:

“Unidades diplomáticas, representantes del Gobierno Nacional ante otros países, encargadas de ejecutar la política exterior bilateral, con capacidad delegada de negociar, acordar, y convenir términos de cooperación y concertación en asuntos de interés mutuo, especialmente en los campos políticos, social, económico, comercial, ambiental, científico, tecnológico y cultural”.

De esta forma, aunque los embajadores no hagan parte del personal encargado de adelantar, evaluar o adjudicar los contratos que celebre el Ministerio de Relaciones Exteriores o el fondo rotatorio del mismo en el país, ni tengan manejo del contrato que aquí se suscriba, es lo cierto que por su ubicación jerárquica directiva definida por la ley especial y porque, además, sí tienen capacidad de contratación a nombre del ministerio (Nación) en el exterior, les son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993 relacionadas con las inhabilidades e incompatibilidades, pues, como se dijo, la ley no contempló ninguna excepción para ellos, estén o no en el país.

Si bien es cierto que quienes ejercen el cargo de embajador de la República en el exterior, por su ubicación geográfica están distantes del país y que, por lo mismo, podría pensarse que no tendrían posibilidad de influir en los procesos de contratación que se adelantan en el interior del país bien por el ministerio directamente en lo de su competencia o por el fondo rotatorio en la suya, esto es, eventualmente no podrían incurrir en el conflicto de intereses a que se refiere la ley, es lo cierto que la ley de contratación estatal les es aplicable íntegramente y que, el estatuto especial de la carrera diplomática y consular, no previó excepción alguna para ellos.

Como se ha indicado antes, de conformidad con el artículo 2º, numerales 1º y 2º, de la Ley 80 de 1993, la contratación en el Ministerio de Relaciones Exteriores y en el fondo rotatorio del mismo, se rige por las disposiciones de este estatuto, por lo cual le resultan aplicables los artículos 8º, 9º y 10 del mismo, los cuales consagran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación.

Disponen las normas referidas:

“ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(...).

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

“a) (...).

b) Las personas que tengan vínculo de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c) (...).

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo”.

ART. 9º—De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, o si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

(...).

ART. 10.—De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, ni las persones jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos, en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

En relación con la primera de las disposiciones citadas del artículo 8º de la ley, es preciso señalar que estarán inhabilitados para contratar con el Ministerio de Relaciones Exteriores y con su fondo rotatorio, todos los parientes de los embajadores dentro de los grados allí señalados.

En relación con la segunda de las disposiciones transcritas del artículo 8º debe señalarse que la norma, al establecer la incompatibilidad respectiva, en relación con las personas jurídicas que pretendan celebrar contratos con la entidad estatal correspondiente, cuando el servidor público (embajador) en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta directiva de la entidad o su cónyuge, compañero o compañera permanente o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o civil de afinidad, tenga participación o desempeñe uno de los cargos de dirección o de manejo dentro de la sociedad.

Y es preciso el legislador al señalar o consagrar la inhabilidad exclusivamente respecto de personas jurídicas: corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas, figuras todas que en los términos y definiciones contenidas en las normas del Código Civil (arts. 633 y ss. y 2079 y ss.) y del Código de Comercio (arts. 98 y ss.), dan lugar siempre a la creación de personas jurídicas, con los atributos propios de estas: personalidad jurídica, capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y de representación judicial y extrajudicial.

De conformidad con el artículo 5º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, son catalogadas para los efectos de la contratación estatal como sociedades anónimas abiertas aquellas sociedades en las cuales se reúnan las siguientes condiciones:

1. Tengan más de trescientos accionistas.

2. Que ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento de las acciones en circulación.

3. Que sus acciones estén inscritas en bolsa de valores.

Corresponderá al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carácter de anónima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Finalmente debe decirse que, consecuencialmente, les será aplicable el artículo 9º en los casos de sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad y, por lo mismo, deberá retirarse del proceso licitatorio o deberá ceder el contrato en los términos del mismo.

Con base en las anteriores consideraciones, LA SALA RESPONDE:

1. No es la índole de las responsabilidades y de los requisitos para el desempeño del cargo de embajador lo que permite catalogarlos como servidores públicos del nivel directivo, sino la equivalencia que la propia ley hace de tales cargos, Decreto-Ley 274 de 2000 o estatuto de la carrera diplomática y consular. Pero, además, el solo hecho de que puedan ser delegatarios de las funciones de representación de las entidades estatales citadas para efectos de la contratación, los califica como tales al tenor del artículo 12 de la Ley 80 de 1993.

2. De conformidad con lo expuesto en el análisis precedente, se puede presentar la inhabilidad a que se refiere la pregunta número dos (2).

3 y 4. De conformidad con lo expuesto en el análisis precedente, la respuesta es igualmente afirmativa y, por ende, se podrían presentar las inhabilidades sobrevinientes a las que se refieren las preguntas números tres (3) y cuatro (4).

5. Por las razones expuestas en este concepto, no podría participar en licitaciones y concursos abiertos por el Ministerio de Relaciones Exteriores o por el fondo rotatorio del mismo, la persona que se encuentre dentro de los grados de parentesco a que se refiere el artículo 8º, literales b) y, d) de la Ley 80 de 1993.

Por la secretaría transcríbase a la señora Ministra de Relaciones Exteriores y envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio Augusto Rodríguez Arce, presidente de la Sala—Susana Montes de Echeverri—Augusto Trejos Jaramillo—Gustavo E. Aponte Santos.

Elizabeth Castro Reyes, secretaria de la Sala.

(1) En la Sentencia C-563 de 2000 se transcriben apartes de la C-746 de 1999, en la cual expuso la Corte: “(...) Al respecto, conviene señalar que el origen de creación de un régimen: constitucional o legal, no es el único criterio para diferenciar si un régimen es especial o no, pues, al legislador le corresponde, al hacer las determinaciones del caso, atender la propia naturaleza del régimen y las consecuencias que su decisión implica. Consecuencias que adquieren trascendencia, como es el hecho de que sobre un determinado régimen de creación legal, la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene o no la competencia señalada en el artículo 130 de la Constitución.

Por ello resulta constitucional que, dentro de la facultad del legislador (Constitución, art. 150), este determine, como ocurrió en el presente caso, que los regímenes especiales de creación legal, a los que se refiere el artículo 4º de la Ley 443, corresponda a la Comisión Nacional del Servicio Civil, su administración y vigilancia, en la forma como lo dispone el artículo 130 de la Constitución.

c) Y, finalmente, respecto de la competencia administrativa y de vigilancia de la comisión sobre la carrera general de los servidores del Estado (C.P., art. 125), las facultades de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no reviste la menor duda.

En consecuencia, por lo explicado, el parágrafo 1º demandado, no resulta inconstitucional por el cargo expuesto por el demandante. Por el contrario, este parágrafo recoge la interpretación constitucional que la Corte ha hecho sobre la diferencia de regímenes especiales y regímenes específicos”.

(2) Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias contenidas en el artículo 1.6 de la Ley 573 de 2000 para “dictar las normas que regulan el servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”. Mediante Sentencia C-504 de 2001 se declaró exequible la expresión “dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular”, solamente por los cargos analizados y ordenó estarse a lo dispuesto en la Sentencia C-401 de 2001 que declaró exequible la expresión “así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”, contenida en el numeral transcrito. En Sentencia C-292 de 2001 se expuso, en cuanto a la regulación del servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular: “La Corte no advierte que con esos desarrollos el Gobierno Nacional haya desbordado las facultades que le fueron conferidas por el legislador pues aquel se limitó a expedir la normatividad para la cual las había solicitado”.

(3) No obstante, a pesar de que en todo lo concerniente a la carrera diplomática y consular el Decreto-Ley 274 tiene fuerza preferente, dada su especialidad, la Ley 443 se aplica de manera supletiva en aquellas materias no reguladas en aquel estatuto. Conforme al artículo 3º, parágrafo 1º de esta “en caso de vacíos de las normas que regulan las carreras especiales a las cuales se refiere la Constitución Política, serán aplicadas las disposiciones contenidas en la presente ley y sus complementarias y reglamentarias”.

(4) En vigencia de la normatividad anterior al Decreto 274, “las equivalencias entre las categorías del escalafón de la carrera (diplomática y consular), los cargos del servicio exterior y los cargos de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, para todos los efectos...” —D. 10/92, art. 12—, comprendían los cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor y directivo existentes en el ministerio, lo que permitió a la doctrina y a la jurisprudencia concluir que los cargos de “profesional universitario, inclusive, hacia arriba (...) son de carrera diplomática y consular con las excepciones de libre nombramiento y remoción, consignadas en el artículo 5º del Decreto Extraordinario 10 de 1992, los demás cargos —hacia abajo— son de carrera administrativa y se rigen por las disposiciones generales de la Ley 27 de 1992” y, teniendo en cuenta las categorías de esta carrera, se concluía que “... la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores tiene un grupo de empleos de inferior categoría, por debajo de la correspondiente a tercer secretario o profesional universitario que le es equivalente, como son los del nivel técnico y asistencial, estos últimos son de carrera administrativa y los demás y sus equivalentes en el servicio interno, son de carrera diplomática y consular” —Conc. S. de Consulta, Rad. 767 de dic. 19/95—, acogido por la Corte Constitucional en Sentencia C-616 de 1996.

(5) El Decreto 1173 de 1999 que modificó el 1572 de 1998, en el artículo 158 dispone “se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquel no sea inferior a la de este”, noción que se aplica con matices diferentes a la carrera diplomática y consular.

(6) “ART. 38.—Obligatoriedad. Es deber de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular prestar su servicio en planta interna de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 12 de este estatuto. Este deber constituye condición necesaria para la aplicación de la alternación en beneficio del servicio exterior. Por lo tanto, el funcionario de carrera diplomática y consular que rehusare cumplir una designación en planta interna, en la forma prevista en dicho parágrafo, será retirado de la carrera diplomática y consular y, consecuentemente, del servicio. PAR.—Igual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales”.

(7) Según la información suministrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores el antecedente consolidado más reciente de la planta externa está contenido en los decretos 2863 y 2864 de 1966. En adelante se han expedido numerosísimos decretos modificatorios de tal planta, sin que se haya adoptado una planta íntegra. // El artículo 53 del Decreto 274 regula la “comisión para situaciones especiales” de los funcionarios de la carrera diplomática y consular para desempeñar en planta externa o en planta interna cargos pertenecientes a aquella correspondientes a categorías superiores o inferiores a aquella a la cual perteneciere el funcionario dentro del escalafón del artículo 10.

(8) La Corte en Sentencia 292 de 2001 expresó: “La comisión en planta interna de funcionarios que se encuentran en planta externa se explica en razón de la alternación como institución inherente al servicio exterior y ello explica que sea posible designar en un cargo inferior a quien en planta externa ocupa un cargo superior”.

(9) Decreto 274, artículo 39, parágrafo 2º: “Cuando para aplicar la alternación se designare el funcionario en un cargo correspondiente a la categoría en la cual estuviere escalafonado o su equivalente en planta interna, se realizará un traslado. En los demás casos la designación tendrá lugar mediante comisión para situaciones especiales”.

(10) Inhabilidades-incompatibilidades. Prohibiciones e impedimentos de los servidores públicos, Departamento Administrativo de la Función Pública.

(11) Atehortúa Ríos, Carlos Alberto. Inhabilidades, control y responsabilidad en la contratación estatal, 1995.

(12) Extractado de las sentencias C-546 del 25 de noviembre de 1993, magistrado ponente doctor Carlos Gaviria, citado en el documento Inhabilidades-incompatibilidades. Prohibiciones e impedimentos de los servidores públicos, Departamento Administrativo de la Función Pública.

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