Concepto 1588 de agosto 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.583

Consejeros Ponentes:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Dra. Susana Montes de Echeverri

Ref.: Fiduagraria Régimen jurídico

Empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta:

Filiales:

• Régimen jurídico

• Designación del representante legal

Bogotá, D.C., diez y nueve agosto dedos mil cuatro.

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, doctor Carlos Gustavo Cano Sáenz, consulta a la Sala sobre la interpretación que debe darse a los numerales 4º y 5º del artículo 94 y al artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en relación con la competencia para designar al representante legal de la compañía denominada Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A.

Explica que Fiduagraria es una sociedad anónima, en la cual el Banco Agrario de Colombia S.A., sociedad de economía mixta sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, es propietario del 94.5% y otras personas públicas y privadas lo son del porcentaje restante.

Considera que “existe falta de claridad y precisión de las normas aplicables, respecto de quien es la persona u órgano competente para hacer la designación de su representante legal” y plantea la siguiente disyuntiva:

• “Si se asume que el régimen aplicable a Fiduagraria S.A., es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, el representante legal lo nombraría el Presidente de la República.

• Si se asume que el régimen aplicable es el propio de las sociedades de economía mixta, a las cuales se les aplican las normas de derecho privado, se concluiría que la designación del representante legal corresponde a la junta directiva de la sociedad, posición esta última que sería concordante con la práctica llevada a cabo en Fiduagraria S.A. hasta la fecha”.

Prosigue la consulta analizando el régimen de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado a que hace referencia el artículo 94.1 de la Ley 489 de 1998, concluyendo que Fiduagraria S.A. es una filial del Banco Agrario de Colombia S.A. porque esta entidad crediticia, sociedad de economía mixta, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, posee más del 51% del capital. Según el numeral 4º del mismo artículo a las filiales de las empresas industriales y comerciales se les aplica el derecho comercial, incluso a las que tengan el 100% del capital de propiedad del Estado. Sin embargo el numeral 5º del artículo expresa que cuando en las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado participen particulares, ellas se “sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta”. Como a su vez el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489, estatuye que cuando en una sociedad de economía mixta el Estado participa en un porcentaje igual o superior al 90% del capital, debe someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se encuentra, paradójicamente, que una sociedad constituida entre empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo capital es 100% estatal, tiene régimen privado, mientras que una sociedad filial con participación de capital privado, está sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado “el cual resultaría más inclinado al derecho público que el de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado en las que no existe capital privado”.

Afirma entonces, que la remisión que hace el numeral 5º del artículo 94 al régimen de las sociedades de economía mixta como el aplicable a las filiales con participación estatal del 90% o superior, debe interpretarse en forma sistemática, es decir, dentro del contexto de todo el artículo 94, encontrando que dicha norma se refiere al régimen de sociedades de economía mixta en general y no a la excepción, que son aquellas en las que el Estado posea el 90% del capital o más. Concluye que la competencia para designar el representante legal de esas filiales de empresas industriales y comerciales del Estado se radica en las juntas directivas, por aplicación del régimen de las sociedades anónimas, al cual se llega cuando se verifica que ni la legislación de las sociedades de economía mixta, ni el estatuto orgánico del sistema financiero, para el caso de Fiduagraria S.A., estatuyen quién debe designar al representante legal. Aclara finalmente que los estatutos de esa sociedad fiduciaria fijan la competencia en la junta directiva.

Con base en lo anterior, consulta:

1. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a Fiduagraria S.A. en atención a su condición de filial del Banco Agrario de Colombia S.A.?

2. ¿A quién corresponde la designación del representante legal de Fiduagraria S.A.?

Para responder la consulta, la Sala estudiará los siguientes temas:

1. Tratamiento legal de las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en la Ley 489 de 1998.

2. Las sociedades fiduciarias como filiales de los establecimientos bancarios en la Ley 45 de 1990 y en el estatuto orgánico del sistema financiero.

Consideraciones

1. Tratamiento legal de las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta en la Ley 489 de 1998.

Para efectos del análisis de la consulta, la Sala considera importante precisar, a la luz de la estructura de la rama ejecutiva del poder público plasmada y desarrollada en la Ley 489 de 1998, el tema de las empresas filiales de entidades públicas.

Una primera observación muestra que la ley se refiere directamente a las filiales en las siguientes normas:

a) En el parágrafo del artículo 49, en el cual se estatuye que

“Las entidades descentralizadas indirectas y las filialesde lasempresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedadesde economíamixta se constituiránconarreglo a las disposiciones de la presente ley,y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se trataredeentidades deeseorden o del gobernador o el alcalde entratándose de entidades del orden departamental o municipal” (resaltado no es del texto original).

b) Posteriormente, el artículo 94, regula la asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado de sus filiales, así:

“ART. 94.—Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales su rigen por las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

1. Filiales de las empresas industriales y comerciales.

Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquella en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.

2. Características jurídicas.

Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.

3. Creación de filiales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo concejo distrital o municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.

4. Régimen jurídico.

El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.

5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares.

Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.

6. Control administrativo sobre las empresas filiales.

En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen”.

c) Por último, el artículo 109 de la ley, acerca del control administrativo, establece que:

“ART. 109.—Control de las entidades descentralizadas indirectos y de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado. El control administrativo sobre las actividades y programas de las entidades descentralizadas indirectas se ejercerá mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de deliberación y dirección de la entidad.

Igual regla se aplicará en relación con las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta”.

Frente a las normas transcritas es preciso hacer las siguientes precisiones:

1. De conformidad con el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, la creación de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado como las llamaba la legislación anterior, y la de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se hará de acuerdo con las disposiciones de la misma, yen todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden, o del gobernador o alcalde entratándose de entidades del orden departamental o municipal”, según el caso.

Sin embargo, al tenor del artículo 94, numeral 3º de la ley, “Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o elacuerdo del respectivo concejo distrital o municipal (...)”.

Existe, pues, una aparente contradicción entre las normas citadas, pues en la primera parecería que solo se exige la autorización del representante legal de la correspondiente entidad territorial, al paso que en la segunda se exige la autorización del legislador, de la asamblea departamental o del concejo municipal, según el caso.

Desde luego, es claro que prima la segunda, porque la primera de las normas citadas remite a las disposiciones de la ley, entre las cuales está la exigencia prevista en el artículo 94, por lo cual debe existir la correspondiente autorización del legislador, de la asamblea o del concejo.

2. De conformidad con el artículo 94 de la Ley 489, pueden efectuarse asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado entre sí, o de estas con otras entidades descentralizadas y/o entidades territoriales, y, como consecuencia, crearse entidades descentralizadas indirectas o empresas y sociedades filiales de empresas industriales o de sociedades de economía mixta.

3. La regla general consagrada en la primera parte del citado artículo 94, es que las empresas y sociedades indirectas o las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta que se creen con la participación exclusiva deentidades públicas (solo empresas industriales y comerciales, o entre estas y otras entidades descentralizadas y/o entidades territoriales), se rigen por las disposiciones establecidas en el acto de su creación y en el Código de Comercio.

Sin embargo, ese mismo artículo 94 de la Ley 489 señala que en los siguientes aspectos, se aplican las disposiciones especiales allí establecidas:

a) Se consideran empresas filiales de otra, aquellas empresas indirectas en las cuales una empresa industrial y comercial del Estado tenga participación en el capital en porcentaje igual o superior al 51%. Por consiguiente, si no hay la participación de una entidad descentralizada con tal porcentaje, no se catalogará como filial sino que tendrá las disposiciones propias de las entidades descentralizadas indirectas.

b) Si en el capital de la empresa filial participan más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad territorial, deberá organizarse esa filial como sociedad comercial, bajo las reglas del Código de Comercio y, por consiguiente, no podrá tener la naturaleza de empresa industrial y comercial.

c) Si en la filial existe participación de particulares, debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley para las sociedades de economía mixta. Esto es, se remite en su organización y régimen jurídico, a las disposiciones de los artículos 97 y siguientes de la Ley 489 de 1998, según los cuales, cuando la participación del capital público o estatal, en la filial que se crea, sea o exceda del 90%, se aplicarán las reglas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.

¿Cuándo puede concluirse que la participación en el capital de la filial es estatal o público en porcentaje de 90% o más?

Naturalmente cuando pertenece a una empresa industrial o comercial del Estado. Pero, tratándose de sociedades de economía mixta, deberá analizarse cuál es la participación del capital público en esa sociedad para determinar cuál es la participación del capital público en la filial. Esta determinación deberá hacerse en cada caso.

Esta particular regulación, por lo menos resulta un tanto extraña y no parece armonizar como el espíritu general de la ley, pues crea una diferencia entre empresas filiales (1) sin justificación jurídica suficiente: si su capital es 100% público, se aplican las normas del Código de Comercio; pero, si el capital estatal es del 90% o más, sin llegar 100% y esa diferencia constituye participación de capital privado minoritario, se aplican las reglas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, esto es, de régimen público.

Con todo, esa es la regulación del legislador que no se podrá dejar de aplicar si no existe un cambio en la normatividad.

d) En el acto de constitución de esa empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deben determinarse los instrumentos o mecanismos a través de los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que tenga la participación mayoritaria, asegure la gestión de esa filial con los planes y programas y las políticas del sector administrativo al cual pertenezca.

e) Por su parte, el artículo 109 de la ley, reitera la norma general del Código de Comercio aplicable a las sociedades, aplicándola a las entidades descentralizadas indirectas (o de segundo grado) y de las filiales de los empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, pues dispone que el control administrativo sobre lasactividades y programas se ejercerá a través de la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o de sus delegados, en los órganos internos de deliberación y dirección de la entidad, esto esejerciendo los derechos de socio.

Ahora bien, para el caso bajo análisis es necesario recordar que el fundamento esencial de la descentralización por servicios, fue el de reconocer que el Estado en múltiples casos toma decisiones que corresponden a criterios diferentes a los puramente políticos y que esas decisiones recaen, bien sobre servicios de naturaleza administrativa o técnica o bien sobre asuntos de naturaleza industrial, comercial, financiero, etc., y que, por lo tanto, deben existir unas entidades especializadas con autonomía jurídica de mayor o menor grado, según se actúe como Estado o como particular. Se entiende entonces, que desde el punto de vista jurídico, la naturaleza de los asuntos o negocios que administra la entidad condiciona el régimen legal aplicable y que ese régimen se hace cada vez más flexible a medida que dichos asuntos o negocios acercan a los ámbitos privados, donde los principios dominantes son la competencia y el ánimo de lucro. Es por esto que en la actual estructura del sector descentralizado por servicios, se identifica una variada gama de entidades, que van desde el clásico establecimiento público, que se ocupa de servicios administrativos o técnicos, hasta compañías petroleras o de telecomunicaciones, hospitales, empresas de acueductos, aseo, fondos de pensiones, entidades bancarias, compañías de seguros, sociedades fiduciarias, etc., que adoptan diversas figuras jurídicas como son, entre otras, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, las sociedades públicas, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las filiales de cada una de ellas. La realidad es que la tipología de entidades administrativas se amplió en forma significativa y ya no es posible enmarcarlas a todas en la clasificación tradicional de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

Otro elemento esencial en materia de estructura descentralizada consiste en que la naturaleza jurídica que se seleccione para crear y organizar cada entidad, conlleva necesariamente un régimen jurídico específico propio de esa naturaleza.

De otra parte, la Sala destaca que el nuevo estatuto básico de las entidades públicas, Ley 489 de 1998, creó formas asociativas y figuras jurídicas para las entidades públicas descentralizadas diferentes a las clásicas previstas con el Decreto 3130 de 1968. Por lo cual era obvio que tenía que derogar dicho decreto sin reproducir su artículo 4º, eliminando, de esta manera, la obligación de clasificar a las entidades descentralizadas indirectas, esto es a las personas jurídicas originadas en la asociación entre la Nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios o entre ellas y personas particulares en alguno de los tres tipos de entidades descentralizadas del Decreto-Ley 1050 de 1968.

El análisis anterior es esencial para comprender por qué hoy, a la luz de las nuevas normas sobre la descentralización por servicios, no se adquiere que las nuevas figuras que aparecen en la estructura, entre ellas las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, sean a su vez empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta. Es más, ellas deben adoptar su naturaleza propia de filiales, bien de empresa o bien de sociedad para determinar el régimen aplicable.

En este contexto, para la Sala es claro que la Ley 489 contempla las filiales como organismos con naturaleza jurídica propia, individualizada, y que, además, ellas pueden ser de dos clases: las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado y las filiales de sociedades de economía mixta; unas y otras, en sus actos, contratos, servidores y en sus relaciones con terceros, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria, salvo cuando tengan participación de capital privado, evento en el cual se aplicarán las reglas previstas por la ley pera las sociedades de economía mixta, en la forma antes explicada.

Ahora bien, ya se dijo que el legislador reconoce la posibilidad jurídica de la existencia de filiales de sociedades de economía mixta (arts. 49 y 109) y también que la Ley 489 dispuso que su régimen fuera el del Código de Comercio, salvo cuando en su capital participen particulares, evento en el cual se aplicarán las reglas propias de las sociedades de economía mixta: si el aporte de capital estatal es igual o superior al 90%, tendrán régimen igual al de las empresas industriales y comerciales del Estado.

En este orden de ideas y salvo en el caso de excepción antes descrito, al revisar la legislación comercial se encuentra que la competencia para designar al representante legal de la sociedad filial debe ser la que señalen sus estatutos y a falta de disposición, en el caso de las anónimas, será la junta directiva al tenor del artículo 440 del Código de Comercio.

Ahora bien, de conformidad con el inciso 3º del artículo 68 de la misma Ley 489 de 1998,

“Los organismos y entidades descentralizados sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley”.

La Constitución Política dispone en su artículo 150, numeral 19, letra d):

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...).

19. Dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público;”

De otra parte, el artículo 335 de la misma Constitución estatuye que:

“Las actividades financiera, bursátil, asegurada y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

En desarrollo de este mandato el Congreso de la República expidió la Ley 35 de 1993, que tiene el carácter de ley marco, y en desarrollo de la misma el Gobierno Nacional dictó el Decreto 663 de 1993, el cual reguló específicamente el régimen de entidades filiales de las del sector financiero.

En consecuencia, como las entidades que desarrollan actividades financieras, bursátiles, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, tienen un régimen jurídico especial por mandato de la Constitución Política, estatuido conforme a la Ley 35 de 1993 por el Decreto 663 de 1993, para los efectos de las filiales de las entidades públicas a las cuales se contrae el análisis de este concepto, debe aplicarse este régimen especial en obedecimiento a lo que prescribe el inciso 3º del artículo 68 de la Ley 489 de 1998.

2. Naturaleza de las sociedades fiduciarias públicas como filiales de establecimientos bancarios. La Ley 45 de 1990 y el actual estatuto orgánico del sistema financiero (EOSF). Decreto-Ley 663 de 1993.

Es sabido que la Ley 45 de 1990 “por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, (...), se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”, transformó el concepto de banca general o universal, en el cual un establecimiento bancario concentraba la prestación directa de múltiples servicios financieros, por el de banca especializada, en el que algunos de esos servicios deben prestarse por sociedades fundadas expresamente para desarrollarlos. Este es el caso de las sociedades fiduciarias. En efecto, antes de la Ley 45 era permitido a los bancos ofrecer y operar directamente servicios fiduciarios, tarea que se cumplía a través de dependencias internas estructuradas para atender esos negocios. A partir de la Ley 45 se prohibió a los establecimientos de crédito prestar servicios fiduciarios, salvo unas pocas operaciones y se ordenó desmontar las secciones correspondientes, al tenor del artículo 6º de la ley.

Simultáneamente la ley en sus artículos 1º y 2º señaló:

“CAPÍTULO I

Filiales de servicios y operaciones novedosas

ART. 1º—Inversión en sociedades de servicios financieros. Los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial podrán participar en el capital de sociedades fiduciarias, de arrendamiento financiero o leasing, comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, siempre que se observen los siguientes requisitos:

a) Las entidades de servicios deberán organizarse con arreglo a las normas de los establecimientos bancarios, tener objeto exclusivo y revestir la forma de sociedad anónima; también podrán constituirse bajo la forma de cooperativas cuando se trate de una filial de servicios financieros constituida por bancos, corporaciones financieras o compañías de financiamiento comercial, de naturaleza cooperativa;

(...).

c) La participación en el capital no podrá ser inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones suscritas, ya sea directamente o con el concurso de otras sociedades vinculadas a la matriz, salvo que se trate de aquellas que se organicen como almacenes generales de depósito, en cuyo caso tal participación puede ser inferior.

ART. 2º—Prohibiciones a las sociedades de servicios financieros. Las sociedades filiales de que trata el artículo anterior se someterán a las siguientes reglas:

a) No podrán adquirir o poseer a ningún título acciones, cuotas, partes de interés o aportes sociales de carácter cooperativo en cualquier clase de sociedades o asociaciones, salvo que se trate de la inversión a que alude el artículo 5º de la presente ley o de bienes recibidos en pago, caso este en el cual se aplicarán las normas que rigen para los establecimientos bancarios. No obstante, las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías podrán adquirir acciones de conformidad con las disposiciones que rigen su actividad;

b) Sus administradores y representantes legales no ser administradores o empleados del establecimiento matriz. Sin embargo, podrán formar parte de sus juntas directivas los directores de la matriz o sus representantes legales (...);

c) No podrán adquirir acciones de la matriz ni de la subordinadas de esta;

d) Cuando se trata de sociedades fiduciarias, de comisionistas de bolsa y de sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, no podrán adquirir ni negociar títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias, salvo que se trate de operaciones de las sociedades comisionistas originadas en la celebración de contratos de comisión para la compra y venta de valores, los cuales se sujetarán a las reglas que para el efecto dicte la Comisión Nacional de Valores.

La Ley 45 de 1990 fue incorporada en el Decreto-Ley 1730 de 1991 que fue el primer EOSF, actualizado posteriormente por el Decreto-Ley 663 de 1993, actual EOSF; en su artículo 119.1 se autoriza a los bancos para invertir en sociedades filiales fiduciarias. Su tenor es como sigue

ART. 119.—Régimen de filiales de servicios financieros y comisionistas de bolsa. Los bancos, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamiento comercial podrán participar en el capital de sociedades fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, siempre que se observen los siguientes requisitos:

a) Las entidades mencionadas deberán organizarse con arreglo a las normas de los establecimientos bancarios, tener objeto exclusivo y revestir la forma de sociedad anónima; también podrán constituirse bajo la forma de cooperativas cuando se trate de una filial de servicios financieros o constituida por bancos, corporaciones financieras o compañías de financiamiento comercial, de naturaleza cooperativa;

(...).

c) La participación en el capital no podrá ser inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones suscritas, ya sea directamente o con el concurso de otras sociedades vinculadas a la matriz, salvo que se trate de aquellas que se organicen como almacenes generales de depósito, en cuyo caso tal participación puede ser inferior.

De la anterior transcripción surgen las siguientes características principales para las compañías fiduciarias creadas por entidades del sector financiero:

a) La inversión para crearlas es autorizada por la ley.

b) La inversión de la matriz en la filial no puede ser inferior al 51% del capital, lo cual define su naturaleza de compañía subordinada.

c) Las filiales deben constituirse necesariamente como sociedades anónimas.

d) La ley no distingue si la inversión en la filial la hace una entidad financiera privada o de capital total o parcialmente estatal. La autorización legal obra para todas.

Como se observa, esta reglamentación, salvo la señalada en el literal d) anterior, es idéntica a la prevista en la Ley 489 de 1998 artículos 94 y 109. Pero, como se trata de una reglamentación especial y específica, de aplicación preferente como lo señala el artículo 68 ibídem, a ella ha de estarse en todo cuanto atañe con la organización de filiales por las entidades financieras del sector estatal.

No sobra mencionar, que esta clase de filiales surgen en el derecho financiero antes de la expedición de la Ley 489 de 1998, norma de derecho administrativo que como ya se explicó, acoge esta figura con dos posibles orígenes: como filial de una empresa industrial y comercial del Estado o de una sociedad de economía mixta.

Esta situación, podría conducir a pensar que la sociedad filial creada bajo las disposiciones anteriores a la Ley 489, en la que el Estado tuviera una participación igual o superior al 90% del capital debería someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado de acuerdo con el artículo 3º del Decreto-Ley 130 de 1976 y, por tanto, su representante legal sería designado por el Presidente de la República.

Pero, como el sector financiero tiene una regulación propia, así prevista por la propia Carta Política, no es posible arribar a esa conclusión. Por el contrario, debe darse aplicación a ese régimen propio por mandato de ella.

Por todo lo dicho, es evidente que la Ley 489 de 1998 no tiene un efecto específico sobre las sociedades fiduciarias filiales de los bancos oficiales, puesto que ellas siguen rigiéndose en general por su estatuto propio (EOSF) y el Código de Comercio.

No obstante lo anterior, nuevamente se menciona que la Ley 489 dio reconocimiento a la noción de filial como una entidad posible, en el derecho administrativo con características y regulación propias, de manera que así deben denominarse en sus estatutos.

Con base en las consideraciones anteriores LA SALA RESPONDE:

1. El régimen legal aplicable a Fiduagraria S.A. es el de las sociedades filiales de establecimientos bancarios contenido en el EOSF y el de las sociedades anónimas establecido en el Código de Comercio, todo en virtud de las disposiciones constitucionales citadas y la regulación del artículo 68 de la Ley 489 de 1998.

2. La designación de representante legal de Fiduagraria S.A. corresponde a su junta directiva.

Transcríbase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Presidente—Gustavo E. Aponte Santos—Gloria Duque Hernández—Susana Montes de Echeverri.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) Son filiales de una empresa industrial y comercial del Estado, aquellas empresas en las que la participación de esta en su capital es igual o superior al 51% (art. 94, num. 1º).

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