Concepto 1595 de diciembre 13 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

EXTINCIÓN DE DOMINIO

INCIDENCIA EN PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN O DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Radicación Nº 1595

Bogotá, D.C., diciembre trece de dos mil cuatro.

El señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo formuló consulta a la Sala sobre el régimen de extinción de dominio y su incidencia en los procesos de reestructuración o en la liquidación forzosa que versen sobre los mismos bienes, derechos o intereses sociales. Al efecto, planteó las siguientes preguntas:

“1. ¿Cuál régimen jurídico tiene preferencia o prevalencia: el de la extinción de dominio o el de la insolvencia? Es decir, en un caso de conflicto entre los dos regímenes, ¿cuál interés jurídico prevalece? ¿Uno de los dos procesos debe terminar o es posible que ambos subsistan?

2. ¿Si no existe ninguna incompatibilidad para que una empresa objeto de un proceso de extinción de dominio sea también objeto de un proceso o trámite concursal o paraconcursal de insolvencia, como son la liquidación obligatoria, los acuerdos de reestructuración y la liquidación voluntaria?

2.1. ¿Qué trámite debe seguirse en el evento en que un derecho que esté en discusión en el proceso de extinción de dominio sea alegado en el proceso de insolvencia?

Por ejemplo, si un supuesto proveedor del deudor, posible testaferro de la persona objeto del proceso de extinción de dominio, presenta una acreencia dentro del proceso concursal, ¿qué trámite debe seguirse para decidir sobre la calificación y graduación de créditos o sobre la adjudicación de bienes dentro de un proceso de insolvencia, teniendo en cuenta que sería necesario inmiscuirse en asuntos que están siendo discutidos en el proceso de extinción de dominio? ¿Habría lugar a la configuración de la figura de la prejudicialidad, quedando estancado el proceso concursal hasta que haya una decisión sobre el particular en el proceso de extinción de dominio, máxime teniendo en cuenta que los acuerdos de reestructuración no son procesos y que en la liquidación obligatoria hay norma expresa que rechaza la prejudicialidad?

2.2. ¿Qué consecuencia debe seguirse en el evento en que un acuerdo de reestructuración no pueda ser cumplido, por cuanto los bienes de la empresa están afectos al proceso de extinción de dominio? ¿Debe seguirse como consecuencia la liquidación de la empresa, en los términos del numeral 2º del artículo 36 de la Ley 550 de 1999 o qué debe hacerse para evitar que el promotor y el ente nominador del acuerdo de reestructuración incurran en incumplimiento de sus funciones y las consecuentes sanciones por parte de los organismos de control? Es necesario advertir que, en nuestra consideración, la liquidación obligatoria no tendría sentido por cuanto no podría disponerse de los bienes del deudor.

2.3. ¿Qué consecuencia debe seguirse si al iniciar un proceso de liquidación obligatoria se evidencia que todos los bienes de la empresa son objeto del proceso de extinción de dominio y han sido incautados? ¿Puede darse por terminada la liquidación de la empresa o debe esperarse a lo que sea decidido en el proceso de extinción de dominio?

3. Suponiendo que sí existe incompatibilidad para adelantar simultáneamente un proceso de extinción de dominio y uno de insolvencia:

3.1. ¿La empresa objeto de un proceso de extinción de dominio que esté en graves dificultades económicas, cómo debe afrontar el problema de insolvencia? Es decir, ¿Qué ocurre con las obligaciones a favor de los acreedores de estas empresas insolventes que están siendo objeto de un proceso de extinción de dominio y cómo debe ser protegida la empresa como unidad de explotación económica?

3.2. ¿Cómo debe abordarse el tema del desarrollo del objeto social por parte del agente o depositario señalado para el efecto por la ley cuando la empresa está en estado de insolvencia? ¿Qué obligaciones y responsabilidades le caben?”.

Como antecedente de su consulta, el señor ministro señala algunas de las dificultades que se han presentado en los procesos concursales y de reestructuración que adelanta la Superintendencia de Sociedades con ocasión de las medidas cautelares o de la incautación de bienes dentro de los procesos de extinción de dominio.

Para resolver la Sala CONSIDERA:

I. Marco normativo

a) Marco constitucional.

La Constitución Política en el artículo 58, garantiza el derecho a la propiedad privada y en general, los derechos adquiridos con justo título y buena fe.

En concordancia con lo anterior, el artículo 34 de la misma Carta consagra la figura de la extinción de dominio que se aplica a los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. El Estado tiene el deber constitucional de garantizar el derecho de propiedad, el ejercicio de las actividades económicas, la libertad de empresa y en general la iniciativa privada, siempre que exista un justo título en su adquisición, pues está de por medio el interés público inmerso en los procesos de extinción.

El problema jurídico de fondo que se plantea en la consulta, consiste en determinar si es viable adelantar simultáneamente el proceso concursal y el de extinción de dominio cuando estos versen sobre los mismos bienes o derechos sociales.

En este análisis se deberá tener en cuenta que la finalidad de la extinción de dominio, en los términos señalados por la Corte Constitucional es la de garantizar “(...) un orden justo (que) solo puede ser fruto de unas prácticas sociales coherentes con esos fundamentos. No se puede asegurar orden justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino ilícitamente y si en el ejercicio de los derechos lícitamente adquiridos priman intereses egoístas sobre los intereses generales” (1) .

b) Marco legal. Proceso de extinción de dominio.

1. El proceso de extinción de dominio.

La Ley 793 de 2002, “por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio”, define esta acción, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Concepto. La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Esta acción es autónoma en los términos de la presente ley”.

De la definición legal, se resalta el hecho de estar estructurada como una acción de carácter real y de contenido patrimonial que puede recaer sobre todo tipo de bienes, siempre que sean susceptibles de valoración económica.

Al respecto, disponen los artículos 3º y 4º de la misma ley:

“ART. 3º—De los bienes. Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos.

Cuando no resultare posible ubicar, o extinguir el dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la sentencia, podrá el juez declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes del mismo titular. Lo dispuesto en el presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa”.

ART. 4º—De la naturaleza de la acción. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos. Esta acción es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa.

Procederá la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando dichos bienes correspondan a cualquiera de los eventos previstos en el artículo 2º” (2) .

Como quiera que la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso de extinción de dominio depende en gran medida de la facultad de secuestrar y embargar los bienes cuya persecución va a iniciarse, el artículo 12 de la Ley 793 de 2002, faculta al fiscal para decretar las medidas cautelares sobre los bienes objeto de esta acción o para solicitar al juez competente la adopción de las mismas.

Como es sabido, las medidas cautelares que se decreten sobre un determinado bien o derecho tienen la virtualidad de sacarlo del comercio y de limitar el derecho de disposición sobre el mismo y sobre sus frutos, hasta que se profiera la sentencia definitiva.

Del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, vale la pena señalar el procedimiento estructurado para los terceros que tengan interés en hacerse parte dentro del proceso de extinción de dominio, así:

a) Una vez notificada la resolución de inicio, se dispondrá el emplazamiento por medio de edicto, que se fijará por 5 días en la secretaría y se publicará en un periódico de amplia circulación y en una radiodifusora, a quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios, según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.

b) Los emplazados que no comparezcan al proceso, estarán representados por un curador ad litem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor del afectado.

c) El período probatorio es de 5 días para solicitar pruebas y de 30 días para practicarlas. Pueden pedirlas todos los intervinientes “para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables”.

d) Concluido el término probatorio, los intervinientes tendrán un término común de cinco días para presentar alegatos de conclusión.

e) El juez dará un traslado de cinco días de la resolución que dicte el fiscal, para que los intervinientes puedan controvertirla.

f) La sentencia se someterá a consulta cuando se decrete la improcedencia de la extinción.

Es importante señalar igualmente, que el intérprete debe integrar los artículos 3º y 13 de la Ley 793 de 2002, de manera que la protección otorgada en el primero a los terceros de buena fe, se materialice y se realice en el proceso con la utilización de las herramientas que le otorga el segundo. Todo interviniente deberá demostrar durante el proceso, que actuó con buena fe cualificada o exenta de culpa en la adquisición del dominio que le es discutido por el Estado (3) .

Además de lo expuesto sobre este procedimiento en relación con los terceros, destaca la Sala los siguientes aspectos relevantes de la finalidad del proceso de extinción de dominio:

1. La sentencia de extinción de dominio tiene efectos erga omnes.

2. De lo anterior se desprende que es absolutamente imperioso para cualquier tercero que se vea afectado, presentarse al proceso de extinción de dominio para hacer valer su derecho.

3. Para garantizar el derecho de defensa, la iniciación del proceso de extinción se notifica a los titulares de los derechos reales que se encuentren inscritos, y se emplaza a las demás personas que tengan un “interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos”.

Como se expondrá más adelante, de esa norma deduce la Sala que aquellas personas que sean acreedores de buena fe exenta de culpa de las sociedades cuyos bienes son objeto de extinción de dominio, tienen interés legítimo en presentarse al proceso para que sus acreencias sean reconocidas y pagadas, de manera que la sentencia que extinga el dominio sobre un bien, no desmejore la prenda general de los acreedores.

Es importante anotar que el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 793 de 2002, consagra la posibilidad de extinguir el dominio sobre los bienes o valores equivalentes del mismo titular, siempre y cuando no resultare posible ubicar o extinguir los bienes sobre los cuales verse el proceso de extinción de dominio. En este caso, el legislador quiso prever aquellas situaciones en las cuales el titular diera a los bienes mismos o a su producto una apariencia de licitud, transfiriendo su dominio a terceros y obteniendo por este hecho un beneficio, con lo cual se desconocería el objetivo del constituyente cuando en la Carta Política estableció la acción prevista en el artículo 34.

2. La Ley 785 de 2002.

La Ley 785 del 2002, establece un sistema de administración de los bienes objeto del proceso de extinción de dominio, y en ella se contempla el tema relativo a los efectos de las medidas cautelares que se decreten sobre los derechos sociales y unidades de explotación económica, en los siguientes términos:

“ART. 5º.—Sociedades y unidades de explotación económica. La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Las medidas cautelares decretadas sobre las acciones, cuotas o partes de interés social se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan. Así mismo, se extienden a los ingresos y utilidades operacionales de la sociedad. De esta manera la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará tales bienes y recursos de conformidad con la presente ley y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas.

PAR.—Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el proceso liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia. En estos eventos, la Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá la calidad de parte dentro del proceso de liquidación. La Superintendencia de Sociedades designará el liquidador de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin”.

La Ley 785 de 2002, es anterior a la Ley 793 antes comentada, razón por la cual, la interpretación de sus normas debe hacerse en consonancia con la segunda, y es muy posible que algunas de ellas hayan sido modificadas por esta. Esta advertencia la hizo la Corte Constitucional en sentencia C-724 de 2004 al analizar la exequibilidad del artículo transcrito sobre la administración de sociedades y unidades de explotación económica.

De la norma transcrita se desprende claramente que la intención del legislador, fue la de mantener productivas las sociedades y las unidades de explotación económica, sometidas a medidas cautelares o incautación (4) . La Dirección Nacional de Estupefacientes tiene las facultades de administración propias de los titulares que ella reemplaza.

La Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad de esta norma, lo hizo en forma condicionada, a saber:

“Declárase exequible por los cargos estudiados el artículo 5º de la Ley 785 de 2002, en forma condicionada, así:

— En cuanto al inciso primero, cuyo texto es el siguiente: “La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes”, bajo el entendido que esta dirección requiere autorización de la autoridad judicial competente.

— El inciso segundo del artículo 5º de la Ley 785 de 2002, cuyo texto es el siguiente: “A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes”, bajo el entendido que en este caso la dirección requiere autorización previa del fiscal o juez competente y el producto de la misma queda afecto a lo que se resuelva en la sentencia” (5) .

Es claro que la disposición sobre los bienes asegurados por las medidas cautelares tiene que pasar por la autorización judicial, lo que implica una limitante a la administración de las sociedades y unidades de explotación económica por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, y también de las facultades del liquidador nominado por la Superintendencia de Sociedades en los términos del parágrafo del artículo transcrito.

3. Los procesos concursales.

Como quiera que la consulta se refiere a varios tipos de procesos concursales, la Sala expondrá sucintamente la finalidad de los mismos, para pasar a identificar los posibles conflictos que se pueden presentar cuando se adelanta en forma simultánea con un proceso de extinción de dominio.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1143 de 2000, señala en forma general la finalidad de los procesos concursales, en los siguientes términos:

“Los procesos concursales se orientan hacia la protección de la organización empresarial y, a través de ella, hacia el mantenimiento del empleo y la salvaguarda del sistema crediticio. Este triple objetivo se logra mediante la sujeción de las empresas que afrontan crisis económicas a ciertos trámites, que pueden ser de dos clases: a) el concordato, o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, y b) la liquidación obligatoria, o realización de los bienes del deudor para atender el pago ordenado de sus obligaciones”.

Brevemente se refiere la Sala a estos dos tipos de procedimientos mercantiles citados por el fallo transcrito.

a) Acuerdos de reestructuración empresarial.

La Ley 550 de 1999, establece la posibilidad de realizar acuerdos de reestructuración en toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional (6) .

En términos generales, y sin pretender agotar de ninguna manera el tema, entre los fines del proceso de reestructuración se encuentra el de restablecer la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan atender adecuadamente sus obligaciones y procurar una óptima estructura financiera y contable de las mismas.

Estos objetivos muchas veces se logran a través de acuerdos con los acreedores que implican la disposición o enajenación de los activos, como por ejemplo con la celebración de negocios jurídicos sobre los bienes que conforman el patrimonio social, la dación en pago de bienes o de derechos sociales o la venta de activos para obtener recursos de caja que le permitan continuar con el giro ordinario de los negocios, etc.

La ley define en el artículo 5º de la Ley 550 de 1999, el acuerdo de reestructuración, en los siguientes términos:

“ART. 5º—Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley”.

b) Disolución y liquidación de la sociedad.

La liquidación obligatoria está regulada en la Ley 222 de 1995 y la liquidación voluntaria en el Código de Comercio. En ambos casos, el liquidador tiene entre sus funciones, la de enajenar los activos con el fin de pagar a los acreedores sociales, previa la elaboración del inventario de los activos y pasivos, que al igual que en el proceso de reestructuración empresarial, debe contar con los soportes contables, financieros y contractuales necesarios para garantizar la certeza de las obligaciones que se incluyen. El remanente, se distribuirá entre los socios a prorrata de sus aportes de capital.

Por servir de sustento a una de las preguntas formuladas por el ministerio en su solicitud de consulta, transcribe la Sala el artículo 209 de la Ley 222 de 1995, que a la letra dice:

“ART. 209.—No prejudicialidad. La iniciación, impulsión y finalización del concordato o de la liquidación obligatoria, no dependerán ni estarán condicionadas o supeditadas a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisión del proceso concursal, tampoco constituirá prejudicialidad de la determinación que deba proferir otro juez”.

II. Análisis de los temas propuestos

Como se expuso antes, en el proceso de extinción, el Estado le discute a quien formalmente es el propietario, la titularidad sobre un bien y en la sentencia que le pone fin se decide si el dominio es o no legítimo y por lo mismo si revierte o no al Estado. Las leyes anteriormente citadas exigen que la adquisición por el propietario haya sido de buena fe exenta de culpa, esto es una buena fe calificada, que significa que el comprador actuó con la suficiente diligencia y averiguó que el origen del bien no había sido ilícito, so pena de correr con el efecto de la extinción del dominio (7) .

El operador legal debe mantener un claro equilibrio entre estas instituciones, de una parte la acción real de pérdida del derecho de dominio, y de otro la buena fe de los terceros. Si se desconoce esta buena fe, el patrimonio que resulta afectado es el de los terceros que pagaron un precio por los bienes cuya extinción se decreta, mientras que las personas que ejercieron la actividad ilícita que alteró el bien, no pierden la remuneración recibida.

Los problemas jurídicos planteados en la consulta se refieren a bienes perseguidos en los procesos de extinción y que al mismo tiempo, están incluidos en las actuaciones de reestructuración de la Ley 550 de 1999 y de liquidación obligatoria de sociedades. La coexistencia de ambos procesos sobre los mismos bienes, lleva al señor Ministro de Comercio Industria y Turismo a plantear la solicitud de concepto que contesta la Sala.

Siguiendo la consulta, los bienes perseguidos en los procesos de extinción pueden estar en una de las siguientes situaciones frente a la sociedad sometida a un proceso mercantil:

— En primer lugar, se persiguen los derechos representativos de aportes sociales, tales como acciones, derechos de cuota, etc.

— En segundo lugar, se persiguen bienes que hacen parte del activo de la sociedad, y,

— En tercer lugar se persigue un pasivo de la sociedad.

Por considerar que la regulación legal es diferente en cada uno de estos casos, procede la Sala a efectuar el estudio separado de las situaciones antes descritas.

a) Derechos representativos de aportes sociales, como acciones, cuotas o partes de interés de una sociedad que se encuentra en proceso de reestructuración empresarial o de liquidación forzosa.

La primera de las situaciones planteadas en la solicitud de concepto, se refiere al caso en el cual se persigan derechos que representen los aportes de capital de los socios en una sociedad, tales como acciones, cuotas partes, etc. El artículo 5º de la Ley 785 de 2002, regula los efectos y la administración de este tipo de bienes, de cuyo texto y demás normas antes transcritas, se desprenden los comentarios que se hacen enseguida.

En este caso, el patrimonio afectado por la posible extinción de dominio es el del socio de la sociedad y no el de la sociedad, pues en principio la sociedad no puede adquirir sus mismas acciones o derechos sobre los aportes, salvo expresa excepción legal. De esta constatación se desprenden dos consecuencias legales a saber: la primera, que quien debe hacerse presente al proceso de extinción es el socio cuyo derecho está siendo perseguido, y solo la sociedad será parte si es la propietaria de las acciones, y la segunda, que la actividad social debe continuar, pues su patrimonio es diferente e independiente del de sus socios.

Los otros efectos jurídicos de la norma citada son:

1. Salen del comercio los derechos representativos de los aportes, por lo que los administradores de las sociedades no pueden efectuar, registrar o inscribir ningún tipo de transacción sobre ellos.

2. La Dirección Nacional de Estupefacientes pasa a representar tanto los derechos patrimoniales como los llamados políticos derivados de los aportes (nombramiento de administración, votación en las asambleas de accionistas o en las juntas de socios, etc.). Por esto, toda transacción debe ser autorizada por ese organismo y por el juez o fiscal, según la sentencia de la Corte Constitucional C-1025 de 2004.

3. La medida cautelar recae también sobre los frutos de las acciones, llámense utilidades, dividendos, beneficios, etc.

La norma en comento no dice nada sobre la administración de la sociedad, por lo cual continúa como venía y la Dirección Nacional de Estupefacientes la podrá cambiar o no, total o parcialmente, dependiendo del porcentaje del capital que represente. No hay ni en la ley ni en la sentencia de la Corte Constitucional, condicionamiento alguno para la venta de activos y el pago de pasivos sociales en los procedimientos mercantiles que se adelanten únicamente bajo este supuesto.

Si el proceso mercantil es el de reestructuración, este debe continuar hasta su terminación. Finalizado el proceso de extinción los derechos sobre los aportes pasarán al Estado o se le devolverán al propietario. En ambos casos con las utilidades, beneficios, valorizaciones etc.

Si la sociedad se encuentra en proceso de liquidación forzosa, este debe continuar ante la Superintendencia de Sociedades, según las voces del parágrafo del artículo 5º en comento; finalizada, el valor del remanente que se reparta entre los socios, sustituye los derechos sobre los aportes sociales que estaban siendo perseguidos por el Estado. En este caso la sentencia que ponga fin al proceso de extinción recaerá sobre el valor del remanente.

Ahora bien, el segundo inciso del artículo 5º de la Ley 785 de 2002 daría a entender una solución diferente de la expuesta, pues al expresar que “a partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes”, parece decir que basta con que exista medida cautelar sobre cualquier porcentaje del capital social para que la Dirección Nacional de Estupefacientes se torne en el administrador obligatorio de la sociedad.

Este inciso debe ser entendido en unión con el inciso primero del mismo artículo, en el que claramente se expone que la Dirección Nacional de Estupefacientes representa los derechos del socio o accionista, por lo que no puede reemplazar por si misma la administración de la sociedad.

b) Medidas cautelares o incautación sobre bienes que hacen parte del activo social.

La segunda situación en la que pueden estar los bienes perseguidos en un proceso de extinción, relacionados con una sociedad en liquidación obligatoria o en reestructuración, consiste en que sean de propiedad de la sociedad y por lo mismo hagan parte de su activo social. En esta situación, la llamada a presentarse al proceso de extinción, en primer lugar, es la misma sociedad ya que es la titular del derecho de dominio, para defenderlo.

Si bien no es asunto directo de la consulta, recuerda la Sala que una de las obligaciones de los representantes de la sociedad, es la de conservar el patrimonio de la misma, de manera que iniciado un proceso de extinción sobre un activo deberán comparecer a él para defender los derechos de su representada, y en caso de ser vencidos deberán adelantar las acciones contra los causantes de la pérdida del activo para que respondan por sus actos (8) .

Frente al proceso de extinción de uno o varios de los bienes que conforman el activo social, se pregunta por la forma como han de protegerse los derechos de los acreedores sociales de buena fe, en especial los quirografarios, quienes confiados en que el patrimonio es la prenda general de sus créditos, le suministraron algún tipo de bien o servicio a cambio de una remuneración cuya solución reclaman en los procesos mercantiles. Es bueno recordar que en estos procesos comerciales no se puede escindir el activo del pasivo externo de una sociedad, pues suele suceder que los acreedores de buena fe hayan contribuido a la creación o producción del activo social, como por ejemplo, el proveedor de materia prima incorporada a algunos bienes inventariados en el activo, o el trabajador de buena fe que colaboró en su producción, etc., a quienes si no se protege, sus créditos terminan siendo impagados, lo que equivale a una expropiación.

Estos terceros acreedores deben ser de buena fe y esta exenta de culpa, como lo ordena la ley de extinción de dominio y lo ha expuesto la Corte Constitucional en la sentencia C-740 de 2003, reiterada en la C-1065 de 2003. Dado que tanto el narcotráfico como la corrupción están resquebrajando la sociedad colombiana, la ley exige de todos los asociados la máxima diligencia en sus actividades comerciales, de manera que entre todos podamos evitar que los dineros fruto de estas actividades ilícitas se incorporen al ciclo económico y sus titulares obtengan un beneficio ilegítimo que de otra manera no podrían conseguir.

Los acreedores sociales, tanto dentro del proceso de reestructuración de la Ley 550 de 1999, como del de liquidación obligatoria, debieron haber presentado sus créditos en las oportunidades legales para que fueran reconocidos como tales. De esta manera, al haber sido reconocidos, tienen un “interés legítimo” en el proceso de extinción, de manera que deben comparecer al mismo para hacer valer sus derechos, de suerte que el juez en la sentencia, defina si tales acreencias deben ser pagadas con cargo al bien perseguido, de la misma forma en que se hace con los acreedores con garantía real sobre un bien objeto de extinción.

El artículo 18 de la Ley 793 de 2002, dice respecto de los créditos garantizados realmente por los bienes objeto de la extinción, lo siguiente:

“ART. 18.—De la sentencia (...).

Si en la sentencia se reconocieren los derechos de un acreedor prendario o hipotecario de buena fe exenta de culpa, la Dirección Nacional de Estupefacientes, directamente o por conducto de la fiduciaria, procederá a su venta o subasta, y pagará el crédito en los términos que en la sentencia se indique”.

Al no existir una norma que regule la situación de los acreedores quirografarios (terceros de buena fe exenta de culpa) que con su accionar contribuyeron al desarrollo, producción o incremento del haber que se extingue, o que confiaron legítimamente en que los bienes de la sociedad son la prenda general de los acreedores, debe aplicárseles el tercer inciso del artículo 18 transcrito, o de lo contrario no hay forma de proteger y hacer efectivas sus acreencias, generándose una especie de expropiación indirecta cuya única solución sería la de un proceso ordinario contencioso administrativo para reclamarle al Estado la indemnización por el daño sufrido.

Encuentra la Sala que la garantía dada por el legislador a los acreedores con garantía real en el artículo 18 debe hacerse extensiva a los acreedores sin tal garantía o de lo contrario se rompe tanto el principio de igualdad como el de acceso a la justicia, pues no hay razón lógica para proteger a unos y a otros no. Ambos acreedores deben demostrarle al fiscal y al juez de extinción que sus créditos fueron adquiridos de buena fe exentos de culpa, y que por lo mismo tienen derecho a que le sean pagados, a los primeros con la venta exclusiva del bien gravado, y a los segundos con el conjunto de bienes que hacen parte del patrimonio social. El juez de extinción no tiene que graduar ni reconocer los créditos, pues esta es labor de los administradores del acuerdo de reestructuración o del liquidador; la labor del juez se reduce a definir si tales créditos son o no de buena fe exentos de culpa para proceder a autorizar su pago con la venta del bien.

Advierte además la Sala, que en este caso, el fiscal debe hacer las averiguaciones del caso para iniciar un nuevo proceso de extinción por los bienes o valores equivalentes del mismo titular, de manera que se pueda extinguir la propiedad de la totalidad del valor que tenía el bien antes de pagar a los acreedores de buena fe, realizando así el interés público que se protege con la acción de extinción, que no es otro que sacar del ciclo económico los bienes que se originaron ilícitamente. El Estado tiene la capacidad jurídica y las herramientas materiales y de fuerza pública para hacer esta investigación y adelantar la extinción sobre otros bienes equivalentes, mientras que los acreedores quirografarios, quienes tendrían el derecho a exigir que les respondan por sus acreencias, carecen de estas herramientas para hacer efectivos sus derechos.

Entonces, los acreedores deben hacerse parte tanto ante la Superintendencia de Sociedades como ante el fiscal o juez que adelanta la extinción de dominio, demostrando en el primer caso la existencia de su crédito, y en el segundo probando además que como acreedor tiene interés en que se le pague con el bien objeto de la extinción dado que contribuyó a su elaboración o creación económica, o que como acreedor de la sociedad confió en que ese bien era parte de la prenda general en su favor, y que por lo mismo tiene derecho a que se le pague con el producto de su venta. En todos los casos, debe demostrarse la buena fe exenta de culpa como se ha expuesto.

En los antecedentes legislativos de la Ley 793 de 2002, claramente se expuso que la voluntad del legislador fue la de que los terceros de buena fe se hicieran parte en el proceso de extinción, como se puede notar a continuación:

“Esta orientación motivó la inclusión de unas reformas puntuales, en particular aquellas relacionadas con la posibilidad de que los afectados con esta acción puedan intervenir en el proceso mediante apoderados, o mediante la representación de un curador ad litem llegado el caso de su no comparecencia. Entendemos la intención del gobierno al limitar esta posibilidad, pero estamos seguros que esa posición no resistiría el más simple examen de constitucionalidad, y por ello nos tomamos la libertad de hacerle algunas modificaciones, que se insertan adelante.

Al artículo 18 del proyecto, en el inciso 3º, se incluyó: “Si en la sentencia se reconocieren los derechos de un acreedor prendario o hipotecario de buena fe exenta de culpa, la Dirección Nacional de Estupefacientes, directamente o por conducto de la fiduciaria, procederá a su venta o subasta, y pagará el crédito en los términos que en la sentencia se indique”. El argumento del ponente para adicionar este párrafo fue “... para evitar que se utilicen las figuras de testaferratos para procurar recuperar los bienes objeto de la extinción” (9) .

De otra parte, se incluye la posibilidad de extinguir bienes o valores equivalentes, cuando no sea posible declarar la extinción de dominio por haberse reconocido derechos de terceros de buena fe. Situación que se encuentra por fuera del proyecto y constituye la principal fuente de extinción de dominio por bienes o valores equivalentes” (10) .

Ahora bien, el señor ministro solicita que se defina por la Sala si los procesos de reestructuración o de liquidación forzosa se deben suspender a la espera de la sentencia del juez de extinción, respuesta que es negativa, debiendo tanto el liquidador como los administradores de la sociedad en acuerdo de reestructuración, proceder según las reglas generales para poder culminar su proceso.

Estima la Sala, que los efectos del proceso de extinción de unos activos sociales de una sociedad en proceso de liquidación o de reestructuración, son similares a los que habría si un tercero discute la propiedad sobre el activo, con dos modificaciones sustanciales, la primera, que ya hemos estudiado, y que consiste en que los acreedores de buena fe deben presentarse también al proceso de extinción del dominio, a efectos de hacer valer sus derechos dentro del mismo, y la segunda, que en el proceso de extinción hay medidas cautelares, mientras que en los ordinarios por lo general no las hay.

La pretensión del Estado de extinguir la propiedad de un activo de la sociedad, implica para esta la existencia a su cargo de un pasivo contingente por el mismo valor que el activo tenga en la contabilidad, de manera que tanto el proceso de liquidación como el proceso de reestructuración deben continuar, haciendo entonces la reserva o provisión correspondiente para el pago de ese pasivo contingente, dando aplicación al artículo 245 del código de comercio que dice:

“ART. 245.—Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.

En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario”.

Siguiendo con el desarrollo de la idea según la cual los procesos de extinción no suspenden los de liquidación ni tampoco los de reestructuración, encontramos que si los activos son insuficientes para pagar la totalidad del pasivo, o si todos están siendo objeto del proceso de extinción, en materia de liquidación debe darse aplicación al artículo 199 (11) de la Ley 222 de 1995 y proceder a declarar la terminación de la liquidación, dejando las reservas anteriores, o bien, previa autorización judicial, adjudicar en forma condicional los bienes cuya propiedad se discute como si se tratare de un proceso ordinario, o en fin, aplicando el artículo 68 (12) de la Ley 550 de 1999, que regulan la cesión de bienes a los acreedores en el proceso de liquidación obligatoria.

Estas menciones de soluciones legales las presenta la Sala para indicar las posibilidades de acción que tienen los liquidadores y demás administradores frente a un proceso de extinción, de tal manera que no paralicen la liquidación o la ejecución de los acuerdos de reestructuración mientras resulta la sentencia del proceso de extinción, dado que no es posible, en estricto sentido, hablar de una suspensión de los procesos mercantiles por una prejudicialidad del de extinción, al tenor del artículo 209 de la Ley 222 de 1995. En caso de que la sentencia que pone fin al proceso de extinción decida no extinguir los bienes de la sociedad, si ya ha terminado la liquidación se debe proceder a efectuar una liquidación adicional según las reglas generales, y si la sociedad está en proceso de reestructuración, ese activo queda liberado y se deberá cancelar el correspondiente pasivo contingente.

Es de recordar que en el proceso de extinción tampoco cabe la prejudicialidad de otro proceso, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 793 de 2002.

De lo expuesto se deduce que no es claro hablar de la prelación de un procedimiento sobre el otro, sino que es necesario integrarlos para realizar todos los intereses cuya protección amparan las leyes, de la manera más eficiente posible, la que a juicio de la Sala es la indicada en los párrafos anteriores.

Para concluir con el tema objeto de análisis en este acápite, cual es el de los efectos de la persecución por parte del Estado del bien de una sociedad en proceso de acuerdo de reestructuración o de liquidación, pregunta el señor ministro dos cosas adicionales: la primera, si se puede transformar un proceso de reestructuración en uno de liquidación forzosa por efecto de las medidas cautelares sobre sus activos, y la segunda, que si hay responsabilidad de los administradores y liquidadores por no poder concluir satisfactoriamente una liquidación.

En la primera de las preguntas, conceptúa la Sala que al ser las medidas cautelares de carácter preventivo o precautelativo, no tienen la virtualidad de sacar el bien del patrimonio de la empresa y por lo tanto, jurídicamente, no es dable afirmar que definitivamente no se pueda continuar con su ejecución. Además de lo expuesto sobre posibilidades de los administradores y liquidadores, habrá de decidirse si se dan o no las hipótesis del numeral 4º del artículo 35 (13) de la Ley 550 de 1999, y si los acreedores acuerdan o no la terminación anticipada del mismo.

Sobre la responsabilidad de los promotores y del ente nominador del mismo, recuerda la Sala que no hay responsabilidad sin culpa, y si un proceso de reestructuración fracasa en la práctica porque los acreedores votaron la terminación anticipada, no puede hablarse de responsabilidad ni de incumplimiento de las funciones del promotor. Cosa distinta si el fracaso del acuerdo se debe a la inactividad del promotor o de los administradores de la sociedad, que no defendieron el patrimonio social dentro del proceso de extinción ni promovieron las acciones de responsabilidad a los posibles causantes de las pérdidas de los bienes (si las hubiere), quienes responderían por los daños derivados de esa inactividad.

c) Cuando las medidas cautelares recaigan sobre un pasivo de una sociedad en proceso de liquidación o de reestructuración.

La tercera situación de un bien objeto de extinción de dominio relacionado con una sociedad en proceso de reestructuración o de liquidación, consiste en que sea un crédito a cargo de la sociedad y que por lo mismo se contabilice en su pasivo que en principio debe ser pagado de acuerdo con las reglas generales.

Plantea la consulta que en relación con los pasivos de tal sociedad pueden darse dos situaciones: o bien que el pasivo esté embargado en un proceso de extinción, hipótesis del título de este acápite, o bien que del proceso mercantil se desprenda que puede haber un enriquecimiento ilícito con su presentación.

En la primera situación, el proceso debe continuar y tanto el representante de la sociedad en reestructuración como el liquidador deben hacer los pagos a favor del fiscal o juzgado de extinción, pues este pago sustituye al crédito objeto de la medida cautelar, y la sentencia del proceso de extinción recaerá entonces sobre el dinero correspondiente.

En la segunda situación, bien los administradores, el promotor, o el liquidador deben informar la situación de un posible testaferrato al juez de extinción o a la Fiscalía, para que adelante el correspondiente proceso. Además, si no reúne los requisitos formales y materiales (causa) para ser tenido como acreencia dentro del proceso, debe ser rechazado según las reglas generales.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:

1. Resulta impropio hablar de la prelación del procedimiento de extinción de dominio sobre los mercantiles de reestructuración empresarial o de liquidación forzosa, o viceversa. Es necesario integrarlos para realizar todos los bienes jurídicos amparados por las leyes de la manera más eficiente posible, que a juicio de la Sala, es la indicada en la parte motiva de este concepto.

2. Al no encontrarse incompatibilidad entre ambos procedimientos, procede la Sala a responder las preguntas numeradas del 2.1 al 2.3, en estos términos:

2.1. Los procesos de reestructuración, o de ejecución del acuerdo correspondiente, o el de liquidación forzosa deben continuar. Se debe reconocer el crédito presentado si reúne las condiciones legales para esto. Si el pago se produce antes de proferirse la sentencia de extinción, el dinero del pago sustituye el crédito que se cobraba en el proceso mercantil, por lo cual la medida cautelar y el fallo recaerán sobre el dinero dado en pago. Si el proceso de extinción termina primero, el pago se hará a quien resulte favorecido en el fallo.

2.2. Como quiera que es posible adelantar los procedimientos mercantiles al tiempo que el de extinción, el liquidador, los administradores en general, el promotor del acuerdo de reestructuración y el nominador, deberán continuar con los mismos hasta su terminación, decidiendo lo que según las circunstancias sea más conveniente para proteger el patrimonio de la sociedad y el pago de los acreedores. Ellos responderán patrimonialmente si hay culpa en su actuar, de acuerdo con las reglas generales sobre responsabilidad de los administradores sociales o de los servidores públicos, según el caso.

2.3. Dado que ni la incautación de los bienes ni las medidas cautelares producen ipso facto la transferencia de la propiedad de los activos de la sociedad al Estado, es procedente continuar con los procesos mercantiles. Según el caso, los administradores optarán entre las diferentes medidas que pueden adoptar con el fin de obtener o ejecutar el acuerdo de reestructuración empresarial o terminar la liquidación.

3. Las preguntas formuladas con los números 3, 3.1 y 3.2 fueron respondidas al contestar las anteriores.

Transcríbase al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo, doctor Jorge Humberto Botero Angulo. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, Presidente de la Sala—Gustavo Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Gloria Duque Hernández.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-740 de 2003.

(2) Declarado exequible mediante sentencia C-740 de 2003 de la Corte Constitucional.

(3) En la sentencia C-740 de 2003, la Corte Constitucional expresó al respecto: “La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que ‘Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa’.

La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita”.

(4) En el informe de ponencia para primer debate en el Senado, al Proyecto de Ley 226 de 2002 Cámara-277 de 2002 Senado “Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con la administración de los bienes incautados en aplicación de las leyes 30 de 1986 y 333 de 1996”, se expuso lo siguiente: “Se agrega al parágrafo del artículo 5º acusado, referido a sociedades y unidades de explotación económica, que tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, la superintendencia designará un liquidador de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin.

La propuesta se formula en razón de que existen aproximadamente cuarenta (40) sociedades entre las puestas a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes en estado de liquidación, respecto de las cuales no ha sido posible continuar con el proceso liquidatorio por encontrarse sus activos, bajo la medida cautelar de embargo y secuestro”. Gaceta del Congreso Nº 386 del 17 de septiembre de 2002.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-1025 de 2004.

(6) Ley 550 de 1999, artículo 1º.

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-1007 de 2002.

(8) Es interesante sobre este punto, traer a colación la sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justicia que establece que: “La Corte no discute la naturaleza legal del ejercicio de la profesión de abogado, pero sí coincide con el tribunal accionado en que la recepción de bienes provenientes del patrimonio ilícito de un procesado por parte de su apoderado, no tiene la virtud jurídica de purgar ese vicio, de modo que la extinción del dominio es perfectamente procedente, tal como aquí se decretó. En tal caso lo que se genera es un problema civil entre el abogado que prestó sus servicios profesionales y el poderdante que le pagó con un bien cuya legalidad se hallaba viciada y por tanto está en la obligación de salir a sanear” (CSJ-S. de Cas. Penal, jul. 28/2004).

(9) Gaceta del Congreso 575. Diciembre 9 de 2002. (Ponencia para primer debate al proyecto de ley-comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara).

(10) Gaceta del Congreso 620. Diciembre 19 de 2002. (Ponencia para segundo debate en el Senado al proyecto de ley). Igual ponencia se presentó para segundo debate en la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del Congreso 614 de 18 de diciembre de 2002.

(11) Artículo 199 Ley 222 de 1995: “ART. 199.—Declaratoria de terminación. Efectuado el pago de los pasivos externo e interno, la Superintendencia de Sociedades declarará terminada la liquidación y ordenará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Cumplido lo anterior, se archivará el expediente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda contra el deudor, los administradores y el liquidador.

Si quedaren créditos insolutos, después de agotados los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, incluyendo el producto de las acciones de reintegración del patrimonio, la Superintendencia de Sociedades declarará terminado el trámite y ordenará archivar el expediente.

Copia de la providencia se inscribirá en el registro mercantil o en el que corresponda y conllevará la extinción de la entidad deudora”.

(12) Artículo 68 Ley 550 de 1999: “ART. 68.—Cesión de bienes y dación en pago. Si no fuere posible realizar la venta de los bienes de que trata el artículo anterior en un término de tres (3) meses contados a partir de la primera subasta, el liquidador implorará el pago por cesión de bienes a que se refieren los artículos 1672 y siguientes del Código Civil. Como juez actuará para tal efecto la Superintendencia de Sociedades; y en el evento en que los acreedores no fueran obligados a aceptar la cesión, por encontrarse el deudor en los casos del artículo 1675 del Código Civil, el liquidador entregará a los acreedores, a título de dación en pago, los bienes de que se disponga de conformidad con las reglas de prelación de créditos y por el porcentaje del valor por el que no fueron subastados. Para dicha entrega podrá recurrir al procedimiento de pago por consignación, el cual se tramitará ante la justicia ordinaria.

Si dentro del mes siguiente a la propuesta del liquidador, un acreedor no recibe el bien respectivo o la cuota de dominio que le corresponde, se entenderá que renuncia a su acreencia, y en consecuencia, el liquidador procederá a entregarlo a los acreedores restantes respetando el orden de prelación.

Tanto la cesión de bienes como la dación en pago previstas en este artículo darán por terminados los correspondientes concursos liquidatorios, la superintendencia proferirá la declaración correspondiente y dará cumplimiento a lo previsto en el artículo 199 de la Ley 222 de 1995”.

(13) Artículo 35 Ley 550 de 1999: “ART. 35.—Causales de terminación del acuerdo de reestructuración. El acuerdo de reestructuración se dará por terminado en cualquiera de los siguientes eventos, de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial:

4. Cuando el comité de vigilancia verifique la ocurrencia sobreviniente e imprevista de circunstancias que no se hayan previsto en el acuerdo y que no permitan su ejecución, y los acreedores externos e internos decidan su terminación anticipada, en una reunión de acreedores”.

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