Concepto 1598 de octubre 21 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.598 de 2004

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Ref.: Destinación de recursos obtenidos por extinción de dominio. Vigencia del artículo 2º numeral 6º de la Ley 549 de 1999.

Bogotá, D.C., octubre veintiuno de dos mil cuatro.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, formula consulta a la Sala sobre la destinación de los recursos originados en la extinción de dominio, en los siguientes términos:

“1. ¿Está vigente el numeral 6º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, por cuanto la Ley 793 de 2002 mantuvo la destinación de los recursos obtenidos por la extinción de dominio a la “inversión social”?

2. Si le respuesta a la anterior pregunta fuera afirmativa, ¿cuál sería el porcentaje de los recursos que debe asignarse al Fonpet?

¿El establecido en el mismo numeral 6º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999? ¿Otro que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes?”

“3. En el mismo supuesto anterior, ¿cuál debería ser el criterio para la distribución de los recursos ante las entidades territoriales? ¿El establecido en la Ley 549 de 1999? ¿El que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes?”.

Consideraciones

Planteamiento del problema jurídico. Con el fin de absolver la consulta formulada, la Sala procede a determinar si la destinación de los recursos originados en la extinción de dominio a la financiación de los pasivos pensionales de las entidades territoriales, contenida en el numeral 6º del artículo 2º de la Ley 549 de 1990, se encuentra vigente, así como su asignación a fines de inversión social.

Destinación de recursos al Fonpet por la Ley 549 de 1999. Con el fin de dar solución al problema de la atención de los pasivos pensionales de las entidades territoriales, de inmensas proporciones fiscales (39% del PIB) (1) y, ante la carencia de reservas para su financiación y la necesidad de cumplir el pago de las obligaciones pensionales y de asegurar la viabilidad financiera de las entidades territoriales, la Ley 549 de 1999 dispuso, para efectos de administrar los recursos que se destinan a garantizar el pago de dichos pasivos pensionales, la creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, como un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de recaudar y asignar los recursos a las cuentas de los entes territoriales y administrar los recursos a través de los patrimonios autónomos que se constituyan (art. 3º).

Desde la concepción del proyecto de ley, el Gobierno Nacional —autor de la iniciativa—, previó diversas fuentes de financiación de origen local y nacional, para atender el pago de los pasivos pensionales de las entidades territoriales, como se advierte de la exposición de motivos:

“Las entidades territoriales deben responder como patronos a las obligaciones que han contraído en el pasado y están adquiriendo actualmente con sus trabajadores”.

“El proyecto de ley que se somete a consideración del honorable Congreso prevé la destinación de una serie de recursos para generar las reservas y cubrir las obligaciones pensionales en un plazo máximo de treinta años. Dichos recursos son tanto de carácter territorial como de carácter nacional”.

(...).

“Para preservar el destino de los recursos y asegurar una correcta administración, el fondo estará vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Este fondo estará subdividido en cuentas, en las cuales se administrarán los recursos correspondientes a cada una de las entidades territoriales, con lo cual se preserva la titularidad de los mismos, pues el proyecto como ya se dijo, no priva a las entidades de sus recursos propios y, por el contrario, prevé la asignación de recursos nacionales, como es el caso de los provenientes de las privatizaciones, de los de extinción de dominio a favor de la nación y de los correspondientes al Loto nacional cuya creación se establece” (destaca la Sala).

(...).

“Los recursos a que se ha hecho referencia se destinarán a incrementar las cuentas de las entidades territoriales hasta lograr una cobertura del cien por ciento del pasivo al sumar el saldo en esta cuenta, con aquel que tenga acumulado la entidad territorial en su patrimonio autónomo” (2) .

Así, el legislador en uso de su poder de configuración (3) , previó en el artículo 2º numeral 6º, entre los recursos de origen nacional destinados al pago de los pasivos pensionales de las entidades territoriales, los siguientes:

“ART. 2º—Recursos para el pago de los pasivos pensionales. Se destinarán a cubrir los pasivos pensionales los siguientes recursos:

(...).

“6. A partir del 1º de enero del año 2000, el veinte por ciento (20%) de los bienes cuyo dominio se extinga a favor de la nación, en virtud de la aplicación de la Ley 333 de 1997 (sic) y las normas que la complementen o adicionen. Dichos bienes continuarán siendo administrados por las autoridades previstas en las disposiciones vigentes, con la participación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y deberán ser enajenados para que con su producto y el de su administración se incremente el valor del fondo””.

Este precepto determina la destinación de un porcentaje de los bienes provenientes de la figura de extinción de dominio que se obtengan en beneficio de la nación en aplicación de la normatividad legal, vigente en su momento, esto es, la Ley 333 de 1996 derogada posteriormente por la Ley 793 de 2002, con los efectos que se precisarán más adelante.

La institución de la extinción de dominio se conserva en nuestro ordenamiento constitucional y legal, por ello, no puede afirmarse que haya desaparecido o que la referencia al régimen legal de extinción haya dejado de producir efectos jurídicos como consecuencia de su modificación o subrogación, pues como puede observarse, la norma comentada deja a salvo el régimen de administración de tales bienes por la autoridad que la venía cumpliendo, de manera que la destinación del mencionado porcentaje no afecta las competencias funcionales vigentes para la época, sino que en lugar de ello, reafirma su aplicación, esto es, la Ley 333 de 1996, la cual creó el fondo para la rehabilitación, inversión social y la lucha contra el crimen organizado como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes y, previó la destinación de los bienes objeto de extinción del dominio, sin excepciones de naturaleza alguna, como parte de los recursos del referido fondo (arts. 25 y 26). Es claro entonces, que la Ley 549 de 1999, modificó el porcentaje de la destinación de los bienes producto de la extinción de dominio, pero sin variar las competencias de su administración.

Debe observarse que la vigencia de la Ley 333 de 1996 fue suspendida por el artículo 22 del Decreto Legislativo 1975 del 3 de septiembre de 2002 (D.O. 44.922, sep. 4/2002), dictado por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 213 de la Constitución Política, sin que tal suspensión comprendiera las normas referentes al fondo para la rehabilitación, inversión social y la lucha contra el crimen organizado, conforme lo entendió la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de tal precepto (4) , de manera que según este pronunciamiento de la justicia constitucional, tales disposiciones continuaron vigentes.

En cuanto a la distribución de recursos, el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 549 dispuso que, cuando se vayan a financiar pasivos de las entidades territoriales con aquellos a que se refiere el numeral 6º, entre otros, se distribuirán entre los departamentos y distritos de una parte, y los municipios de otra, en la misma proporción que exista entre los recursos del situado fiscal y los correspondientes a la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación en cada año. La distribución entre cada uno de los departamentos y distritos y entre cada uno de los municipios se hará conforme a los mismos criterios previstos en los numerales 1º y 2º de dicho artículo, según sea el caso. Para efectos de los cálculos correspondientes a la distribución entre los municipios no se tendrán en cuenta los distritos previstos en la Constitución Política.

En relación con el procedimiento de giro de los recursos, el artículo 10 de la Ley 549 de 1999 dispuso que “Corresponde a la entidad territorial realizar el giro de los recursos al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales cuando quiera que dichos recursos sean generados por la misma entidad territorial. Cuando dichos recursos deban ser girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este descontará y girará directa e inmediatamente los recursos al Fonpet”. Y el Decreto 1044 de 2000, reglamentario de la Ley 549, en desarrollo de la competencia del Fonpet de recaudar los recursos asignados, previó que los recursos del numeral 6º del artículo 2º de la Ley 549 deben ser transferidos directamente por la nación a las cuentas del Fonpet, en los 15 días hábiles siguientes al vencimiento de cada semestre calendario.

Destinación de bienes y recursos en la Ley 793 de 2002. El legislador se ocupó nuevamente de la extinción del dominio en la Ley 793 del 27 diciembre de 2002 (D.O. 45.046) “por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio”, la cual dispone en el parágrafo del artículo 12, en la materia que ocupa la atención de la Sala, lo siguiente:

“ART. 12. (...).

“PAR.—El fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Los bienes y recursos objeto de extinción de dominio ingresarán al fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada”.

Como puede advertirse, la ley conserva el fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado regulándolo de nuevo, así como las competencias de la dirección y del Consejo de Estupefacientes. Define la destinación de los bienes y recursos originados en la extinción de dominio, ya tratada por la Ley 549, la que asignaba un porcentaje de su producto al Fonpet, por lo cual se hace necesario determinar el alcance de sus disposiciones, a fin de establecer si su vigencia trajo como consecuencia la derogatoria del numeral 6º del artículo 2º de la Ley 549, teniendo en cuenta que la Ley 793 no lo derogó en forma expresa.

El texto del parágrafo del artículo 12 fue introducido al Proyecto de Ley 86 de 2002 - Cámara, 143 de 2002 - Senado en el segundo debate, tanto en la Cámara de Representantes (5) como en el Senado de la República (6) , a iniciativa de los ponentes, quienes expresaron que “Adicionalmente proponemos incluir un parágrafo en el cual se aclara la existencia y las funciones del fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado. Esto en vista de que con el presente proyecto de ley se deroga la Ley 333 de 1996 en donde se crea dicho fondo y, por tanto, es necesario que se haga claridad respecto de sus funciones”.

En el curso del segundo debate en la Cámara se presentaron proposiciones aditivas de asignación de bienes y recursos a diversos fines y entidades, las cuales fueron negadas con el argumento de no volver “otra vez a amarrar la ley en la distribución” (7) , con excepción de la referente a San Andrés y Providencia (art. 23), conforme al cual los bienes y los rendimientos y los frutos que generen los mismos localizados en la jurisdicción del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y cuya extinción de dominio se haya decretado, deberán destinarse, a la financiación de programas sociales en el archipiélago. Los recaudos generados en virtud de la destinación provisional de bienes se destinarán en igual forma.

El artículo 12 de la Ley 793 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-740 de 2003, con base en las siguientes consideraciones:

“69. De otro lado, la regla de derecho que dispone que los bienes y recursos objeto de extinción de dominio ingresen al fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado —que es una cuenta especial de la Dirección Nacional de Estupefacientes— y sean asignados a este propósito por el Consejo Nacional de Estupefacientes, es consecuente con la facultad de practicar medidas cautelares que se reconocen a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces de conocimiento y con las facultades de administración que sobre los bienes afectados se le reconocen a la Dirección Nacional de Estupefacientes. Como lo expuso la Corte en la Sentencia C-539 de 1997 respecto de una norma similar a la que ahora se examina y que hacía parte de la Ley 333 de 1996:

“El fondo, que es una cuenta especial sin personería jurídica, administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, recibirá, como parte de sus recursos, los bienes objeto de extinción del dominio, efectuadas las deducciones correspondientes (art. 21).

Bien podía el legislador crear esta cuenta, para el manejo de bienes que ingresan al patrimonio de la nación y señalar la destinación de tales bienes, con arreglo a la cláusula general de competencia (C.P., art. 150) (destaca la Sala).

Esa facultad del Congreso es inherente a la función que cumple en cuanto, por una parte todo bien que ingrese al tesoro público debe ser asignado y administrado con arreglo a la ley, y, por otra, los programas de rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado deben tener origen en la ley y ser desarrollados según sus disposiciones.

El legislador goza de competencia para asignar funciones a la Dirección Nacional de Estupefacientes, una de las cuales puede ser precisamente la de administrar una cuenta especial que, como en este caso, guarda relación con sus funciones, así como al Consejo Nacional de Estupefacientes, que tiene a cargo la fijación de políticas en la materia examinada.

En las condiciones expuestas, como no prospera ninguno de los cargos formulados por el actor contra el artículo 12 de la Ley 793 de 2002, la Corte lo declarará exequible por los cargos examinados””.

De todo lo anterior puede advertirse que, el legislador determinó el ingreso de los bienes y recursos objeto de extinción de dominio al fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado y atribuyó al Consejo Nacional de Estupefacientes su asignación para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada, derogando las destinaciones previstas por leyes anteriores a su vigencia, como la contenida en la Ley 549 a favor del Fonpet, pues solo conservó la destinación especial a la financiación de programas sociales en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a que se refiere el artículo 23.

Es claro entonces que la destinación especial de la Ley 549, así como la administración de recursos originados en la extinción de dominio a favor de la nación a organismos o fondos diferentes al previsto en el parágrafo del artículo 12, resultan contrarios al contenido y alcance de la ley nueva, de manera tal que recaen sobre estas disposiciones los efectos jurídicos derogatorios tácitos, no solo los consagrados por la ley general (C.C., arts. 71 y 72), sino en particular el previsto por el artículo 22 de la Ley 793 de 2002, que dispone:

“ART. 22.—De la derogatoria. Deróganse todas las normas y disposiciones que le sean contrarias a esta ley, en especial la Ley 333 de 1996”.

Idénticos efectos jurídicos derogatorios recaen sobre las competencias de asignación de bienes y recursos previstas por la legislación precedente, pues la nueva ley dispone que “serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada”, distribución que puede comprender a las entidades territoriales, pues no existe restricción para ello o, al Fonpet, en el entendido de que esta destinación corresponde a inversión social como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia ya citada (C-1187/2000), pues este organismo es el actualmente competente para cumplir esta función pública de distribución, que ha de cumplirse con sujeción a los programas establecidos por el legislador en estas materias y, a los reglamentos que tenga a bien establecer el Presidente de la República, en uso de la potestad reglamentaria.

La Sala responde

1. El numeral 6º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, fue derogado por la Ley 793 de 2002, conforme a las consideraciones expuestas en el presente concepto.

2. y 3. El parágrafo del artículo 12 de la Ley 793 de 2002, atribuye al Consejo Nacional de Estupefacientes la competencia para asignar los bienes y recursos objeto de extinción de dominio, para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada, previstos en la ley y en los reglamentos que tenga a bien establecer el Presidente de la República, en uso de la potestad reglamentaria, distribución que puede comprender a las entidades territoriales.

Magistrados: Flavio A. Rodríguez Arce, presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Gloria Duque Hernández—Enrique J. Arboleda Perdomo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

29 de noviembre de 2004. Autorizada la publicación con oficio 2207 del 23/11/2004.

(1) Exposición de motivos Ley 549 de 1999, Gaceta del Congreso Nº 241 del 9 de agosto de 1999, págs. 23 a 25.

(2) Exposición de motivos Ley 549 de 1999, Gaceta del Congreso Nº 241 de 1999, ya citada.

(3) En Sentencia C-1187 de 2000, la Corte Constitucional sostiene: “Por lo tanto, estima la Corte que los recursos señalados en los numerales 1º a 9º del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, imponen una mayor equidad y eficiencia en la asignación de los recursos y permiten la obtención de los fines sociales que comporta la inversión social de carácter territorial, conforme con los principios y valores de un Estado social de derecho, pues la reglamentación del uso de las transferencias a los departamentos y municipios, se dirige, según lo disponen los numerales 2º a 11 del artículo 2º de la Ley 549 de 1999, con destino al pago de las acreencias pensionales de los departamentos y municipios, administrados por el fondo de pasivos pensionales; vale decir, en criterio de la Corte que es la ley la que define el sector a donde deben aplicarse los recursos objeto de la inversión social, frente a los cuales el Congreso de la República puede señalar su uso y destino, conforme lo ha establecido esta Corte en la Sentencia C-520 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y C-151 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz)”.

(4) En la Sentencia C-1007 de 2002 se lee: “A la luz del artículo 213.3 de la Constitución, los decretos que dicte el gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el estado de conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. En este orden de ideas, el artículo 22 del decreto legislativo se ajusta a la Carta Política en la medida que se entienda suspendida la Ley 333 de 1996 solo en lo relacionado con las causas que originaron la conmoción interior que es la materia que regula el presente decreto legislativo. Por lo tanto, el artículo 22 es exequible bajo el entendido de que la ley fue suspendida únicamente para los casos de actividades ilícitas relacionadas con las causas que atentan de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana realizadas por personas que hacen parte de grupos al margen de la ley” (...). “De igual manera, resultaría completamente irrazonable entender que las normas referentes a la creación del fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado administrado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, que aparecen recogidas en el texto de la Ley 333 de 1996 se encuentran suspendidas. En efecto, tal interpretación conduciría a una tremenda inseguridad jurídica, y en últimas, a que careciese de sentido buena parte de la nueva regulación de la acción de extinción de dominio”.

(5) Gaceta del Congreso Nº 614 de 18 de diciembre de 2002, pág. 52.

(6) Gaceta del Congreso Nº 620 de 19 de diciembre de 2002, pág. 5.

(7) El tema fue analizado en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes. Allí se dijo: “Esa es la proposición para el artículo primero, señor presidente. Firma el honorable representante Pedro José Arenas García. Sí señor presidente, le pido a la plenaria de la Cámara que neguemos esta proposición, porque en esta ley no estamos haciendo la distribución de bienes, eso se va hacer en unas disposiciones diferentes y lo que se trata es precisamente de que la ampliación (sic) de estupefacientes tenga en ese momento la distribución, la posibilidad de decidir cómo se hace esa distribución y lo haremos en una norma posterior, pero si empezamos aquí, ya vamos en San Andrés, ahora vamos en las ONG, después empieza todo el mundo a llenar un rosario de peticiones, volvemos otra vez a amarrar la ley en la distribución. De manera que le pido a la Cámara que dejemos la distribución de bienes para una consecuencia (sic) posterior. Dirección de la sesión por la presidencia, doctor Telésforo Pedraza: Con la explicación pregunto a la Cámara si niega la proposición que ha sido presentada. El subsecretario general responde: Ha sido negada” (destaca la Sala) Gaceta del Congreso Nº 43 de 02/05/2003, págs. 13 y 14.

_________________________________