Concepto 1606 de noviembre 18 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.606

Consejera Ponente:

Dra. Gloria Duque Hernández

Ref.: Sistema de gestión de la calidad en la rama ejecutiva del poder público y en otras entidades prestadoras de servicios. Ley 872 de 2003. Reglamentación.

Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil cuatro.

El señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública, con el fin de reglamentar la Ley 872 del 2003, formuló a la Sala los siguientes interrogantes, sobre el campo de aplicación y alcance de algunas de sus disposiciones:

1. “Teniendo en cuenta el campo de aplicación establecido en el artículo 2º de la citada ley, ¿qué puede entenderse por ‘la gestión administrativa necesaria para el desarrollo de las funciones propias de las demás ramas del poder público en el orden nacional’?, ¿Se deben entender las funciones administrativas como las que corresponden a los procesos de apoyo dentro de una organización, dado que la ley tiene un enfoque basado en procesos?”.

2. “El parágrafo 1º del artículo 2º establece como responsabilidad de la máxima autoridad de cada entidad pública el desarrollar, implementar, mantener, revisar y perfeccionar el sistema de control de calidad. En este orden de ideas, dada la complementariedad que tiene el sistema de calidad con el sistema de control interno dentro de las entidades, ¿es posible delegar dicha función en la oficina de control interno?; o por el contrario ¿es necesario que la auditoría sobre el sistema de calidad y el sistema de control interno sean independientes? O, ¿es viable que las auditorias internas del sistema de calidad sean realizadas por organizaciones o personal externo a la entidad?”.

3. “Teniendo en cuenta que el parágrafo 2º del artículo 7º establece que ninguna entidad podrá contratar con organismo externo el proceso de certificación del sistema de gestión de la calidad, cuando exista una entidad gubernamental de orden nacional con experiencia en este tipo de procesos de certificación y, dado que en la actualidad no existe una entidad gubernamental en el orden nacional con experiencia en procesos de certificación de calidad. ¿Es posible que las entidades certifiquen su sistema de gestión de calidad con organizaciones privadas acreditadas?”.

La Sala absolverá la consulta formulada previo el análisis de los siguientes aspectos:

1. Marco constitucional del sistema de gestión de la calidad.

2. Marco legal del sistema de gestión de la calidad.

2.1. Antecedentes de la Ley 872 del 2003.

2.2. Definición del sistema de gestión de la calidad.

2.3. Ámbito de aplicación.

3. Sistema de control interno.

3.1. Complementariedad con el sistema de gestión de la calidad.

3.2. Auditoría de control interno y auditoría de gestión de la calidad.

3.3. Implementación del sistema de gestión de la calidad.

4. Proceso de certificación del sistema de gestión de la calidad.

Sea lo primero advertir, que el concepto que emita la Sala no compromete el juzgamiento de los actos de carácter reglamentario que expida el gobierno, los cuales estarán sometidos al control propio de la jurisdicción contencioso administrativa.

1. Marco constitucional del sistema de gestión de la calidad.

La Constitución Política, en su artículo 209, consagra los principios que rigen la función administrativa, los cuales constituyen piedra angular para la creación de sistemas que, como el de gestión de la calidad y el de control interno, buscan alcanzar la eficiencia y la eficacia de la actividad estatal a través del mejoramiento continuo de la gestión pública. Dispone la norma citada:

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

En concordancia con lo anterior, la Constitución “en su afán modernizador de todas las instituciones que constituyen la estructura del Estado, preceptúa en sus artículos 209 y 269, la obligación de las entidades de la administración, en todas las ramas del poder público, de contar con un sistema de control interno que atribuya la responsabilidad de su operación y funcionamiento a las directivas estatales” (1) :

“ART. 269.—En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas” (negrilla fuera del texto original).

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-506 de 1999, al señalar la importancia del control interno, lo cataloga como un instrumento gerencial, que al igual que el sistema de gestión de la calidad busca mejorar el desempeño institucional en términos de calidad y eficiencia de la gestión. Dijo la Corte en esa oportunidad:

“Especial consideración merece este empleo, dada la importancia que al sistema de control interno da la Constitución de 1991, al caracterizarlo como principalísimo instrumento gerencial, instituido, junto con el control de segundo grado a cargo de las contralorías, para asegurar el cabal cumplimiento de la misión de las distintas entidades del Estado.

En la visión del constituyente de 1991, el eficaz y efectivo funcionamiento del control interno, también denominado de primer grado, se articula estrechamente con el que, en forma posterior y selectiva, ejercen las contralorías en el ámbito de su competencia. De ahí que la eficacia de este último, como control de segundo grado que es, esté condicionada por el grado de eficacia con que se ejerza el control de primer grado al interior de las entidades del Estado por los componentes del sistema de control interno.

Es del caso destacar que en el artículo 269 Constitución Política, el constituyente de 1991 fue enfático al disponer en términos categóricos, que al interior de todas las entidades públicas debe existir un control de primer grado, que es el interno.

Este control es principalmente axiológico y finalista, pues propende por asegurar que la gestión institucional de todos los órganos del Estado, se oriente hacia la realización de los fines que constituyen su objetivo y, que esta se realice con estricta sujeción a los principios constitucionales que guían el ejercicio de la función pública” (negrilla fuera del texto original).

En concordancia con el pronunciamiento anterior, en Sentencia C-996 de 2001, esa misma corporación, manifestó:

“(...) el control interno de gestión se encuentra encaminado a lograr la modernización de la administración pública y el mejoramiento de la capacidad de gestión de sus instituciones, tendiente a la consecución de mayores niveles de eficiencia en todos los órganos y entidades del Estado”.

Lo anterior, permite de manera a priori identificar un primer punto de encuentro entre los dos sistemas, cuya complementariedad no solo se da porque la ley así lo establezca —L. 872/2003, art. 3º, par.— sino porque los dos son instrumentos de gerencia pública. El autocontrol en los términos de la Constitución del 91, se constituye en un insumo fundamental para alcanzar las metas que se fijen en torno a la calidad de la gestión estatal.

“(...) el Presidente de la República, doctor César Gaviria Trujillo, durante la segunda sesión ordinaria de la asamblea general de la Organización Latinoamericana del Caribe y Entidades Fiscalizadoras, Superiores (nov. 4/92) puntualizó (...) “Ese control interno rebasa la concepción clásica del control sancionatorio o negativo, y se constituyó en una herramienta gerencial de primer orden que permite generar la información necesaria para la continuidad del proceso administrativo, revaluando planes originales, introduciendo los correctivos del caso y haciendo posible la obtención de metas preestablecidas”” (2) .

2. Marco legal del sistema de gestión de la calidad.

2.1. Antecedentes de la Ley 872 de 2003.

A continuación se transcriben algunos apartes de los debates surtidos en el seno del Congreso de la República para adoptar el sistema de gestión de la calidad aplicable al sector público, con el fin de identificar los lineamientos trazados por el legislador en la materia.

Esta iniciativa tuvo origen en dos proyectos, el 3 de 2002 —Senado—, cuya finalidad era adoptar el sistema internacional de calidad ISO 9000 en las entidades estatales y, el 27 del mismo año —Senado— que buscaba la implementación de un sistema de gestión de calidad y efectividad en las entidades de orden nacional. Las características de los proyectos acumulados durante el trámite legislativo eran las siguientes:

“El Proyecto de Ley 3 (...) propone que se adopte el sistema de gestión de calidad ISO 9000 en todas las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital, municipal y establecimientos públicos descentralizados con un plazo de 3 años para obtener la respectiva certificación.

Dispone también el proyecto (...), que el SENA, será el encargado de apoyar el proceso de implementación del sistema y el Icontec llevará a cabo el proceso de certificación.

La norma ISO 9000 es un referente internacional de calidad adoptado por numerosas empresas privadas del país, también de muchas en el mundo y en algunas entidades públicas colombianas, la norma define unos requisitos mínimos para la gestión interna de la calidad, los cuales permiten obtener una certificación que en el país solamente dan tres entidades privadas, dos multinacionales y una colombiana que es el Icontec.

Con esta certificación, las empresas pueden entrar a operar en mercados exigentes y aumentar su competitividad mundial.

El proyecto (...) es el número 27 y propone también implementar un sistema de gestión de la calidad en las entidades del orden nacional, con funciones de administración pública, sin embargo no lo refiere a la norma 9000, sino que describe las características del sistema, los agentes obligados, los requisitos y pasos para implementarlo y la existencia de una certificación de calidad que no la limita a ISO 9000, aunque la incluye implícitamente entre las certificaciones” (Gaceta del Congreso Nº 107, mar. 11/2003, pág. 22) (negrilla fuera del texto original).

En el proceso de acumulación se recogieron aspectos de los dos proyectos haciendo énfasis en la importancia de generar una cultura de la calidad frente a una realidad que muestran nuestras instituciones. Expuso la senadora ponente: “infortunadamente el tema de la calidad no ha estado muy presente en el Estado, hay una cultura de indiferencia de los funcionarios frente a la satisfacción de los usuarios, ya que se asume que la gente siempre va a demandar los servicios estatales, entonces no importa para nada la calidad. Todos conocemos las quejas de la lentitud de la administración pública, la pésima atención y otras fallas de calidad en el sector público” (3) .

2.2. Definición del sistema de gestión de la calidad.

La Ley 872 de 2003 define el sistema de gestión de la calidad como una “herramienta de gestión sistemática y transparente”, aplicable en general a las entidades del Estado, con un enfoque basado en la identificación de los procesos que se surten al interior de cada una de estas. Dice el artículo 1º:

“ART. 1º—Creación del sistema de gestión de la calidad. Créase el sistema de gestión de la calidad de las entidades del Estado, como una herramienta de gestión sistemática y transparente que permita dirigir y evaluar el desempeño institucional, en términos de calidad y satisfacción social en la prestación de los servicios a cargo de las entidades y agentes obligados, la cual estará enmarcada en los planes estratégicos y de desarrollo de tales entidades. El sistema de gestión de la calidad adoptará en cada entidad un enfoque basado en los procesos que se surten al interior de ella y en las expectativas de los usuarios, destinatarios y beneficiarios de sus funciones asignadas por el ordenamiento jurídico vigente”.

La disposición anterior, establece una conexión directa del sistema de gestión de la calidad con disposiciones que, como la Ley 489 de 1998 contemplan instrumentos de gestión, tales como el sistema de desarrollo administrativo —art. 15— y el sistema nacional de control interno —art. 27—, cuya sincronía deberá establecerse al reglamentar la ley con el fin de que el sistema de gestión de la calidad se integre a los planes, programas, sistemas de control interno, manuales de funciones y en general a los procedimientos de la organización.

2.3. Campo de aplicación. Entidades obligadas.

En relación con el campo de aplicación y las entidades y agentes obligados, es importante retomar los antecedentes con el fin de establecer cómo evolucionó este tema en el Congreso de la República:

“A grandes rasgos el contenido del proyecto incluye los siguientes temas. En el artículo primero se define el sistema de gestión de calidad como una herramienta de gestión para dirigir y evaluar el desempeño institucional en términos de calidad y también de satisfacción social y establece que este sistema deberá estar enmarcado en los planes estratégicos y de desarrollo de tales entidades.

El artículo 2º se refiere a las entidades obligadas a tener un sistema de gestión de calidad, de acuerdo con el proyecto 27, será obligatorio en la rama ejecutiva del orden nacional y propongo adicionar a otras entidades que prestan servicios y que son de gran impacto en la calidad de vida de los ciudadanos, por eso nosotros adicionamos algo a lo de las entidades de la rama ejecutiva y son por ejemplo las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios, las corporaciones autónomas regionales que tienen que ver con las licencias ambientales y las del sector de seguridad social, que cubren la Ley 100, es decir, salud y pensiones.

Se establece la posibilidad de que los concejos y asambleas determinen en forma autónoma los entes que deberán adoptar estos sistemas en forma obligatoria, o sea se les deja a los concejos y a las asambleas la parte territorial.

Se involucra a todos los funcionarios de la entidad en la aplicación del sistema. Y se obliga a la dirección a implementarlo incluyendo una consecuencia disciplinaria” (Gaceta del Congreso Nº 107, mar. 11/2003, pág. 23) (negrilla fuera del texto original).

La proposición que acumuló los proyectos originalmente presentados en el Senado amplió el marco de aplicación del sistema de gestión de la calidad, de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a las entidades prestadoras de servicios públicos, corporaciones autónomas regionales y empresas de salud y pensiones.

Sin embargo, fue en los debates ante la Cámara en los que se decidió incluir a otras ramas del poder público como agentes obligados a implementar el sistema de calidad en la gestión. El texto aprobado en segundo debate en sesión plenaria de la honorable Cámara de Representantes el día 9 de diciembre de 2003, fue el siguiente:

“ART. 2º—Entidades y agentes obligados. El sistema de gestión de la calidad se desarrollará y se pondrá en funcionamiento en forma obligatoria en los organismos y entidades del sector central y del sector descentralizado por servicios y en las demás ramas del poder público en el orden nacional. Así mismo en las corporaciones autónomas regionales, las entidades del sistema de seguridad social integral de acuerdo con lo definido en la Ley 100 de 1993, y de modo general, en las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios de naturaleza pública o las privadas concesionarias del Estado” (la negrilla es del texto original).

En relación con el alcance de la ley a las ramas legislativa y judicial, en las plenarias de Senado y Cámara se acogió como texto conciliado, que su aplicación se circunscribía únicamente a los servicios administrativos a cargo de estos organismos:

“ART. 2º—Frente a las diferencias existentes en el primer inciso, se propone un texto que precise que la aplicación de esta ley sobre las demás ramas del poder público en el orden nacional —aspecto incluido en el texto de la Cámara— se circunscribe únicamente a los servicios administrativos de esas ramas. El resto del artículo se acoge tal como fue aprobado por la Cámara de Representantes” (Gaceta del Congreso Nº 685, dic. 17/2003, pág. 7) (negrilla fuera del texto).

Finalmente el texto definitivo del artículo aprobado y conciliado fue el siguiente:

“ART. 2º—Entidades y agentes obligados. El sistema de gestión de la calidad se desarrollará y se pondrá en funcionamiento en forma obligatoria en los organismos y entidades del sector central y del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, y en la gestión administrativa necesaria para el desarrollo de las funciones propias de las demás ramas del poder público en el orden nacional. Así mismo en las corporaciones autónomas regionales, las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral de acuerdo con lo definido en la Ley 100 de 1993, y de modo general, en las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios de naturaleza pública o las privadas concesionarios del Estado (...)”.

Entonces, si bien es cierto, el título de la ley hace alusión a la aplicación del sistema de gestión de la calidad en la rama ejecutiva del poder público y en otras entidades prestadoras de servicios públicos, también lo es, que el texto aprobado incluyó como sujetos a las demás ramas del poder público, que como bien sabemos también desarrollan funciones administrativas, tal como lo registra la doctrina extranjera al señalar que:

“La función administrativa es una de las vías de actuación jurídico-formal junto con la gubernativa, la legislativa y la judicial, para el ejercicio del poder como medio de la comunidad para alcanzar sus fines. Concretamente, es la actividad que en forma directiva y directa tiene por objeto la gestión y servicio en función del interés público, para la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales, mediante la realización de actos administrativos (...) Esta función ha sido confiada primordialmente por la Constitución al poder ejecutivo (...) pero en el orden constitucional también el poder legislativo y el poder judicial tienen funciones administrativas” (4) .

En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional reitera:

“La naturaleza jurídica de un acto realizado por una autoridad judicial o administrativa, no se define en el derecho moderno conforme al criterio organicista, según el cual, el acto será judicial o administrativo, dependiendo de la autoridad que lo profiera. Hoy, como se sabe, ese criterio se halla ampliamente superado por la doctrina, pues las autoridades judiciales pueden expedir o realizar actos administrativos, que son tales, aunque quien los dicte pertenezca funcionalmente a la rama judicial; y, del mismo modo, puede suceder, como en efecto ocurre, que la rama legislativa del poder público lleve a cabo actos de naturaleza administrativa, como en todas las decisiones que se refieren a su propia organización interna así como, en casos excepcionales, pueden realizar, aún actos judiciales; y, de idéntica manera, funcionarios de la rama ejecutiva pueden, cuando se encuentran autorizados para ello por la Constitución, realizar o llevar a cabo actos que por su naturaleza sean de contenido legislativo o jurisdiccional” (C-1106/2000).

Es decir, aunque el concepto de función administrativa es común a la rama ejecutiva, no es exclusiva de esta, pues en los otros órganos del Estado también es necesario adelantar actividades administrativas para el debido cumplimiento de los fines de la entidad, como por ejemplo el nombramiento de funcionarios y la ejecución presupuestal.

De lo anterior puede concluirse que las funciones administrativas que desarrollan las otras ramas del poder público se refieren básicamente a las actividades de ejecución inherentes al cumplimiento de los fines de la entidad. En este sentido se entiende por “gestión administrativa necesaria para el desarrollo de las funciones propias de las demás ramas del poder público del orden nacional”, aquella que sirve de apoyo a una adecuada prestación de la función jurisdiccional y legislativa, y que será objeto de evaluación para medir el desempeño institucional en términos de calidad de la gestión.

Resulta importante destacar que este sistema tiene un enfoque basado no solo en los procesos que se surten al interior de cada entidad, sino “en las expectativas de los usuarios, destinatarios y beneficiarios de sus funciones asignadas por el ordenamiento jurídico vigente” —art. 1º— pues, su finalidad es la de “garantizar en cada una de sus actuaciones la satisfacción de las necesidades de los usuarios” —art. 3º—, que en el caso de la rama jurisdiccional es la efectividad de los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la Constitución y en la ley, “con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional” (L. 270/96, art. 1º). Por esto la jurisprudencia constitucional señala que:

“(...) la justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien lo define el artículo 228 del estatuto fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabrada(sic), que esta no sea simple letra muerta si no una realidad viviente para todos” (C-037/96).

Por lo tanto el sistema de gestión de la calidad debe contribuir a mejorar la toma de decisiones administrativas en el sector de la justicia, de manera que se optimice no solo el acceso efectivo a ella, sino la pronta y debida protección o restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y en la ley, por parte de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional.

Es de anotar que la función jurisdiccional cuenta con su propio sistema de control y de evaluación de calidad, toda vez que el artículo 105 de la ley estatutaria de administración de justicia prevé un control interno “para asegurar la realización de los principios que gobiernan la administración de justicia”, el cual debe operar en forma eficaz y continua en todos los niveles que componen la rama judicial. La norma fue declarada exequible, “pues crea un conveniente instrumento de evaluación de las tareas que adelanten tribunales y juzgados en su ejercicio de administrar justicia, el cual servirá para las decisiones que para el ejercicio de su competencia deba adoptar el Consejo Superior de la Judicatura (C.P., art. 256, nums. 3º y 4º)” —C-037/96—. Así mismo, dentro de los criterios de evaluación de servicios de los funcionarios y empleados de la rama judicial se incluye el factor de calidad (art. 170).

En consecuencia, como el sistema de gestión de la calidad debe adoptar “un enfoque basado en los procesos que se surten al interior” de cada entidad —L. 872/2003, arts. 1º y 4º, lits. c), d), e), f), g), h), i)— puede entenderse por funciones administrativas, para los fines de la citada ley, los procesos estratégicos de apoyo a la actividad jurisdiccional y legislativa.

3. Sistema de control interno.

El legislador en desarrollo del artículo 269 de la Constitución, expidió la Ley 87 de 1993, que define el control interno en los siguientes términos:

“ART. 1º—Definición del control interno. Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.

El ejercicio del control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales. En consecuencia, deberá concebirse y organizarse de tal manera que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y en particular de las asignadas a aquellos que tengan responsabilidad del mando.

PAR.—El control interno se expresará a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración de las respectivas entidades y se cumplirá en toda la escala de la estructura, administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de funciones y procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal” (5) (negrilla fuera del texto original).

La definición anterior, permite señalar que en el sistema de control interno juegan un “papel destacado criterios tales como los de máxima eficiencia, búsqueda de la calidad total y productividad” (6) , que son comunes al sistema creado en la Ley 872 de 2003.

3.1. Complementariedad con el sistema de gestión de la calidad.

En términos generales, el sistema de control interno como herramienta gerencial, al igual que el sistema de gestión de la calidad tienden a garantizar la eficacia, la eficiencia y economía en todas las funciones y actividades estatales; en consecuencia, la sinergia entre estos dos sistemas es evidente, al punto que el legislador considera al segundo como complementario del primero, y establece la posibilidad jurídica para su integración, tal como lo señala el artículo 3º de la Ley 872 de 2003:

“ART. 3º—Características del sistema. El sistema se desarrollará de manera integral, intrínseca, confiable, económica, técnica y particular en cada organización, y será de obligatorio cumplimiento por parte de todos los funcionarios de la respectiva entidad y así garantizar en cada una de sus actuaciones la satisfacción de las necesidades de los usuarios.

PAR.—Este sistema es complementario a los sistemas de control interno y de desarrollo administrativo establecidos por la Ley 489 de 1998.

El sistema podrá integrarse al sistema de control interno en cada uno de sus componentes definidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo con las políticas adoptadas por el Presidente de la República” (negrilla fuera del texto original).

En este sentido, para la Sala es perfectamente viable la integración de los sistemas de gestión de la calidad y de control interno, siempre y cuando, cada uno conserve su finalidad y cumpla con sus funciones dentro de la organización; por lo tanto, las unidades u oficinas de coordinación de control interno podrían coordinar la implementación del sistema de gestión de la calidad en cada entidad.

Independientemente de la viabilidad jurídica para integrar los dos sistemas, le corresponderá a cada entidad determinar la dependencia encargada de coordinar la implementación y funcionamiento del sistema de gestión de la calidad, según las políticas generales que adopte el gobierno, y sin que esto signifique o se pueda traducir en la ampliación de la estructura, tal y como lo advirtió el legislador en el inciso final del artículo 6º de la citada Ley 872:

“ART. 6º—Normalización de calidad en la gestión.

(...).

En ningún caso el decreto que expida la norma técnica podrá alterar ni desarrollar temas relativos a la estructura y funciones de la administración, al régimen de prestación de servicios públicos, al estatuto general de contratación de la administración pública, ni aspectos que pertenezcan, a la competencia legislativa general del Congreso. Cada entidad definirá internamente las dependencias y funcionarios que de acuerdo con sus competencias deban desarrollar el sistema de gestión de la calidad, sin que ello implique alteración de su estructura o tamaño” (negrilla fuera del texto original).

3.2. Auditoría de control interno y auditoría de gestión de la calidad.

¿Es necesario que las auditorías sobre el sistema de gestión de la calidad y de control interno sean independientes?

Una vez establecida la complementariedad existente entre los dos sistemas, resta a la Sala hacer énfasis, en que dicha complementariedad no significa que el enfoque de las auditorías a realizar sea el mismo para los dos sistemas.

Por lo tanto, no es necesario que las auditorías sobre el sistema de gestión de la calidad y de control interno sean independientes, lo importante es que la primera centre su trabajo en el análisis de los indicadores de eficiencia, de resultado y de impacto que se definan en cada entidad con miras al mejoramiento de los procesos, en términos de calidad y de eficiencia, y al cumplimiento de los factores mínimos de calidad que deben cumplir las entidades, de conformidad con la norma técnica que expida el gobierno.

En general, considera la Sala que el sistema de auditorías hace parte del sistema de control de las entidades públicas, aunque cada uno tenga un enfoque distinto de acuerdo con los fines que persigue cada sistema auditado y, que en el caso del sistema de gestión de la calidad son los señalados en el artículo 5º de la Ley 872:

“ART. 5º—Funcionalidad. El sistema debe permitir:

“a) Detectar y corregir oportunamente y en su totalidad las desviaciones de los procesos que puedan afectar negativamente el cumplimiento de sus requisitos y el nivel de satisfacción de los usuarios, destinatarios o beneficiarios;

b) Controlar los procesos para disminuir la duplicidad de funciones, las peticiones por incumplimiento, las quejas, reclamos, denuncias y demandas;

c) Registrar de forma ordenada y precisa las estadísticas de las desviaciones detectadas y de las acciones correctivas adoptadas;

d) Facilitar control político y ciudadano a la calidad de la gestión de las entidades, garantizando el fácil acceso a la información relativa a los resultados del sistema;

e) Ajustar los procedimientos, metodologías y requisitos a los exigidos por normas técnicas internacionales sobre gestión de la calidad””.

Ahora bien, en cuanto a la pregunta sobre si es viable que las auditorías internas del sistema de gestión de la calidad sean realizadas por organizaciones o personal externo a la entidad, la Sala considera que la respuesta es positiva.

El legislador en el artículo 4º de la Ley 872 de 2003, al referirse a los procesos involucrados en la implementación del sistema de gestión de la calidad, prevé expresamente la posibilidad de contratar externamente cualquiera de sus fases, incluyendo la de seguimiento, análisis y medición —lit. h)— que no es otra cosa que la auditoría sobre los mismos. Señala el parágrafo 2º del mencionado artículo:

“ART. 4º—Requisitos para su implementación.

PAR. 2º—Cuando una entidad contrate externamente alguno de los procesos involucrados en el sistema de gestión de calidad, deberá asegurar la existencia de control de calidad sobre tales procesos”.

Los procesos relacionados con el sistema, los describe el mismo artículo 4º al señalar aquellos aspectos, que como mínimo deben tener en cuenta las entidades públicas para su implementación o desarrollo. Dice la norma:

“ART. 4º—Requisitos para su implementación. Para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente ley, las entidades deben como mínimo:

“a) Identificar cuáles son sus usuarios, destinatarios o beneficiarios de los servicios que presta o de las funciones que cumple: los proveedores de insumos para su funcionamiento; y determinar claramente su estructura interna, sus empleados y principales funciones;

b) Obtener información de los usuarios, destinatarios o beneficiarios acerca de las necesidades y expectativas relacionadas con la prestación de los servicios o cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad, y la calidad de los mismos;

c) Identificar y priorizar aquellos procesos estratégicos y críticos de la entidad que resulten determinantes de la calidad en la función que les ha sido asignada, su secuencia e interacción, con base en criterios técnicos previamente definidos por el sistema explícitamente en cada entidad;

d) Determinar los criterios y métodos necesarios para asegurar que estos procesos sean eficaces tanto en su operación como en su control;

e) Identificar y diseñar, con la participación de los servidores públicos que intervienen en cada uno de los procesos y actividades, los puntos de control sobre los riesgos de mayor probabilidad de ocurrencia o que generen un impacto considerable en la satisfacción de las necesidades y expectativas de calidad de los usuarios o destinatarios, en las materias y funciones que le competen a cada entidad;

f) Documentar y describir de forma clara, completa y operativa, los procesos identificados en los literales anteriores, incluyendo todos los puntos de control. Solo se debe documentar aquello que contribuya a garantizar la calidad del servicio;

g) Ejecutar los procesos propios de cada entidad de acuerdo con los procedimientos documentados;

h) Realizar el seguimiento, el análisis y la medición de estos procesos, e

i) Implementar las acciones necesarias para alcanzar los resultados planificados y la mejora continua de estos procesos (...)””.

3.3. Implementación del sistema de gestión de la calidad. Responsabilidad de los servidores públicos.

La puesta en funcionamiento del sistema de gestión de la calidad, lo radica la ley en cabeza de la máxima autoridad de cada entidad, quien “tendrá la responsabilidad de desarrollar, implementar, mantener, revisar y perfeccionar el sistema” —art. 2º par. 1º—. Así mismo, autoriza la ley para que cada entidad defina “internamente las dependencias y funcionarios que de acuerdo con sus competencias deban desarrollar” dicho sistema —art. 6º, inc. final—. Dicen las normas citadas:

ART. 2º—Entidades y agentes obligados.

PAR. 1º—La máxima autoridad de cada entidad pública tendrá la responsabilidad de desarrollar, implementar, mantener, revisar y perfeccionar el sistema de gestión de la calidad que se establezca de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta”.

“ART. 6º—Normalización de calidad en la gestión.

(...) Cada entidad definirá internamente las dependencias y funcionarios que de acuerdo con sus competencias deban desarrollar el sistema de gestión de la calidad, sin que ello implique alteración de su estructura o tamaño” (destaca la Sala).

Indaga la consulta si es posible delegar en la oficina de control interno las funciones que el parágrafo 1º del artículo 2º establece como responsabilidad de la máxima autoridad de cada entidad.

El artículo 211 de la Carta Política, defiere a la ley fijar las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. En desarrollo de la norma constitucional, el artículo 9º de la Ley 489 de 1998 autoriza delegar los asuntos a ellas confiados, en los empleados de los niveles directivo y asesor, salvo las funciones señaladas en el artículo 11, según el cual:

“ART. 11.—Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación”.

Es decir, no hay lugar a la delegación cuando exista restricción expresa sobre la materia, o porque la naturaleza de la función no lo permita, “o cuando la delegación supone transferir aquellas atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que corresponden como jefe superior de la entidad estatal, ‘pues, lo que realmente debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u operativas’ C-382 de 2000” (C-372/2002).

La responsabilidad de desarrollar, implementar, mantener, revisar y perfeccionar el sistema de gestión de la calidad recae en la máxima autoridad de cada entidad, sin que sea viable transferir, mediante acto de delegación, una función que por su naturaleza está atribuida al representante legal. El legislador permite que se definan las dependencias y funcionarios que deban desarrollar el sistema de gestión de la calidad, siendo todos responsables por el funcionamiento en cada una de sus áreas:

“ART. 3º—Características del sistema. El sistema se desarrollará de manera integral, intrínseca, confiable, económica, técnica y particular en cada organización, y será de obligatorio cumplimiento por parte de todos los funcionarios de la respectiva entidad y así garantizar, en cada una de sus actuaciones la satisfacción de las necesidades de los usuarios”.

Por lo anterior, considera la Sala que, si bien es cierto, la oficina de control interno podría asumir las funciones relacionadas con la coordinación y verificación del sistema de gestión de la calidad, en virtud de lo previsto en el numeral 3º del artículo 11 de la Ley 489 de 1998, no es viable que mediante acto de delegación se transfiera la responsabilidad que por la naturaleza de la función le corresponde asumir al representante legal de la entidad.

4. Proceso de certificación del sistema de gestión de la calidad.

Para comprender el proceso de certificación del sistema de gestión de la calidad, es necesario referirse a la norma técnica que deberá implementar el gobierno con el fin de establecer estándares mínimos de calidad en la gestión pública.

Al respecto, el artículo 6º de la citada Ley 872 dispone:

“ART. 6º—Normalización de calidad en la gestión. En la reglamentación del sistema de gestión de la calidad el Gobierno Nacional expedirá, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, una norma técnica de calidad en la gestión pública en la que podrá tener en cuenta las normas técnicas internacionales existentes sobre la materia.

La norma técnica expedida por el gobierno deberá contener como mínimo disposiciones relativas a:

1. Los requisitos que debe contener la documentación necesaria para el funcionamiento del sistema de gestión de calidad, la cual incluye la definición de la política y objetivos de calidad, manuales de procedimientos y calidad necesarios para la eficaz planificación, operación y control de procesos, y los requisitos de información que maneje la entidad.

2. Los mínimos factores de calidad que deben cumplir las entidades en sus procesos de planeación y diseño.

3. Los controles de calidad mínimos que deben cumplirse en la gestión de recursos humanos y de infraestructura.

4. Los controles o principios de calidad mínimos que deben cumplirse en el desarrollo de la función o la prestación del servicio y en los procesos de comunicación y atención a usuarios destinatarios.

5. Las variables mínimas de calidad que deben medirse a través de los indicadores que establezca cada entidad, en cumplimiento del parágrafo 1º del artículo 4º de esta ley.

6. Los requisitos mínimos que debe cumplir toda entidad en sus procesos de seguimiento y medición de la calidad del servicio y de sus resultados.

7. Los objetivos y principios de las acciones de mejoramiento continuo y las acciones preventivas y correctivas que establezcan cada entidad (...)”.

Destaca la Sala, que la norma técnica colombiana de calidad para la gestión pública debe ser una norma especialmente diseñada para aplicar a las entidades estatales y organismos obligados a implementar el sistema, aunque en su formulación se puedan utilizar criterios y conceptos de medición similares a los utilizados en las normas internacionales como la ISO 9000.

En el curso de los debates se discutió la conveniencia de la aplicación de las normas ISO, llegándose a la conclusión, de que lo procedente era que el gobierno reglamentara una norma técnica que se ajustara a las necesidades de la gestión pública.

“Considero más viable tener una norma propia, que imponer obligatoriamente la norma ISO 9000 para actividades de servicio como lo proponía el senador Moreno de Caro, la norma ISO es elaborada por una organización internacional privada y al hacerla obligatoria, mediante una ley, se le daría un carácter normativo sobre entidades públicas a una guía técnica de origen privado.

Además implementar la norma ISO, exige la participación de entidades privadas que son escasas especializadas —sic— y que cobran altísimos precios por su asesoría, por eso después de consultar con varias entidades estatales, he considerado conveniente proponer que sea el Estado el que formule una norma técnica de calidad para la gestión pública con un plazo de unos años.

Los requisitos mínimos con base en los cuales el Gobierno Nacional expedirá la norma, los que aquí estamos viendo en este acetato, se toman en buena parte porque los tomamos de la norma ISO 9001, sobre la calidad en el servicio, pero el ejecutivo podrá adaptarla a la realidad colombiana” (Gaceta del Congreso 107, pág. 23).

Entonces, resulta claro que en la primera fase, es decir, la de implementación del sistema, las entidades deberán tener en cuenta la norma técnica que expida el gobierno en esta materia, con el fin de cumplir con los niveles mínimos de calidad exigidos en la misma.

En una segunda etapa, que es de carácter opcional, la entidad puede someterse a la evaluación de expertos con el fin de determinar la calidad de los procesos, productos y servicios de la organización, esta fase es la de certificación de calidad, definida en el artículo 7º de la Ley 872, en los siguientes términos:

“ART. 7º—Certificación de calidad. Una vez implementado el sistema y cuando la entidad considere pertinente podrá certificar su sistema de gestión de la calidad con base en las normas internacionales de calidad.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional diseñará los estímulos y reconocimientos de carácter público a las entidades que hayan implementado su sistema de gestión de calidad y publicará periódicamente el listado de entidades que hayan cumplido con lo establecido en la presente ley.

PAR. 2º—Ninguna de las entidades de las diferentes ramas del poder público podrá contratar con un organismo externo el proceso de certificación del sistema de gestión de la calidad, cuando exista una entidad gubernamental de orden nacional con experiencia en este tipo de procesos de certificación”.

Los debates sobre el proceso de certificación de calidad, dan cuenta de la controversia que en materia de costos por la contratación de este tipo de servicios se suscitó alrededor de este tema, así como, de la preocupación sobre el número limitado de oferentes, pues según el proyecto de ley en el país solamente hay tres firmas certificadoras autorizadas (Icontec, SGS y Buread Veritas), discusiones que llevaron al legislador a considerar la certificación como un proceso opcional y a proponer la existencia de una entidad gubernamental que tenga a su cargo estas funciones.

En cuanto a los requisitos para que una entidad pública pueda contratar externamente el proceso de certificación de calidad, además de los previstos en la Ley 80 de 1993, entre otros —contar con los estudios que demuestren la conveniencia y oportunidad de la contratación, catalogada como opcional por el legislador—, —disponer de los recursos presupuestales para la contratación—, la Ley 872 de 2003 adiciona otro, como es el de que no exista entidad certificadora gubernamental de orden nacional.

A partir de la existencia de la entidad pública que asuma las funciones de certificación de calidad, empieza a operar la prohibición de contratación externa de esta actividad. Una interpretación distinta distorsionaría el espíritu de la norma, y generaría un efecto económico contrario al querido por el legislador (7) .

En consecuencia, durante el tránsito hacia el sistema de certificación oficial, las entidades de las diferentes ramas del poder público podrán contratar externamente a una empresa de certificación que opere en el mercado, previo el cumplimiento de los requisitos legales.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala responde:

1. Puede entenderse por “gestión administrativa necesaria para el desarrollo de las funciones propias de las demás ramas del poder público del orden nacional”, las actividades de ejecución que sirven de apoyo a una adecuada prestación de los servicios a cargo de dichos organismos.

Como el sistema de gestión de la calidad debe adoptar “un enfoque basado en los procesos que se surten al interior” de cada entidad, se entiende por funciones administrativas, para los fines de la ley, los procesos estratégicos de apoyo a las actividades jurisdiccional y legislativa.

2. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 11 de la Ley 489 de 1998, no es viable delegar las funciones atribuidas al representante legal en materia del sistema de gestión de la calidad en la oficina de control interno. El papel de esta oficina dada la complementariedad que existe entre los dos sistemas, puede ser el de coordinar, asesorar a la dirección y verificar su implementación y desarrollo.

Por lo tanto, no resulta necesario que las auditorías del sistema de gestión de la calidad y de control interno sean independientes, pues lo verdaderamente importante, es que cada una se enfoque en el sistema que audita.

Al referirse la ley a los procesos involucrados en la implementación del sistema de gestión de la calidad, prevé expresamente la posibilidad de contratar externamente cualquiera de sus fases, incluyendo la de seguimiento, análisis y medición, que no es otra cosa que la auditoría del mismo.

3. Durante el tránsito hacia el sistema de certificación oficial y mientras no exista una entidad gubernamental de orden nacional con experiencia en este tipo de procesos, las entidades de las diferentes ramas del poder público pueden contratar externamente a una empresa de certificación que opere en el mercado, previo cumplimiento de los requisitos legales.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Gloria Duque Hernández.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala .

Enero 2005. Autorizada la publicación con oficio 12098 del 20/12/2004.

(1) Gaceta del Congreso 85 del 21 de abril de 1993. Ponencia para segundo debate del Proyecto de Ley 110 de 1992, Cámara. Por el cual se establecen las normas para el ejercicio del control interno de las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones, pág. 5.

(2) Gaceta del Congreso 85 del 21 de abril de 1993, pág. 5.

(3) Gaceta del Congreso 107 del 11 de marzo de 2003, págs. 23 ss.

(4) Dromi. Roberto. Derecho administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Quinta edición 1996, pág. 141.

(5) Concordancia. Artículo 27 siguientes de la Ley 489 de 1998.

(6) Escuela Superior de Administración Pública, ESAP. Control interno en las entidades territoriales. Hernando Loaiza Gallón. Segunda edición.

(7) Gaceta del Congreso Nº 107 del 11 de marzo de 2003, pág. 23. “implementar la norma ISO exige la participación de entidades privadas que son escasas y especializadas y que cobran altísimos precios por su asesoría (...)”.

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