Concepto 1609 de diciembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1609

Consejera Ponente:

Dra. Gloria Duque Hernández.

Ref.: Laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales. Reconocimiento como deuda pública. Pago mediante títulos de tesorería. Aplicación del artículo 29 de la Ley 344 de 1996.

Bogotá, D.C., diciembre nueve de dos mil cuatro.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, consulta a la Sala sobre la posibilidad jurídica de reconocer laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales como deuda pública y su pago mediante la emisión de títulos de tesorería, TES, a la luz del artículo 29 de la Ley 344 de 1996. Al respecto pregunta:

“1. ¿Es viable jurídicamente el reconocimiento como deuda pública de los laudos arbitrales mediante el mecanismo previsto en el artículo 29 de la Ley 344 de 1996?

2. ¿Es viable jurídicamente el pago de laudos arbitrales mediante la emisión de títulos de tesorería, TES, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 344 de 1996?

3. ¿Es viable jurídicamente el reconocimiento como deuda pública de conciliaciones extrajudiciales mediante el mecanismo previsto en el artículo 29 de la Ley 344 de 1996?

4. ¿Es viable jurídicamente el pago de conciliaciones extrajudiciales mediante la emisión de títulos de tesorería, TES, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 344 de 1996?”.

Advierte la consulta la existencia de diversas interpretaciones: una, planteada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a la cual los autos y sentencias son diferentes a los laudos arbitrales, de manera que “el reconocimiento como deuda pública de los laudos arbitrales enviados por el Invías no es legalmente viable, teniendo en cuenta que el mencionado precepto legal no posibilita el reconocimiento como deuda pública de estos, por el contrario limitó dicho reconocimiento a las sentencias y conciliaciones judiciales”. Por la misma razón, “quedan también por fuera del supuesto normativo dispuesto por el mencionado artículo 29, las decisiones provenientes de mecanismos alternativos de solución de conflictos como las conciliaciones extrajudiciales, incluidas aquellas que se efectúan como requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley 640 de 2001 para cada una de estas áreas”.

Otra interpretación, es la expuesta por Invías, que en desacuerdo con la anterior, considera que “materialmente los laudos arbitrales son iguales a las sentencias judiciales, en virtud de postulados constitucionales y legales”, por lo que procede dar aplicación al artículo 29 de la Ley 344 ante “la insuficiencia de recursos del Invías para cancelar las condenas contendidas en laudos arbitrales y por el elevado costo financiero que dichos laudos están generando para el instituto”.

La anterior posición la comparte el Ministerio de Transporte, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia —Sentencia 42 de 21 de marzo de 1991— y de la Corte Constitucional —C-431/95—, de la que concluye “que la Constitución Política ha investido a los árbitros del poder de administrar justicia, de forma que cuando asumen el conocimiento de un caso y lo deciden excluyen cualquier pronunciamiento posterior, por la vía de la fuerza de cosa juzgada. En este sentido, el árbitro sustituye plenamente al juez, por lo cual le han sido otorgadas las mismas facultades de este con el ánimo de adelantar el procedimiento arbitral a la manera en que lo haría un juez. Es así como, por ejemplo, el árbitro puede decretar medidas cautelares, como lo haría cualquier juez, con el fin de asegurar la efectividad de sus decisiones”.

En cuanto a la conciliación, sostiene que “las normas que han regulado la materia no han diferenciado entre las conciliaciones judiciales y extrajudiciales, por lo cual es posible afirmar que materialmente estas clases de conciliación son iguales”. Además, si la conciliación es un arreglo decidido por las partes, la figura de un conciliador judicial o no judicial no es relevante, de donde “no es posible pretender generar efectos diferenciales para la conciliación judicial y la conciliación extrajudicial, cuando el acuerdo que se logra es producto de las partes y no del conciliador”.

Concluye que el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 344 se refiere indistintamente a decisiones judiciales y fallos, lo que “permite concluir que el ámbito de aplicación de la norma son todas aquellas decisiones judiciales en las cuales la Nación o uno de los órganos que sean una sección del presupuesto general resulten condenados a pagar sumas de dinero”. Aduce argumentos de conveniencia, “sustentados en la protección y guarda del patrimonio público —fin igualmente de índole constitucional— que justifican hacer extensivo el mecanismo previsto en el artículo 29 de la Ley 344 para el caso de laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales”.

Consideraciones

Con el fin de absolver la consulta formulada, la Sala procede a analizar el contenido y alcance de la autorización prevista en el artículo 29 de la Ley 344 de 1996, para reconocer como deuda pública las sentencias y conciliaciones judiciales y su pago mediante sustitución por bonos, a fin de determinar la viabilidad de su aplicación en el caso de obligaciones derivadas de laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales.

1. Autorización legal de reconocimiento de deuda pública y sustitución por bonos

La Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, dispone en su artículo 29:

“ART. 29.—

El Ministro de Hacienda podrá reconocer como deuda pública las sentencias y conciliaciones judiciales. Cuando las reconozca, las podrá sustituir y atender, si cuenta con la aceptación del beneficiario, mediante la emisión de bonos en las condiciones de mercado que el gobierno establezca y en los términos del estatuto orgánico del presupuesto.

Cuando, como consecuencia de una decisión judicial, la Nación o uno de los órganos que sean una sección del presupuesto general de la Nación resulten obligados a cancelar una suma de dinero, antes de proceder a su pago, solicitará a la autoridad tributaria nacional hacer una inspección al beneficiario de la decisión judicial, y en caso de resultar obligación por pagar en favor del tesoro publico nacional, se compensarán las obligaciones debidas con las contenidas en los fallos, sin operación presupuestal alguna”.

Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 1997, con base en las siguientes consideraciones:

“El inciso 1º del artículo 29 demandado dispone que el Ministro de Hacienda puede reconocer las sentencias y conciliaciones judiciales como deuda pública. Cuando así lo reconozca podrá sustituirlas y atenderlas, si cuenta con la aceptación del beneficiario, para lo cual emitirá bonos en las condiciones de mercado que el gobierno establezca y en los términos del estatuto orgánico de presupuesto. Por su parte, el segundo inciso de ese artículo precisa que, si como consecuencia de una decisión judicial, la Nación o uno de los órganos que sean una sección del presupuesto general de la Nación resultan obligados u cancelar una suma de dinero, antes de pagarla solicitarán a la autoridad tributaria nacional la práctica de una inspección al beneficiario de la decisión judicial, y si resulta obligación por pagar en favor del tesoro público, se compensan las obligaciones debidas con las contenidas por los fallos, sin que sea necesaria operación presupuestal alguna.

Según el actor, esa norma desconoce la autonomía de la rama judicial y viola el debido proceso, pues otorga a la autoridad tributaria la posibilidad de impedir el cumplimiento de las decisiones judiciales. La Corte no comparte esa interpretación, pues el primer inciso simplemente está estableciendo, como bien lo señala el interviniente, un nuevo mecanismo para que el Estado pague sus deudas judiciales, por medio del registro de las mismas como deuda pública y la emisión de los bonos respectivos. Por ende, la norma no está posibilitando que el ministerio reconozca o no las deudas contenidas en las sentencias o conciliaciones, caso en el cual sería inexequible, pues permitiría a la autoridad administrativa desestimar las deudas judicialmente reconocidas, sino que simplemente le permite a ese ministerio utilizar un nuevo mecanismo de pago, que consiste en registrar la obligación en favor del particular como una deuda pública, a fin de satisfacerla mediante un bono. Así entendida la norma, la Corte considera que el mecanismo en manera alguna desconoce la Carta ya que, como lo establece la propia disposición acusada, se debe contar siempre con el consentimiento del beneficiario, con lo cual éste tiene la posibilidad de decidir si le conviene o no el pago mediante el bono.

De otro lado, la Corte considera que el segundo inciso tampoco vulnera la Carta, pues no está permitiendo a los organismos obligados a cancelar sumas de dinero en virtud de decisiones judiciales, eludir su cumplimiento. En efecto, la norma simplemente autoriza un cruce de información sobre las obligaciones que el particular beneficiario de la decisión judicial puede tener en favor del Estado a fin de que se efectúe, si es el caso, la correspondiente compensación. Como es obvio, esa información sólo puede versar sobre aquellas obligaciones del particular que se encuentren consolidadas mediante la ejecutoria del respectivo acto administrativo, y respecto de las cuales existe mérito ejecutivo y se haya iniciado, antes de la sentencia en contra de la administración, el trámite judicial de su cobro forzoso. Sin embargo, la administración no puede dilatar el cumplimiento de sus obligaciones más allá de un tiempo razonable para el cruce de la información, pues el principio de celeridad del artículo 209 C.P. impone una efectiva y rápida decisión”.

Puede advertirse que el artículo 29 antes transcrito, regula dos situaciones bien diferenciadas por las materias de que se ocupa: el inciso 1º establece la posibilidad de reconocimiento de una deuda pública basada en sentencia o conciliación judicial y su pago mediante la emisión de bonos y, el 2º, la compensación de obligaciones, previa al cumplimiento de condenas judiciales a cargo de la Nación; por lo tanto, la Sala se remitirá al análisis del presupuesto normativo contenido en el inciso 1º, el cual es objeto de consulta.

En efecto, la norma citada contiene una autorización de reconocimiento de deuda pública a cargo de la Nación, materia en la que el ordenamiento constitucional confiere atribuciones al legislador, pues la regulación del endeudamiento tanto interno como externo, observando la capacidad de pago, corresponde a la ley, de conformidad con lo señalado en el artículo 364 de la Constitución Política.

En desarrollo de esta competencia legislativa, el inciso 1º del artículo 29 de la Ley 344, prevé una facultad reglada radicada en cabeza del Ministro de Hacienda, la cual puede o no ejercer, en la medida en que no se impone un mandato o deber legal de reconocer en forma obligatoria unas determinadas decisiones judiciales como deuda pública, sino que se le confiere el poder de resolver sobre tal reconocimiento, siempre que se cumplan los supuestos normativos para su procedencia, de manera que se encuentra facultado para evaluar su conveniencia, los efectos de la nueva deuda en la capacidad de endeudamiento y en el mercado de los títulos de deuda, los requerimientos presupuestales para la atención de su servicio y, todos aquellos aspectos propios de sus competencias en el ámbito del crédito público y la hacienda pública.

El referido reconocimiento como deuda pública de las sentencias y conciliaciones judiciales, está previsto por el legislador en función de su posterior sustitución por bonos o títulos de deuda (1) , de modo que el objetivo perseguido con la aplicación de este mecanismo es el de diferir en el tiempo la erogación presupuestal que implica la existencia de una obligación actual de pago de una suma de dinero a cargo del tesoro público, pues en lugar del desembolso impuesto por la condena judicial o la conciliación del mismo origen, habrá lugar a la previsión presupuestal de los recursos necesarios para la atención de los títulos, en las vigencias subsiguientes.

De allí que el inciso 1º comentado prevea el reconocimiento como deuda, su sustitución y su atención mediante la emisión de bonos en las condiciones de mercado que el gobierno establezca y en los términos del estatuto orgánico del presupuesto, el cual prevé en el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, una sección destinada al servicia de la deuda pública —art. 36, Decreto 111 de 1996—.

De otra parte, debe observarse que el mismo estatuto dispone, en armonía con el artículo 346 de la Constitución Política, que sólo se podrán incluir en el presupuesto de gastos, las apropiaciones que correspondan, entre otros, a créditos judicialmente reconocidos —artículo 38, literal a), Decreto 111/96—, y además agrega que estos y “los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones pagarán las obligaciones que se deriven de estos” —art. 45, ibíd.—, lo cual permite concluir que este es el procedimiento ordinario a través del cual se permite atender con las respectivas apropiaciones, el pago de los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones, salvo que las sentencias y conciliaciones judiciales se reconozcan como deuda pública, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 344 de 1996, en cuyo caso su pago se atiende con las apropiaciones destinadas al servicio de la deuda.

1.2. Reglamentación.

El artículo 29 analizado fue reglamentado por el Decreto 2126 de 1997, en él se reitera que cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público opte por reconocer como deuda pública las sentencias y conciliaciones judiciales en contra de la Nación y de los establecimientos públicos del orden nacional, las podrá pagar mediante la emisión de bonos en condiciones de mercado, siempre y cuando cuente con la aceptación del beneficiario —art. 5º—. La entidad responsable del cumplimiento de la sentencia o conciliación judicial, debe formular oferta al beneficiario para que manifieste su aceptación o no del pago mediante bonos por el valor total o parcial de la suma a cancelar, sujeta a posterior ratificación de la Dirección de Crédito Público y antes de la expedición del acto administrativo que haga el reconocimiento y ordene la emisión de los bonos.

Cuando el Ministerio de Hacienda opte por reconocer como deuda pública de la Nación las sentencias y conciliaciones judiciales de los establecimientos públicos del orden nacional, estos deben celebrar acuerdos de pago en los que se establezcan los términos y condiciones para reintegrar a la Nación las sumas reconocidas a través de los bonos —art. 5º, parágrafo 2º—.

2. Alcance de la expresión “sentencias y conciliaciones judiciales”.

El artículo 29 de la Ley 344, señala la clase de decisiones que legalmente pueden ser materia del mencionado reconocimiento, esto es, las sentencias y conciliaciones judiciales, cuyo alcance frente a los laudos arbitrales y a las conciliaciones extrajudiciales motiva la presente consulta.

La actividad jurisdiccional, entendida como “la parte de la función pública que cumple el Estado, encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional (L. 270/96, art. 1º), se cumple de manera propia, habitual y permanente por las corporaciones, jueces y órganos por ellas establecidos, mediante providencias denominadas autos y sentencias.

Las sentencias, como actos judiciales emanados de los magistrados y jueces, conforme a su definición legal, “deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión. Son autos todas las demás providencias, de trámite o interlocutorias” —art. 302, CPC—, estas providencias se producen dentro del proceso judicial y por las autoridades judiciales del Estado.

No obstante lo anterior, a través de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que tienen origen en el artículo 116 de la Carta Política, se prevé la posibilidad de que los particulares de manera transitoria, ejerzan función jurisdiccional, como árbitros o conciliadores, en los términos que fije la ley. El inciso 4º de la norma citada —modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2002—, establece:

“ART. 1º—El artículo 116 de la Constitución Política quedará así:

(...).

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

La ley estatutaria de la administración de justicia —270 de 1996— reconoce la conciliación y el arbitramento como medio de ejercicio de función jurisdiccional por los particulares, en los siguientes términos:

“ART. 13.—Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

“3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad” (2) .

El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 —correspondiente al 115 del Decreto 1818 de 1998, “por el cual se expidió el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” reitera que el tribunal de arbitramento está investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia para proferir una decisión denominada laudo arbitral. Dice la norma:

“ART. 111.—Definición y modalidades. El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, quedara así:

“ART. 1º—El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

(...)”.

Es decir, mediante el arbitramento los particulares ejercen una función pública como es la jurisdiccional, cuya finalidad es la solución de un conflicto, que se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad, con fuerza de cosa juzgada material.

Los asuntos objeto de arbitramento son aquellos susceptibles de transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad de disposición.

La naturaleza jurisdiccional del arbitramento y consecuentemente del laudo arbitral, ha tenido amplio reconocimiento jurisprudencial, como se reseña seguidamente:

En la Sentencia C-431 de 1995, que se cita en la consulta, señaló la Corte Constitucional que el arbitramento se concibe como “un acto eminentemente jurisdiccional, en cuanto expresa el ejercicio de una función pública esencial del Estado, que excepcionalmente permite a los particulares —como lo dispone el artículo 116 de la Carta Política—, impartir justicia cuando las partes quieren poner término a sus diferencias en forma personal y amigable”.

En el mismo fallo se reiteró la Sentencia 42 del 21 de marzo de 1991, de la Corte Suprema de Justicia, que en relación con la naturaleza de los actos que profieren los tribunales de arbitramento, expresó:

“Un tribunal de arbitramento, sin duda alguna, profiere primordialmente actos jurisdiccionales. En efecto, como se sabe, el arbitramento es un sistema de solución de conflictos regulado entre nosotros para los campos civil y mercantil por el Decreto 2279 de 1989 y que consiste, en términos generales, en que las personas que tengan una diferencia de tal índole, pactan someterla a la decisión de uno o varios particulares nombrados por los mismos interesados directamente o por un tercero al que se le defiere este cometido. Los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido deben comprobar los hechos planteados por las partes valorar las pruebas aportadas y extraer de este acervo una consecuencia definitoria condensada en un proveído que, formal y materialmente, es revestido de las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho.

(...).

Por último la naturaleza jurisdiccional del papel de los árbitros se plasma en que aun cuando pueden ser escogidos por los contendores, no obran en nombre de éstos, no ostentan propiamente su representación, sino que pronuncian sus decisiones como sujetos independientes de la voluntad de unos y otros, “ope legis” al decir de renombrado tratadista; tanto, que el litigante que resulte afectado por el fallo arbitral no puede exigir ningún tipo de responsabilidad del árbitro porque se hubiere mostrado en contra de sus personales intereses. Este carácter viene acentuado por el hecho de que el mismo Decreto 2279 de 1989, recogiendo la interpretación ya generalizada, dispone que aunque es posible que los árbitros sean designados de común acuerdo por las partes, no lo es que cada una nombre un árbitro”.

También ha destacado la jurisprudencia constitucional que el arbitramento es un verdadero proceso judicial, a pesar de tener como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado par los contratantes” —C-060/2001—, pues como toda actuación en la que se discuten derechos, está sujeta a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso.

En efecto:

El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial —en sentido material— y, como tal, esta sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales” (Sent. C-330/2000, citada en la C-1038/2002) (destaca la Sala).

En igual sentido, al referirse a las funciones de los centros de arbitramento, en la Sentencia C-1038 de 2002, la Corte Constitucional reiteró el carácter jurisdiccional de aquellas, acogiendo la tesis sostenida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto de 7 de diciembre del 2000, expediente 6601. Al respecto señaló que:

“El alto tribunal concluyó que el trámite prearbitral era de naturaleza jurisdiccional, y por ello carecía de control contencioso administrativo. El argumento central del Consejo de Estado es que esas actuaciones del centro de arbitraje tienen naturaleza judicial, no sólo porque están destinadas a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, sino además por cuanto, en su fondo y forma, están sometidos a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales”.

Más adelante agregó:

“Por ende y como bien lo destaca la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa etapa se encuentra indisolublemente ligada con un proceso judicial, y por ello se entiende que su naturaleza es también judicial. Por ello, se encuentra regulada por el estatuto procesal civil. De otro lado, desde el punto de vista material, las decisiones tomadas en esa fase prearbitral tienen consecuencias importantes en el acceso a la justicia arbitral, pues corresponde al director del centro de arbitramento, entre otras cosas, decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento.

Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y iii) en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales”.

Del régimen normativo y de la jurisprudencia referida, puede concluirse que mediante el proceso arbitral se cumplen actuaciones judiciales, que se concretan finalmente con la expedición del laudo que resuelve de forma definitiva y obligatoria las pretensiones sometidas al tribunal, pues no sólo los organismos judiciales señalados en el inciso 1º del artículo 116 de la Carta, ejercen de manera permanente funciones jurisdiccionales, también lo hacen de forma transitoria los particulares investidos de esta competencia en condición de árbitros, habilitados por las partes. De esta manera, el laudo arbitral es un acto jurisdiccional, que al igual que la sentencia resuelve con efecto de cosa juzgada el conflicto sometido a su consideración.

En consecuencia, cuando el inciso 1º del artículo 29 de la Ley 344 autoriza el reconocimiento de las sentencias como deuda pública y su pago mediante conversión en títulos, ha de entenderse que comprende los laudos arbitrales, en razón a que su naturaleza, alcance y efectos son equivalentes.

La conciliación, como se indicó, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual dos o más personas gestionan por sí mismas en desarrollo de su capacidad dispositiva, la solución de sus controversias susceptibles de transacción, desistimiento y aquellas que expresamente determine la ley, con la participación de un tercero neutral denominado conciliador, que se concreta en un acuerdo de carácter obligatorio y definitivo para las partes que concilian.

La Ley 446 de 1998, la define como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. —art. 64, correspondiente al 1º del Decreto 1818 de 1998—.

Sus efectos los fijó el artículo 66 de la citada Ley 446, en los siguientes términos:

“ART. 66.—Efectos. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”.

La Ley 640 de 2001, prevé las distintas clases de conciliación, así:

“ART. 3º—Clases. La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial.

La conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad.

PAR.—Las remisiones legales a la conciliación prejudicial o administrativa en materia de familia se entenderán hechas a la conciliación extrajudicial; y el vocablo genérico de “conciliador” remplazará las expresiones de “funcionario” o “inspector de Trabajo” contenidas en normas relativas a la conciliación en asuntos laborales” (destaca la Sala).

Las características fundamentales de la conciliación —judicial o extra judicial— son las siguientes:

“1. La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que este decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.

“2. La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución, como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos instados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

“3. Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitando los costos de un proceso judicial.

“4. La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por la partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

(...).

7. Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (L. 446/98, art. 66), (C-893/2001) destaca la Sala.

La normatividad adopta para la clasificación de la conciliación un criterio procesal y orgánico para distinguir sus distintas clases, según se realice dentro de un proceso judicial o no, de manera que la existencia de un proceso adelantado ante las autoridades judiciales del Estado, permite determinar su distinto tratamiento legislativo. Así, en el caso de la conciliación judicial en materia contencioso administrativa, la audiencia procede a solicitud de cualquiera de las partes y se celebra vencido el término probatorio, aunque las partes pueden de común acuerdo solicitar su celebración en cualquier estado del proceso —art. 104, Ley 446 de 1998; art. 66, Decreto 1818 de 1998—. La conciliación aprobada produce la terminación del proceso en lo conciliado por las partes que la acepten y, si fuere parcial, el proceso continúa en los aspectos no comprendidos —art. 105, Ley 446 de 1998—.

La conciliación extrajudicial administrativa, requiere de la aprobación judicial como mecanismo de control en estas materias, —arts. 73, Ley 446 de 1998 y 24 de la Ley 640 de 2001—, dice este último:

“ART. 24.—Aprobación judicial de conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo. Las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo se remitirán a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al de su celebración, al juez o corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable”.

En la Sentencia C-1195 de 2001, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 35, 36, 37 y 38 de la Ley 640 de 2001, que regulan la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir a las jurisdicciones civil y contencioso administrativa. Al referirse a los asuntos sujetos a conciliación prejudicial obligatoria en materia contencioso administrativa, señaló lo siguiente:

“En materia contencioso administrativa, el legislador estableció unas condiciones particulares que reducen la posibilidad de afectación del derecho de acceso a la justicia en esta materia.

En primer lugar, con el fin de proteger la legalidad y los intereses patrimoniales del Estado, la conciliación administrativa debe ser aprobada judicialmente —Ley 446 de 1998, art. 73 y Ley 640 de 2001, art. 24—.

En segundo lugar, la conciliación administrativa sólo puede ser adelantada ante los agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción contencioso administrativa. Ello implica una intervención mayor del conciliador con el fin de proteger el interés general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales. Además, el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentación del acuerdo conciliatorio —Ley 640 de 2001, art. 24— y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logró el acuerdo —art. 25, inciso final, Ley 640 de 2001—.

En tercer lugar, la conciliación administrativa impone a los representantes de las entidades publicas no sólo la obligación de concurrir a la audiencia de conciliación, sino además la obligación de discutir las propuestas de solución que se hagan, salvo que exista justificación para ello, y de proponer fórmulas de solución —Ley 446 de 1998, art. 74, art. 14 Decreto 2511 de 1998—. El incumplimiento de estas obligaciones da lugar a sanciones disciplinarias”.

Si bien, la conciliación judicial y la extrajudicial constituyen medios alternativos de solución de conflictos, que tienen los mismos efectos jurídicos, como los de cosa juzgada, y el carácter exigible de la obligación contenida en el acuerdo conciliatorio, el cual presta mérito ejecutivo, dado el mandato perentorio del artículo 29 de la Ley 344 de 1996, en concordancia con el 364 de la Carta Política, no es posible reconocer como deuda pública las sentencias de conciliación extrajudicial, pues, de las normas citadas se desprende con claridad, que tal procedimiento sólo es posible respecto de conciliaciones judiciales, no obstante la aprobación a que se somete el acuerdo conciliatorio extrajudicial.

En consecuencia, la referencia que el inciso 1º del citado artículo 29 hace a las conciliaciones judiciales para autorizar su reconocimiento como deuda pública y su sustitución por títulos de deuda, no puede extenderse a la conciliación extrajudicial.

Por último, considera la Sala que la interpretación anterior armoniza con los objetivos de la Ley 344 de 1996, como son los de racionalizar el gasto público, al permitir que frente a las deudas judiciales, contenidas en sentencias, laudos arbitrales y conciliaciones judiciales, el Estado pueda optar por este nuevo mecanismo de pago, según las razones de conveniencia que en su momento evalúe el Ministerio de Hacienda y que, en todo caso, debe contar con el consentimiento del beneficiario.

SE RESPONDE:

1-2. Es viable el reconocimiento como deuda pública de los laudos arbitrales mediante el mecanismo previsto en el inciso 1º del artículo 29 de la Ley 344 de 1996, y el pago con la emisión de títulos de deuda pública, TES.

3-4. No es viable el reconocimiento como deuda pública de las conciliaciones extrajudiciales mediante el mecanismo previsto en el inciso 1º del artículo 29 de la Ley 344 de 1996 y el pago con la emisión de títulos de deuda pública, TES, en razón a que la norma se refiere expresamente a las de carácter judicial.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio A. Rodríguez Arce, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo, se declaró impedido—Gloria Duque Hernández.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

(1) El Decreto 2681 de 1993 establece que son títulos de deuda pública los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención, emitidos por las entidades estatales (art. 18). Este decreto desarrolla la Ley 80 de 1993, la cual considera operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales (art. 41, par. 2º). Es claro que en el presente caso no se trata de dotar a la entidad de recursos, sino de diferir en el tiempo el pago de las sentencias y conciliaciones judiciales.

(2) Sobre este precepto afirmó la Corte Constitucional en la Sentencia C-37 de 1996: “En cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los particulares, cabe señalar que el referido artículo 116 constitucional prevé la posibilidad de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores o la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión. Resta agregar que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley”.

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