Concepto 1610 de diciembre 3 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.610 de 2004

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Ref.: Consejo Nacional Electoral: renuncia de sus miembros. Competencia para su aceptación y para el nombramiento de sus reemplazos. Vacaciones de sus miembros. Efectos de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2003.

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil cuatro.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del presidente del Consejo Nacional Electoral, ha solicitado a la Sala respuesta a los siguientes interrogantes:

1. “En el caso que un consejero electoral presente renuncia irrevocable al ejercicio del cargo, y mientras se designa su reemplazo por parte del Consejo de Estado, y este se posesiona debidamente, tal como lo expresa el concepto radicado con el número 1533 del 5 de marzo del presente año de la Sala de Consulta y Servicio Civil, ¿quién tiene la competencia para aceptar la renuncia y designar la persona que asumirá el ejercicio del cargo temporalmente?”.

2. “En la misma eventualidad de la anterior pregunta, ¿se podrá entender que el consejero electoral que renuncia debe permanecer en el cargo hasta tanto sea designada y se posesione la persona que lo ejercerá hasta el final del período constitucional para el cual fue designado por el Consejo de Estado?”.

3. “En caso de vacancia temporal —licencia, vacaciones, permisos, entre otras—, ¿cuál es la autoridad competente para designar la persona que asumirá el ejercicio del cargo durante la vigencia de esta?”.

4. “¿Cuál es el régimen jurídico aplicable para los consejeros electorales en el tema de las vacaciones, los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, en concordancia con el artículo 37 del Decreto 1014 de 2000, o el artículo 146 de la Ley 270 de 1996?”.

5. “¿Ante qué autoridad solicitan sus vacaciones, las licencias y permisos los consejeros electorales y quién las debe decretar?”.

6. “¿Las competencias atribuidas al Consejo Nacional Electoral por los artículos 265 de la Constitución Política, 12 y 59 del Código Electoral, deben entenderse modificadas por las reformas introducidas a los artículos 264 y 266 de la Constitución por el Acto Legislativo 1 de 2003? En caso afirmativo, ¿cuáles competencias deben entenderse modificadas? ¿Tales modificaciones rigen a partir de la vigencia del acto legislativo o de la próxima elección de unos y otros?”.

7. “El Consejo Nacional Electoral puede continuar ejerciendo funciones de junta directiva del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a partir de la vigencia de la reforma constitucional, por razón de la aplicación a los consejeros electorales del régimen de inhabilidades e incompatibilidades propio de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia”.

Dado que las preguntas hacen referencia a tres temas diferentes procede la Sala a analizarlos en forma separada para efectos de dar respuesta a los interrogantes transcritos.

A. Autoridad competente para aceptar las renuncias de los miembros del Consejo Nacional Electoral.

El Acto Legislativo 1 de 2003 reformó la forma de elección y el período del Consejo Nacional Electoral, al determinar en el artículo 14 que será elegido por el Congreso de la República, y en el parágrafo transitorio del artículo 15 definió que el período de los miembros del consejo iría hasta el año 2006. Para hacer claridad al respecto, se transcriben las normas citadas:

Acto Legislativo 1 de 2003, ART. 14.—“El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4) años, mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez.

PAR.—La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año.

En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses.

Acto Legislativo 1 de 2003, artículo 15: “...”.

PAR. TRANS.—El período de los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil irá hasta el año 2006. La siguiente elección de unos y otro se hará de conformidad con lo dispuesto en el presente acto legislativo”.

Como se observa, la primera elección de magistrados del Consejo Nacional Electoral por el Congreso de la República será en el año 2006, en la fecha que fije una ley que aún no ha sido expedida, por lo cual surge la necesidad de saber quién tiene la competencia para aceptar las renuncias que pudieren presentar sus actuales miembros y nombrar sus reemplazos, tanto provisionales como definitivos. La carta del señor ministro en la que formula la consulta, plantea que el competente para nombrarlos es el Consejo de Estado, opinión que no es unánime, como se explica enseguida.

Al hacerse la elección de los conjueces del citado consejo, se presentaron dos tesis sobre el órgano que debería ser el competente para elegirlos, a saber: la primera, que plantea que es el Congreso de la República, pues el acto legislativo transcrito es de vigencia inmediata, y la segunda que sostiene que el Consejo de Estado no ha perdido la competencia otorgada por la Constitución Política de 1991 y que por lo mismo es el órgano competente para designar los conjueces del Consejo Nacional Electoral. Estas tesis se podrían argüir en relación con las decisiones de aceptación de renuncias y nombramientos de reemplazos, antes de la elección que hará el Congreso en el año 2006.

En relación con la primera, esto es la que corresponde al Congreso de la República, fue sostenida en dos ocasiones por la Sala Plena del Consejo de Estado (1) , al plantear la falta de competencia para elegir los conjueces, pues se argumentó que la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2003 era inmediata, y que en consecuencia no se podía afirmar que esta corporación conservara la competencia para el nombramiento de conjueces, pues el Congreso era su nuevo titular.

En cuanto a la segunda, esto es que le corresponde al Consejo de Estado la elección, ha sido expuesta por el mismo Consejo Nacional Electoral y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 1553 del 5 de marzo del presente año (2) , que trató sobre la autoridad que debía nombrar los conjueces, en la que concluyó: “En lo que hace a la competencia para designar dichos miembros, evidentemente se traslada del Consejo de Estado al Congreso de la República, que tal como se dispone en el parágrafo habrá de ejercerla en los términos establecidos en dicha previsión, para la siguiente elección”. Según esta posición, es claro que mientras no se realice la primera elección de los miembros del consejo por el Congreso, la competencia para nombrar reemplazos sigue radicada en el Consejo de Estado. La Sala considera que la situación jurídica continúa siendo la misma, por lo que no hay lugar a cambiar de criterio sobre el particular.

Pese a lo anterior, agrega la Sala que si bien toda reforma constitucional es de vigencia inmediata, por mandato expreso de la misma Carta, algunos de sus preceptos producen efectos a partir de cierta fecha futura, y mientras se cumple este plazo, las instituciones y reglas anteriores continúan vigentes.

De esta manera, cuando la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 1 de 2003, definió que la primera elección de miembros del Consejo Nacional Electoral por el Congreso se haría en el año 2006, sometió el nacimiento de esta atribución al citado plazo, lo que implica que no se han modificado las competencias anteriores, asignadas al Consejo de Estado. Se hace notar que se trata de radicar en una autoridad diferente una competencia, y no de reglas sustanciales que pudieren ser contrarias a las normas anteriores, por lo cual mientras no surja en el nuevo órgano investido la competencia, el anterior conserva la que tenía según la legislación preexistente.

B. Las vacaciones de los miembros del Consejo Nacional Electoral.

En el acápite anterior se transcribió el artículo 15 del Acto Legislativo 1 de 2003, en el cual se equipararon los miembros del Consejo Nacional Electoral a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a las “calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos”.

Las vacaciones, en su definición legal, son uno de los derechos de las personas que trabajan en forma dependiente, cualquiera que sea el tipo de vínculo jurídico que regule este trabajo, contractual o legal y reglamentario, por lo cual, cuando la reforma constitucional en la norma transcrita ordena aplicar a los miembros del Consejo Nacional Electoral los mismos derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe comprenderse en ellos el de las vacaciones, no solo en cuanto a la existencia del derecho sino también en cuanto al tiempo y la oportunidad del disfrute.

Anota la Sala, que las reglas propias de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia que se le aplican a los miembros del Consejo Nacional Electoral son únicamente las referentes a calidades, derechos, inhabilidades e incompatibilidades, pero no por esto sus miembros pasan a formar parte de la rama judicial ni tampoco administran justicia. Sobre este punto, basta recordar que el proyecto de acto legislativo que se presentó a primer debate en la primera vuelta, buscaba que el Consejo Nacional Electoral fuera un juez electoral, propuesta que fue rechazada y la norma aprobada y vigente se transcribió antes (3) .

Así las cosas, conceptúa la Sala que el régimen aplicable es el de la Ley 270 de 1996, en especial el artículo 146 de la misma, que dispone que estas serán colectivas en las fechas fijadas por la ley (4) . Dado que son colectivas y los dos períodos de vacaciones están definidos en las leyes, no hay lugar a solicitar y tramitar la autorización para el disfrute individual de las mismas.

C. Las funciones del Consejo Nacional Electoral contenidas en el Acto Legislativo 1 de 2003.

Las últimas tres preguntas formuladas a la Sala, parecen partir de un supuesto que no es real, a saber: que el Consejo Nacional Electoral por ser la “máxima autoridad en materia electoral” no puede tener funciones administrativas como las de servir como junta directiva del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil. En una carta dirigida por el entonces presidente del Consejo Nacional Electoral al señor Ministro del Interior y de Justicia que se anexó a la solicitud del concepto, expresa el citado funcionario: “surge la duda sobre la competencia del Consejo Nacional Electoral para continuar ejerciendo funciones de junta directiva del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a partir de la entrada en vigencia de la reforma constitucional, por razón de la aplicación a los consejeros electorales del régimen de inhabilidades e incompatibilidades propio de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-431 de 1997 (sep. 4) declaró conforme a derecho, tanto la creación del fondo como que el Consejo Nacional Electoral ejerciera las funciones de junta directiva. Dijo así:

“Al hacerlo en el presente caso, la Corte encuentra que no por asignar al Consejo Nacional Electoral la función adicional de actuar como junta directiva del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, puede afirmarse que el legislador haya consagrado un precepto contrario a las normas constitucionales ni ignorado los principios que les sirven de sustento”.

“En efecto, también el legislador está facultado por la Constitución para señalar la estructura orgánica de los establecimientos públicos —como lo es el mencionado— y para establecer las reglas a ellos aplicables (C.P., art. 150, num. 7º)”.

“Por otra parte, se trata de una entidad pública con objetivos específicos señalados en la propia ley, directamente relacionados con la actividad de los organismos electorales, y la atribución de trazar las pautas administrativas para su funcionamiento en nada riñe con el ejercicio de las de estirpe constitucional que han sido encomendadas al Consejo Nacional Electoral. Por el contrario, unas y otras confluyen hacia los objetivos propios de las autoridades electorales”.

“Ello, además, en modo alguno significa que se haya estipulado una sujeción del registrador al consejo en términos de jerarquía y en relación con las funciones constitucionales de uno y otro, como tampoco se crearía dicha relación respecto de funcionarios de distinto origen si la norma legal hubiera organizado de manera diversa la junta directiva del aludido fondo. Es necesario distinguir el alcance y las proyecciones de cada función y diferenciar también entre los entes afectados (la registraduría y el fondo rotatorio): la coincidencia de directivos, autorizada por la ley, no los confunde ni los fusiona, ni hace que se pierda de vista el papel que cada uno debe cumplir”.

“Para la Corte, no hay incompatibilidad entre dichas funciones, así recaigan en las mismas personas. Podía el Congreso establecer a quién corresponde ejercer las atribuciones propias de la dirección del fondo rotatorio de la registraduría y al hacerlo no vulneró precepto alguno de la Carta”.

“Se declarará que los términos demandados se avienen a la Constitución”.

Ahora bien, esta Sala, en el concepto 1553 antes citado, al responder una pregunta similar sobre el Consejo Nacional Electoral expuso que los derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia se les aplicarían “salvo aquellos que por su naturaleza sean inherentes a la función jurisdiccional, propia de aquellos”, de donde se deduce que en relación con las inhabilidades e incompatibilidades se debe tener en cuenta la naturaleza propia de las funciones de los miembros del Consejo Nacional Electoral. La aplicación de las reglas de la ley estatutaria de la administración de justicia a los miembros del Consejo Nacional Electoral se les aplica respetando la naturaleza de las funciones de cada cuerpo, las unas son judiciales y las otras son administrativas. Para la Sala no cabe duda sobre la naturaleza de las funciones del Consejo Nacional Electoral, al punto que ellas se realizan mediante actos administrativos y tienen control de la jurisdicción contencioso administrativa.

No encuentra la Sala la razón de la duda sobre el hecho de que el Consejo Nacional Electoral ejerza las funciones de junta directiva del fondo, pues no es un empleo adicional al que desempeñan ni tampoco debe ser remunerado por aparte, luego no aparece la incompatibilidad insinuada en la misiva citada.

La Sala encuentra que el artículo 265 de la Constitución Política que determina las funciones del Consejo Nacional Electoral no fue modificado por la reforma constitucional que origina esta consulta, por lo cual tiene plena vigencia el concepto emitido por esta misma corporación el 12 de diciembre de 1996, del que se transcriben los siguientes apartes:

“II. El Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil”

“Creado por la Ley 96 de 1985, artículo 53, como un establecimiento público, esto es, como un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, la representación legal y la administración del fondo rotatorio corresponden al Registrador Nacional del Estado Civil, mientras que el Consejo Nacional Electoral ejerce las funciones de junta directiva del mismo”.

“El patrimonio del fondo está constituido por las sumas que se le asignen en el presupuesto nacional y por los valores, recaudos y productos que determina el artículo 60 del Código Electoral, debiendo atender los gastos que demande la construcción, compra, mejora y conservación de las edificaciones que requiera la organización electoral para su funcionamiento; la adquisición de equipos de procesamiento de datos, de producción de cédulas y tarjetas de identidad y de comunicaciones; la adquisición de equipos de transporte de personal y de carga que sean necesarios para el funcionamiento de la registraduría en los distintos niveles, y de todos aquellos equipos, materiales y enseres que requiera el servicio de la organización y la adecuada atención a los funcionarios que la sirven”.

“Los establecimientos públicos, surgidos como una respuesta a la necesidad del Estado de cumplir funciones administrativas con autonomía, patrimonio independiente y personalidad jurídica distinta a la de la Nación, fueron objeto de regulación jurídica en la reforma administrativa de 1968, año en que el Gobierno Nacional, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, expidió los decretos 1050 y 3130, estatutos legales en los cuales su dirección corresponde a una junta o consejo directivo, con el atributo de órgano supremo de dirección y administración encargado de orientar las actividades de la institución, y su representación legal y la función ejecutiva se asigna a un gerente, director o presidente”.

“La dualidad en la dirección y administración de los establecimientos públicos se asemeja a la existente en la empresa privada y reclama un sistema de distribución de funciones entre la junta directiva y el representante legal del establecimiento, que necesariamente debe ser vertido en sus estatutos, tal como ocurre con el fondo rotatorio en los adoptados por su junta directiva y aprobados por el gobierno mediante el Decreto 1060 de 1986”.

“Las normas dictadas para las entidades descentralizadas del orden nacional en la reforma administrativa de 1968, en lo fundamental conservan su vigencia. Ellas no han sido sustancialmente modificadas por legislación posterior y de conformidad con la preceptiva constitucional expedida en 1991, corresponde a la ley establecer “el régimen de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes” (C.P., art. 210, inc. final)”.

“Y el Consejo Nacional Electoral, además de las atribuciones especiales que le confiera la Constitución, tendrá, por mandato de esta, “las demás que le confiera la ley” (art. 266, num. 12)”.

“Como autoridad suprema de la organización electoral y por sus vinculaciones con la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral puede, como consecuencia, seguir cumplimiento(sic) las funciones de junta directiva del fondo rotatorio de aquella, que le asignara la Ley 96 de 1985”.

“Entratándose de celebración de contratos deberá estarse a las disposiciones contenidas en el estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/93): al representante legal de la entidad compete la apertura de licitaciones o concursos, el acto de adjudicación, la suscripción del contrato y la vigilancia de su ejecución, pudiendo delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos con sujeción al artículo 12, ibídem. Con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso, procede analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto contractual, así como impartir las autorizaciones y aprobaciones para ello en los casos expresamente dispuestos en la ley (art. 25, num. 7º y concordantes)” (dic. 12/96. Rad. 917. Ponente Javier Henao Hidrón. Tomado de la copia en medio magnético de la relatoría).

Cabe anotar por último, que los decretos-leyes 1050 y 3130 de 1938 fueron derogados por la Ley 489 de 1998, manteniendo esta, en el tema que nos interesa, la regulación sobre los establecimientos públicos en términos muy similares. No hay razones para cambiar el criterio expuesto en el concepto trascrito, por lo que con base en él se procederá a absolver las preguntas formuladas.

La Sala responde

1 a 3. Corresponde al Consejo de Estado aceptar las renuncias de los miembros del Consejo Nacional Electoral y nombrar sus reemplazos tanto definitivos como temporales, hasta la primera elección de magistrados de este organismo que deberá hacer el Congreso de la República en el año 2006, en cumplimiento del Acto Legislativo 1 de 2003.

4 y 5. Las vacaciones a que tienen derecho los miembros del Consejo Nacional Electoral son las mismas de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, serán colectivas en las fechas determinadas por la ley.

6 y 7. El Acto Legislativo 1 de 2003 al subrogar los artículos 264 y 266 de la Constitución Política no modificó las funciones del Consejo Nacional Electoral contenidas en el artículo 265 de la misma. Como dentro de las funciones enlistadas en la Carta para este órgano aparecen “las demás que le confiera la ley”, y la ley le entregó la función de ser la junta directiva del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, esta función no fue modificada o derogada por la reforma constitucional citada.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Sabas Pretelt de la Vega. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo—Gloria Duque Hernández—Marcel Silva Romero, (conjuez)—Patricia Mier Barros, (conjuez).

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) Acta 36 de 28 de octubre de 2003. Sesión 10 de 20 de abril de 2004.

(2) Publicación autorizada por oficio 0302 del 23 de septiembre de 2004.

(3) Gaceta del Congreso 303 del 29 de julio de 2002, pág. 4.

(4) Ver Decreto 1660 de 1978, artículo 107.

_____________________________