Concepto 1613 de diciembre 15 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

TRANSFERENCIA ENTRE ENTIDADES ESTATALES DE UN BIEN DE LA NACIÓN

REQUIERE AUTORIZACIÓN EXPRESA DEL LEGISLADOR

Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Rad.: 1613

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

El señor Ministro de Transporte, solicitó concepto a la Sala sobre la viabilidad jurídica de enajenar a título gratuito a otros entes estatales bienes de propiedad de la Nación.

Con fundamento en los artículos 355 de la Constitución Política; 1443 a 1446 del Código Civil —que regulan la donación entre vivos— 2º, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993; 8º de la Ley 708 de 2001; 32 de la Ley 848 de 2003 y de los decretos 855 de 1994 —art. 14— y 1737 de 1998, la entidad consultante concluye que solo existe impedimento para efectuar donaciones como una modalidad de transferencia en favor de particulares.

La entidad consultante fundamenta su posición en la interpretación amplia del término enajenación que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “pasar o transmitir el dominio de una cosa o algún otro derecho sobre ella”, en los términos de Cabanellas es “la transmisión de la propiedad de una cosa a cambio de otra (como en la compraventa o en la permuta) o gratuitamente (como en la donación y el préstamo sin interés)” y Escriche es “el acto por el cual se transfiere a otro la propiedad de alguna cosa a título lucrativo, como la donación; o a título oneroso, como la venta o permuta”.

Finaliza diciendo, que el artículo 32 de la Ley 848 de 2003 tiene un mayor alcance normativo que el Decreto 1737 de 1998, al establecer que los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación pueden enajenar o arrendar los bienes que no requieren para el normal desarrollo de sus funciones previo ofrecimiento de los mismos a los municipios y departamentos; allí, señala la entidad consultante, cabría la donación a título gratuito.

Al efecto formuló la siguiente pregunta:

“¿Puede el Ministerio de Transporte como organismo del Estado donarle a otras entidades estatales aquellos bienes que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones?”.

La Sala considera

Con fundamento en las normas constitucionales y legales vigentes, en opinión de la Sala, el Ministerio de Transporte, como organismo del Estado, no puede transferir, a título gratuito, a otras entidades estatales aquellos bienes que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, salvo que medie autorización expresa e inequívoca por parte del legislador. La Sala fundamenta su concepto en las siguientes consideraciones:

1. Autorización del Congreso para enajenar bienes. Según el artículo 150.9 corresponde al Congreso conceder autorizaciones al gobierno para enajenar los bienes nacionales (1) ; en desarrollo de tal función la Comisión Cuarta Constitucional Permanente conoce de los proyectos de ley relativos a la enajenación y disposición de bienes nacionales —L. 3ª/92, art. 2º, modificado por la L. 754/2002—.

2. Procedimiento de desafectación de bienes. El artículo 14 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, sobre la venta de bienes a cargo de las entidades estatales que no se requieran para la prestación del servicio, prevé:

“ART. 14.—Las entidades estatales previstas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, podrán dar en ventabienes de su propiedad que no requieran para su servicio, a través del sistema de martillo en los eventos en que la ley prevea la venta por martillo o remate; en los demás casos la venta de bienes de las entidades estatales se sujetarán a los procedimientos de selección previstos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en este artículo.

Para celebrar contratos de menor cuantía cuyo objeto sea la enajenación de bienes de propiedad de las entidades estatales, estas invitarán previamente a presentar propuestas, para lo cual publicarán un aviso durante por lo menos dos días en lugares de la entidad visibles al público. Cuando el valor de los elementos objeto de la venta de menor cuantía supere doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales, la invitación se publicará en un medio de comunicación de amplia circulación en el lugar donde se efectúe la venta.

PAR—Para efectos de determinar el procedimiento de selección que debe seguirse para la venta de bienes de propiedad de las entidades estatales, el respectivo representante legal o su delegado deberá ordenar y obtener un avalúo comercial de los mismos, que permita establecer su valor unitario o monto total para venta de lotes, según mejor convenga a los intereses de la entidad. Con base en dicho avalúo se establecerá el valor mínimo por el cual se podrán vender los bienes” (destaca la Sala).

3. Posición jurídica de la Sala en casos similares. Esta Sala al analizar una consulta similar sobre la viabilidad de ceder a título gratuito bienes inmuebles que no se requieran para el servicio público, hizo un estudio sobre la figura de la desafectación de bienes de entidades estatales que se consagraba en el artículo 112 del Decreto 222 de 1983 y del alcance del artículo 14 del Decreto Reglamentario 855 de 1994.

En efecto, en el Concepto 1164 del 25 de noviembre de 1998, la Sala conceptuó que el Decreto Reglamentario 855 de 1994 conservó la noción de desafectación de bienes, tanto muebles como inmuebles, de las entidades estatales del Decreto 222 de 1983, “ya que dispuso que estas pueden dar en venta bienes de su propiedad que no se requieran para su servicio, sea a través del sistema de martillo o remate, si la ley prevé este sistema, sea por los procedimientos de selección establecidos en la citada ley”.

Presupuesto a partir del cual, señaló que:

“Si una entidad va a desprenderse de algún bien que no requiere para su servicio, debe solicitar un avalúo comercial del mismo y utilizar para su enajenación, el tipo contractual de la compraventa, mediante la modalidad de martillo o remate (...).

Por consiguiente no sería admisible utilizar el tipo contractual de la donación en la situación planteada, así fuera a realizarse en beneficio de otra entidad estatal, por cuanto existe norma especial, el artículo 14 del Decreto 855 de 1994, que establece concretamente que en el evento de desafectación de bienes de las entidades oficiales, esto es, bienes que estas no requieran para su servicio, se debe acudir al contrato de venta y no a otro” (resalta la Sala).

Acto seguido, la Sala precisó, que la donación de bienes entre entidades públicas es viable, siempre y cuando, el Congreso en virtud de la facultad consagrada en el artículo 150-9 de la Constitución Política, conceda la autorización para enajenar bienes nacionalesa título gratuito.

La Sala reitera la posición jurídica expuesta en el concepto en comento, en la medida en que la interpretación armoniza las competencias del Congreso y del gobierno, en esta materia. Así, le corresponde al legislador autorizar a las entidades estatales los eventos en que estas pueden transferir el derecho de dominio de los bienes que están en el patrimonio del Estado, a título gratuito y, al Presidente de la República celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley —C.P., art. 189.23—.

4. Algunos eventos en los cuales el legislador ha autorizado enajenaciones de bienes del Estado. A título de ejemplo, en el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989, el legislador otorgó la autorización para enajenación de inmuebles, confiriendo como prerrogativa para que otras entidades públicas pudieran adquirir bienes de la Nación, la posibilidad de adquirirlos directamente a un precio que podía ser inferior al avalúo administrativo especial practicado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Señalaba el artículo:

“ART. 36.—Las entidades públicas podrán enajenar sus inmuebles sin sujeción al límite establecido en el artículo 35 de la presente ley y sin que medie licitación pública en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de una enajenación a otra entidad pública. Esta excepción procederá una sola vez respecto del mismo inmueble”.

Por su parte, la Ley 10 de 1990, autorizó en su artículo 16, expresamente “a la Nación y a sus entidades descentralizadas para ceder gratuitamente, a las entidades territoriales, o a sus entes descentralizados, los bienes, elementos e instalaciones destinados a la prestación de servicios de salud, a fin de que puedan atender los niveles de atención en salud que les corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º”.

En el mismo sentido, en el artículo 5º de la Ley 60 de 1993, el legislador previó: “(...) la Nación cederá a título gratuito a los departamentos, distritos y municipios, los derechos y obligaciones sobre la propiedad de los bienes muebles e inmuebles existentes a la fecha de publicación de la presente ley, destinados a la prestación de los servicios que asuman las entidades territoriales”.

5. Análisis del caso concreto. En el caso objeto de la presente consulta, conviene revisar si a la luz de la normatividad vigente existe o no norma expresa que autorice a las entidades estatales a transferir a los municipios, departamentos u otras entidades estatales, a título gratuito, los bienes a su cargo.

El artículo 32 de la Ley 848 de 2003, prevé:

“Cuando los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación posean bienes muebles e inmuebles que en la actualidad no estén utilizando o que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, deberán desarrollar todas las actividades tendientes a enajenarlos o arrendarlos, ofreciéndolos prioritariamente a los municipios y departamentos”.

Si bien es cierto, en una consideración genérica de enajenación se comprenden los contratos de venta, la donación y, otras formas de transferencia del derecho de domino, también lo es, que los contratos que se suscriban por los representantes de las entidades estatales a cuyo cargo se encuentren bienes deben sujetarse a la Constitución y la ley.

Como se vio, al existir en materia de desafectación de bienes —obsoletos o que no se requieren para el cumplimiento de las funciones públicas—, norma especial que desarrolla lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, ley general de autorización en materia de contratación que rige para las entidades públicas —art. 2º—, entiende la Sala, que a esta deben sujetarse las entidades que forman parte del presupuesto general de la Nación.

Del texto del artículo 32 de la Ley 848 de 2003, no se colige o puede colegirse que exista autorización del legislador para que el ejecutivo proceda a transferir a título gratuito el derecho de domino sobre los bienes que conforman el patrimonio de la Nación. Además valga resaltar que por esta ley se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004.

Así, en opinión de la Sala, primero hay que distinguir la competencia de transferencia de bienes nacionales de la destinación presupuestal, porque mientras aquella indica la atribución reglada para hacerla, que corresponde al Congreso en forma directa o, con autorización al gobierno (C.P., art. 150, encabezamiento y num. 9º), la segunda simplemente señala la necesidad de que esa transferencia se encuentre prevista en la ley de presupuesto (art. 345, inc. 2º ibíd.). En efecto, la transferencia de bienes nacionales no está sujeta a la libertad de disposición que rige para los particulares, sino que se encuentra sometida a las reglas constitucionales y legales de la administración del patrimonio público, (art. 3º ibíd.), donde se desataca no solo la prohibición de hacer donaciones o de entregar auxilios a personas naturales o jurídicas de derecho privado (art. 355 ibíd.), sino también que “la gestión de los bienes de la Nación” se realice de acuerdo con los principios de “eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales” (arts. 267, inc. 1º, 3º y 268 num. 1º ibíd.).

Siendo así las cosas, el principio de eficacia, en el caso de la transferencia, exige que esta guarde relación con los objetivos y metas de las entidades y que ellos se logren de manera oportuna. No puede entenderse entonces que los órganos del poder público sean libres de transferir discrecionalmente los bienes de la Nación; únicamente pueden hacerlo dentro de sus atribuciones. Y si el principio de economía busca la maximización de resultados, ello no se logra sino con la conservación del bien mediante su compensación u otros resultados similares.

De allí, que el legislador pueda acudir directamente a la transferencia gratuita a entidades públicas cuando por motivos especiales así lo disponga o dar autorizaciones al gobierno para “enajenar bienes nacionales” (C.P., art. 150, num. 9º), caso en el cual este como encargado de la “disposición” de dichos bienes, queda sujeto, de una parte, al criterio de economía que le impone mantener por lo menos el mismo resultado, lo que indica que debe hacerlo en forma onerosa y, de la otra, al criterio de protección de la propiedad privada particular, que aquí se extiende (art. 362 ibíd.) a la propiedad pública, consistente en que “el título civil de la donación” o “el título gratuito” (art. 58 ibíd.) solamente puede hacerse, conforme a la leyes civiles, cuando existe facultad expresa otorgada al administrador o encargado (C.C., arts. 2158, inc. 2º y 2165).

Por tanto, aunque la enajenación comprende las formas onerosa y gratuita, la facultad de “enajenar” no incluye, en los campos privado y público, la facultad de transferir gratuitamente el objeto, porque esto último requiere autorización legal expresa en el campo estatal, y poder especial en el campo privado. Más aún, si el mismo legislador tiene que disponer expresamente que la transferencia es gratuita, con mayor razón tiene que hacerlo cuando le otorga autorización al gobierno.

En opinión de la Sala, la autorización para transferir el derecho de dominio a título gratuito a otros entes estatales, en tanto opera por ministerio de la ley, debe contener de manera expresa e inequívoca la voluntad del legislador.

Es por lo tanto, el legislador dentro de su competencia, el que debe autorizar la transferencia a título gratuito del derecho de dominio sobre los bienes públicos a otra entidad pública y las prerrogativas que las entidades públicas pueden ejercer.

Por lo anterior, la lectura que cabe darle al vocablo “enajenarlos” contenida en el artículo 32 de la Ley 848 de 2003, debe ser de carácter restringido, esto es, no comprensiva de la donación ni de la transferencia de bienes a título gratuito, sino referida a la compraventa de muebles e inmuebles. Para llegar a esa conclusión, se toman en cuenta, además, los siguientes aspectos:

— Los elementos y la técnica jurídica utilizada por el legislador en el artículo 32 de la Ley 848, son similares a los previstos por el constituyente de 1991, al redactar el artículo 60 de la Carta (2) , en el sentido de favorecer el acceso a la propiedad a ciertas personas, pero siempre a título lucrativo (3) . En efecto, las normas en comento se refieren a la propiedad, a su enajenación y al ofrecimiento prioritario a determinados sectores en condiciones especiales. En el caso específico del artículo 32 de la Ley 848 la expresión “ofreciéndolos prioritariamente a los municipios y departamentos”, debe entenderse en el sentido de que las entidades respectivas pueden ofrecer dichos bienes para la venta, con la prerrogativa para las entidades estatales de adquirir directamente, sin necesidad de proceso licitatorio. Por tanto, no siempre que el legislador utiliza los términos “enajenar” y “ofrecer”, los mismos tienen que ser tomados como sinónimos de transferencia a título gratuito.

— Si bien es cierto el artículo 355 constitucional solo prohíbe donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, también lo es que el artículo 150.9 ibídem otorga al legislador la facultad de conceder autorizaciones para enajenar bienes nacionales, disposición esta última de preferente aplicación en el caso consultado.

En conclusión, la interpretación de la Ley 848, debe enmarcarse dentro de los objetivos presupuestales y de política fiscal que la informan, vale decir el de “(...) lograr una utilización eficiente de esos recursos que permita materializar los objetivos y prioridades de política” (4) . Desde esta perspectiva un verdadero proceso de optimización que contribuya a una mejor productividad institucional y a la consecución de recursos, implica, por obvias razones dentro de las opciones hermenéuticas hablar de una enajenación onerosa.

Finalmente, el artículo 19 del Decreto 1738 de 1998, por el cual, se expidieron normas de austeridad y eficiencia del gasto público, debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los artículos 150.9 Constitución Política, y 14 del Decreto Reglamentario 855 de 1994.

Hace notar la Sala que si bien es cierto, el artículo 19 del Decreto 1738 de 1998 (5) , prevé la obligación de los secretarios generales de realizar el inventario detallado de los vehículos de la entidad a la que pertenezcan y un estudio sobre las posibilidades de traspaso de los mismos a otras entidades, más adelante, ese mismo decreto, en el artículo 21 preveía el concepto de traspaso circunscrito a la venta (6) .

La Sala estima pertinente advertir que a su juicio el artículo 32 de la Ley 848 de 2003 —por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004—, desconoce la naturaleza propia de las disposiciones presupuestales, cuyo marco constitucional y legal está definido en los artículos 346 de la Carta y 11 del Decreto 111 de 1996, en tanto no se concreta a hacer una estimación de ingresos o autorización de gastos, ni puede ser considerada como una regla instrumental básica para la adecuada ejecución del presupuesto, sino que regula una materia ajena al respectivo tema, cual es la relativa a la disposición de bienes de propiedad de la Nación, con posible desconocimiento del principio de unidad de materia legislativa. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2002, precisó:

“De otro lado, la ley de presupuesto involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecución, que en cuanto indicaciones que debe acoger el gobierno como ejecutor del gasto público y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten también de claro contenido normativo. No obstante, este alcance normativo debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente o finalísticamente su materia propia. Deben, por lo tanto, como toda disposición legal, observar el principio de unidad de materia a que se refiere el artículo 158 de la Constitución, es decir, tener una relación de conexidad temática, sistemática, causal o teleológica con el resto de las normas de la ley anual de presupuesto. Es en este sentido que se afirma que no pueden tener un contenido extrapresupuestario. Su vigencia temporal es consecuencia de la temporalidad de las normas cuya correcta ejecución pretenden asegurar, por lo cual el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, que compila las normas que contienen el estatuto orgánico del presupuesto, expresamente indica que tales normas generales “regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan”.

Con base en lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 4ª de la Carta, la administración debe establecer la procedencia de inaplicar el artículo 32 de la Ley 848 de 2003.

La Sala responde

El Ministerio de Transporte, como organismo del Estado, no puede transferir, a título gratuito, a otras entidades estatales aquellos bienes que no sean necesarios para el desarrollo normal de sus funciones, salvo que medie autorización expresa e inequívoca por parte del legislador.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, Presidente de la Sala—Enrique José Arboleda Perdomo—Gustavo Aponte Santos—Gloria Duque Hernández.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) ART. 189 de la Constitución Política “Corresponde al Presidente de la República como (…) Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley”.

(2) Al analizar los antecedentes de los debates al artículo 60, se advierte que la Asamblea Nacional Constituyente quiso referirse a la compra y venta de la propiedad “(...) le ponen tantas condiciones que probablemente no habrá quien las compre (...). El Estado resuelve por alguna razón venderla a unos particulares (...)” (Actas de comisiones primera y quinta del 30 de abril de 1991 y de plenaria del 10 de junio del mismo año). Ver además sentencia 1260 de 2001.

(3) “El fin que persigue esta norma es que los trabajadores estatales, las organizaciones solidarias y los trabajadores en general accedan a la propiedad de empresas, y el medio para lograrlo consiste en ofrecerles condiciones especiales para su adquisición, según lo dispongan las reglamentaciones legales”. Sentencia del 9 de diciembre de 2003 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicación 25000-23-26-000-2002-01204-01, actores Javier Armando Rincón y Héctor Alfredo Suárez Mejía.

(4) Presentación del proyecto de ley de presupuesto por parte del Presidente de la República, Gaceta 447 del Congreso, pág. 28.

(5) “ART. 19.—Dentro de los dos meses siguientes a la vigencia del presente decreto, los secretarios generales de los órganos, organismos, entes y entidades enumeradas en el artículo primero, o quienes hagan sus veces, elaborarán un estudio detallado sobre el número de vehículos sobrantes, una vez cubiertas las necesidades de protección y operativas de cada entidad. El estudio contemplará, de acuerdo con el número de vehículos sobrantes, las posibilidades de traspaso a otras entidades y la venta o remate de los vehículos; el programa se deberá poner en práctica una vez sea aprobado por el respectivo representante legal”.

(6) ART. 21.—“(...) Los secretarios generales, o quienes hagan sus veces, deberán elaborar a la mayor brevedad un inventario de bienes muebles e inmuebles que no sean necesarios para el desarrollo de las funciones legales del respectivo órgano, ente o entidad y procederá a su venta de conformidad con las disposiciones vigentes”.

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