Concepto 1619 de diciembre 10 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.619

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.

Ref.: Sociedad de economía mixta. Naturaleza jurídica y régimen legal de la empresa de fosfatos de Norte de Santander S.A.

Bogotá, D.C., diciembre diez de dos mil cuatro.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Sabas Pretelt de la Vega, formula consulta a la Sala, en los siguientes términos:

“1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Empresa de Fosfatos de Norte de Santander S.A.?

2. ¿Cuál es el régimen legal que debe aplicarse en las actividades que en desarrollo de su objeto adelanta la Empresa de Fosfatos de Norte de Santander S.A., así como el de los contratos que ésta suscriba?”.

Señala en la consulta que, en la actualidad la participación estatal en el capital de la sociedad es del 64.78%, según certificación del revisor fiscal expedida en el mes de abril del presente año y que “la citada empresa ha venido aplicando el derecho privado en sus actividades y régimen contractual, sin que a la fecha nadie haya controvertido esta situación de carácter jurídico, con la excepción de que en la actualidad la Contraloría General de la República formuló hallazgos de carácter fiscal, administrativo, disciplinario y penal, por considerar que los actos y contratos de la empresa debían regirse por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002”.

En efecto, transcribe las siguientes observaciones de la Contraloría General de la República sobre el año 2003: “Fosfonorte no se encuentra inscrita en el sistema de contratación estatal, SICE. Incumplimiento de la Ley 80 de 1993. En términos generales los actos contractuales suscritos por Fosfonorte S.A., carecen de numeración, no existen especificaciones claras mediante acto administrativo respecto a las cuantías de contratación en los términos de la Ley 80 de 1993, y en la mayoría de los casos se incumple con la obligación de proteger los intereses de la entidad, establecida en la misma ley, respecto a la exigencia de póliza única de garantía a los contratistas. Tampoco se evidencian en los archivos de la entidad las actuaciones del interventor para el cumplimiento de su gestión, en los eventos en los que se hace tal designación dentro del texto del contrato”.

Consideraciones

La Sala procede a describir por vía general el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta en cuanto a su naturaleza, definición legal, forma de creación, régimen jurídico de sus actos y contratos, para pasar luego al análisis de la aplicación de estas reglas a la empresa Fosfatos de Norte de Santander S.A.

Sociedades de economía mixta. La Constitución Política establece los organismos que forman parte de la estructura de la administración pública, tanto centralizada como descentralizada, previendo en forma expresa la posibilidad de creación de sociedades de economía mixta, junto con otras formas de organización administrativa como los establecimientos públicos y otras entidades públicas nacionales, y para el efecto atribuye a la ley la función de “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta” (art. 150.7) (1) .

En el mismo sentido se expresa la Constitución para todas las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, las cuales “solo pueden ser creadas por ley o por autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa” según las voces del artículo 210 de la Carta, que dispone así mismo que “la ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”.

Por su parte, el legislador integra el sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público y la administración pública (2) , entre otros organismos y entidades, con las sociedades de economía mixta (L. 489/98, art. 38. 1. f), 39 y 68) y las define como “organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley” (L. 489/98, art. 97), en armonía con el Código de Comercio que califica como tales las que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, sujetas a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario (art. 461).

Su creación, por producirse en concurrencia con los particulares, no se realiza con la sola voluntad estatal, pero para que sea posible la participación de capital público, requiere del acto de autorización que la permita.

Su naturaleza mixta proviene de la composición de capital, tanto estatal como particular, de manera que no pueda afirmarse que sea de propiedad privada o pública, pues en ella concurren uno y otro sector para el desarrollo de unas determinadas actividades industriales o comerciales, independientemente del monto de los aportes estatales o de la proporción de estos en el capital de la sociedad.

Sobre el particular debe reseñarse la decisión de la Corte Constitucional, mediante la cual declaró la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, por cuanto tenía en cuenta la proporción de los aportes estatales para determinar la naturaleza de la sociedad, cuando desde la perspectiva constitucional, el sólo hecho de la concurrencia de capital público y privado configura su naturaleza mixta, sin consideración a la proporción de uno y otro.

En efecto, consideró la Corte:

“4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa”, norma esta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de “hacer las leyes” dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer [sic] que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

“De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución” (3) .

Ha de tenerse en cuenta que se entienden por aportes estatales, los que hacen la Nación, las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas. Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social (C. Co., art. 467).

Autorización y creación. La creación de las sociedades de economía mixta sólo puede tener lugar en virtud de autorización legal (L. 489/98, art. 49, inc. 3º) o, de acto de las asambleas departamentales o los concejos distritales o municipales y, se concreta en el contrato de sociedad en el que concurren también los particulares para darle nacimiento a la persona jurídica, en los términos de la legislación mercantil, pudiendo adoptar cualquiera de las formas societarias —colectivas, en comanditas simples o por acciones, de responsabilidad limitada o anónimas—, a menos que la ley prevea una forma en particular en el acto de autorización o en razón de la actividad industrial o comercial que tenga por objeto desarrollar, como es el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o aquellas constituidas para el ejercicio de la actividad financiera.

Como consecuencia de ello, su constitución se realiza por escritura pública, conforme al artículo 110 del Código de Comercio, debiendo contener el nombre, clase o tipo de sociedad, domicilio, capital social y la expresión de las demás materias allí previstas.

La ley establece que en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones de participación del Estado (4) contenidas en la disposición que autorice su creación; el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad y su vinculación a los distintos organismos administrativos —ministerio o departamento administrativo—, para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma (C. Co., art. 462; L. 498/98, arts. 50 par. y 98).

Régimen jurídico. Para efectos de determinar el régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta, debe tenerse en cuenta la proporción o nivel de participación de los aportes estatales en el capital de la sociedad, según estos sean inferiores, iguales o superiores al 90% del mismo.

Así, cuando la participación estatal es inferior al 90% del capital, la regla general es que se sujetan al derecho privado (C. Co., art. 461) y, particularmente para el desarrollo de las actividades comerciales o industriales que realicen (L. 489/98, art. 97), salvo en las materias en las que el legislador prevea otra regulación, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones pertinentes.

En consecuencia, mientras el legislador no prevea una norma de excepción o especial que extraiga de la órbita del derecho privado a las sociedades de economía mixta, tal será el régimen de sus actos y contratos, el régimen laboral que regula las relaciones con sus trabajadores, el régimen de su organización empresarial, el de su manejo contable y presupuestal, etc.

Ahora bien, cuando los aportes estatales sean iguales o superiores al noventa (90%) del capital social, el régimen de las actividades y de los servidores es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, conforme lo prevén el parágrafo del artículo 97 y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, así como el artículo 464 del Código de Comercio, en cuyo caso un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva.

Régimen contractual. Del mismo modo, el legislador en el estatuto general de contratación de la administración pública —por el cual se determinan las reglas y principios que rigen los contratos que celebran las entidades estatales (art. 1º)—, toma en cuenta la proporción de aportes estatales para hacer aplicable dicho estatuto a las sociedades de economía mixta, al igual que a las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, esto es, cuando el Estado tenga un participación superior al cincuenta por ciento (50%). En efecto, dispone el artículo 2º de la Ley 80 de 1993:

“ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

(...)”.

De este precepto se desprende que si la participación estatal en una sociedad de economía mixta, es superior al 50% de su capital, ya no se le aplica el derecho privado, como es la regla general, sino el estatuto general de la administración pública, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional al analizar y declarar exequible la norma transcrita:

“Como ya se ha indicado, la disposición, acusada en el presente proceso, contenida en el “estatuto general de contratación de las entidades estatales” (L. 80/93) determina un tratamiento especial, circunscrito al ámbito de la contratación, para señalar que, entre otras entidades, las sociedades de economía mixta con aporte estatal superior al 50%, tienen el carácter de entidades estatales y por ende a los contratos que celebre le son aplicables las disposiciones que en dicho estatuto se contienen, para precisamente, las entidades estatales.

“Es decir que el régimen contractual de las sociedades de economía mixta, que por principio se encuentra sometido al derecho privado según la definición legal transcrita, conoce una excepción derivada del porcentaje del aporte estatal consistente en que cuando este es superior al 50% del capital de la respectiva sociedad no se aplican “las reglas de derecho privado”, sino las normas especiales previstas para la contratación de las entidades estatales” (5) .

Es claro, entonces, que aquellas sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50%, se rigen en materia de contratación por la Ley 80 de 1993, de acuerdo a la libertad de configuración del legislador en la materia.

Régimen de sus actos y de la organización. Como ya se ha precisado, el régimen general aplicable a estas sociedades es el del derecho privado, salvo disposición que prevea en sentido contrario, como la acabada de comentar.

Así, la Ley 489 en su artículo 85 establece, por la vía de la remisión, la aplicación a las sociedades de economía mixta —y también a las empresas industriales y comerciales del Estado— de algunas normas de la Ley 142 de 1993 sobre servicios públicos domiciliarios, en particular los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12, 13, 17, 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, (sic) y 183, en materia de duración indefinida de la entidad, aumentos de capital, acuerdo libre de la parte de capital autorizado que se suscribe, pago de las acciones en el momento de la suscripción, causales de disolución, regulación de las obligaciones del usufructuario, enajenación de aportes, administración de la empresa ajena a los intereses partidistas, ejercicio de la autonomía administrativa, sujeción al derecho privado de los aportes y, en materia de conversión de bienes y pasivos en acciones de las empresas, de manera que a tales reglas habrá de sujetarse, en lo pertinente.

Régimen contable y presupuestal. A pesar de que las sociedades de economía mixta, por disposición legal, forman parte de la rama ejecutiva y de la administración pública, como consecuencia de estar regidas por el derecho privado, su régimen contable y presupuestal es el aplicable a los particulares y, en consecuencia, no están sometidas al estatuto orgánico del presupuesto compilado en el Decreto 111 de 1996 y disposiciones complementarias, salvo aquellas materias en que se les hace aplicable (art. 3º) o, en el caso de tener el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Caso consultado de la Empresa de Fosfatos de Norte de Santander S.A. Según se relata en la consulta, la empresa fue constituida mediante escritura pública 599 de 25 de marzo de 1975 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Cúcuta con el objeto principal de “promover la explotación y beneficio de la roca fosfórica existente en los yacimientos ubicados en el departamento de Norte de Santander, con un capital social de carácter estatal no superior al 45.60% representado en acciones del departamento Norte de Santander, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, y centrales eléctricas del Norte de Santander”.

Actualmente, según certificación del revisor fiscal adjunta y que la Sala toma en cuenta para acreditar, tanto la participación pública y privada en su capital, como la proporción de los aportes de cada cual en la sociedad (C. Co., arts. 207, 208 y 209), la conformación del capital, según sea público o privado, es la siguiente:

Sector oficial

Banco del Estado120.918 acciones26.31%
Minercol Ltda.88.635 acciones19.28%
IFI85.683 acciones18.64%
Centrales eléctricas del Norte de Santander2.516 acciones0.55%
Total sector público297.752 acciones64.78%

Sector privado

Total sector privado161.906 acciones35.22%

En razón de la participación pública y privada en el capital de la empresa, su naturaleza corresponde a la de una sociedad de economía mixta, conforme a lo expuesto anteriormente y a la jurisprudencia constitucional analizada, independientemente de la proporción de participación de cada sector en el capital de la empresa.

La certificación referida y la información suministrada por el consultante, indican que la participación estatal en el capital de Empresa de Fosfatos de Norte de Santander S.A., asciende al 64.78%, lo cual trae diferentes consecuencias jurídicas, en razón de esta proporción de los aportes públicos.

En cuanto al régimen jurídico de los actos y actividades mediante las cuales desarrolla su objeto social, según corresponde a su naturaleza de sociedad de economía mixta con dicha proporción de capital público, le son aplicables las normas generales del derecho privado (L. 489/98, art. 97; C. Co., art. 461), con excepción de las materias reguladas de manera especial por la Ley 142 de 1994, que le son aplicables a estas sociedades por remisión del artículo 85 de la Ley 489 de 1998. Otro tanto debe afirmarse respecto del régimen aplicable a su organización y funcionamiento como empresa.

Ahora bien, en relación con la actividad contractual de la empresa, en consideración a que la participación estatal en su capital es del 64.78%, esto, superior al 50%, se exceptúa de la aplicación del régimen de derecho privado, y por tanto, le es aplicable el régimen de contratación pública —Estatuto general de contratación de la administración pública—, conforme lo prevé el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, ya analizado.

Lo anterior no significa que la totalidad de los contratos que celebren las sociedades de economía mixta sometidas al mencionado estatuto, deban suscribirse previa realización de licitación o concurso, que es la regla general de escogencia del contratista previsto en su artículo 24, pues esta misma disposición autoriza la contratación directa cuando los actos o contratos tengan por objeto directo las actividades comerciales o industriales propias de las sociedades de economía mixta, con excepción de aquellos contratos identificados de modo enunciativo en su artículo 32 —obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública— (num. 1º, letra m)). Por su parte, el Decreto 855 de 1994 —reglamentario de la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa, al igual que el Decreto 2170 de 2002—, considera actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales, entre otros, la compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de las sociedades de economía mixta, así como de los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios (art. 18).

La Sala responde:

1. En razón de la participación pública y privada en el capital de la Empresa de Fosfatos de Norte de Santander S.A., su naturaleza jurídica es la de una sociedad de economía mixta.

2. Por regla general, el régimen jurídico de los actos y actividades de la empresa, es el derecho privado y las disposiciones a que se refiere el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, reguladas por la Ley 142 de 1994. En materia de contratación está regida por el estatuto general de contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993, conforme a las consideraciones de esta consulta.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Flavio A. Rodríguez Arce, el presidente de la Sala,—Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Gloria Duque Hernández.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) A nivel territorial, del mismo modo, se asigna a las asambleas departamentales la atribución de determinar la estructura de la administración departamental y la de “crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta” (art. 300.7). En los mismos términos se prevé, en el orden municipal, la autorización que han de dar los concejos para la constitución de las sociedades de economía mixta (art. 313.6).

(2) Nótese que es el legislador el que integra a la rama ejecutiva y a la administración pública a las sociedades de economía mixta, pues el constituyente no lo resolvió así en su artículo 115, a diferencia de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado.

(3) Sentencia C-953 de 1999.

(4) Sobre la naturaleza de los aportes estatales, dispone el artículo 100 de la Ley 498 de 1998: “En las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado también podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado. El aporte correspondiente se computará a partir del momento en que se realicen de manera efectiva o se contabilicen en los respectivos balances los ingresos representativos”.

(5) Sentencia C-629 de 2003 de la Corte Constitucional. Allí también se lee: “Es evidente que la sujeción de las sociedades de economía mixta a un determinado régimen jurídico y administrativo en función de la participación estatal, circunscrito, por efectos de la disposición acusada, a la contratación de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte estatal en el capital social sea igual o inferior al 50% en ningún momento afecta ni el carácter institucional de la sociedad de economía mixta “como vinculada” al Estado —en los términos de la ley, aunque no forme parte de la rama ejecutiva—, ni el origen y naturaleza de los (sic) participación del Estado en el capital de la sociedad”.

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