Concepto 1629 de febrero 17 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Rad.: 1629

Ref.: Código Nacional de Tránsito, concesión sobre el Registro Único Nacional de Tránsito. Inaplicación de la Ley 80 de 1993.

Bogotá, D.C., febrero diecisiete de dos mil cinco.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formuló consulta a la Sala con el fin de que conceptúe respecto al procedimiento para seleccionar los contratistas necesarios para establecer el Registro Único Nacional de Tránsito, que fuera creado por el Código Nacional de Tránsito Terrestre contenido en la Ley 769 de 2002, para lo cual planteó los siguientes interrogantes:

1. ¿Cómo se entiende la disposición del parágrafo 4º del artículo 8º de la Ley 769 de 2002, frente a la posibilidad de contratos interadministrativos o contratación directa?

2. ¿Cómo se entiende la aplicación de la norma especial y posterior de la Ley 769 de 2000 frente al estatuto general de contratación Ley 80 de 1993?

3. ¿Si el Ministerio de Transporte puede contratar directamente la puesta en marcha por el sistema de concesión del Registro Único Nacional de Tránsito, con una entidad de carácter estatal o debe en todo caso realizar una licitación pública?

4. ¿De ser posible la contratación directa, el Ministerio de Transporte puede y debe convocar a una licitación solamente entre entidades de derecho público?

El ministro expone las dudas que se han presentado en torno al tema y que justifican la consulta, dentro de las cuales la Sala transcribe estas consideraciones pues son ilustrativas de la respuesta que dará al final de este concepto: “La puesta en marcha del Registro Único de Tránsito, es compleja, pues se hace necesario crear una red en línea que comunique todos los organismos de tránsito existentes en el país y que permita consultas inmediatas desde cualquier lugar para verificar datos, confrontar informaciones y en especial deberá implementar un sistema eficiente de consulta y recopilación de datos”. Más adelante agrega la comunicación del señor ministro: “El Ministerio de Transporte ha realizado estudios sobre la viabilidad del sistema, encontrando la posibilidad de contratar, la puesta en marcha del registro con empresa(sic) industriales y comerciales del Estado, como lo es(sic) la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, Empresas Públicas de Medellín y otras”.

Para responder la Sala CONSIDERA:

Dado que las preguntas versan sobre la aplicación e interpretación del artículo 8º de la Ley 769 de 2002, procede la Sala a transcribirlo para mayor claridad:

“ART. 8º—Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT. El Ministerio de Transporte pondrá en funcionamiento directamente o a través de entidades públicas o particulares el Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT, en coordinación total, permanente y obligatoria con todos los organismos de tránsito del país”.

El RUNT incorporará por lo menos los siguientes registros de información:

1. Registro Nacional de Automotores.

2. Registro Nacional de Conductores.

3. Registro Nacional de Empresas de Transporte Público y Privado.

4. Registro Nacional de Licencias de Tránsito.

5. Registro Nacional de Infracciones de Tránsito.

6. Registro Nacional de Centros de Enseñanza Automovilística.

7. Registro Nacional de Seguros.

8. Registro Nacional de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que prestan servicios al sector público.

9. Registro Nacional de Remolques y Semirremolques.

10. Registro Nacional de Accidentes de Tránsito.

PAR. 1º—El Ministerio de Transporte tendrá un plazo de dos (2) años prorrogables por una sola vez por un término de un (1) año, contados a partir de la fecha de promulgación de este código para poner en funcionamiento el RUNT para lo cual podrá intervenir directamente o por quien reciba la autorización en cualquier organismo de tránsito con el fin de obtener la información correspondiente.

PAR. 2º—En todos los organismos de tránsito y transporte existirá una dependencia del RUNT.

PAR. 3º—Los concesionarios, si los hay, deberán reconocer, previa valoración, los recursos invertidos en las bases de datos traídos a valor presente, siempre y cuando les sean útiles para operar la concesión.

PAR. 4º—Las concesiones establecidas en el presente artículo se deberán otorgar siempre bajo el sistema de licitación pública, sin importar su cuantía.

PAR. 5º—La autoridad competente en cada municipio o distrito deberá implementar una estrategia de actualización de los registros, para lo cual podrá optar entre otros por el sistema de autodeclaración.

El propietario que no efectúe la declaración será sancionado con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales, además de la imposibilidad de adelantar trámites en materia de tránsito y transporte ante cualquier organismo de tránsito del país.

Los organismos de tránsito diseñarán el formato de autodeclaración con las instrucciones de diligenciamiento pertinentes, que será suministrado al interesado sin costo alguno”.

De la anterior transcripción, y en cuanto es necesario para este concepto, resalta la Sala los siguientes elementos de las normas, que analizará enseguida para sustentar la respuesta:

I. Que el Ministerio de Transporte debe prestar un servicio público denominado por la ley Registro Único Nacional de Tránsito.

II. Que este servicio público puede prestarlo directamente, o indirectamente a través de entidades públicas o de particulares.

III. Que si este servicio público lo presta indirectamente, necesariamente deberá hacerlo mediante contrato de concesión.

IV. Que este concesionario deberá seleccionarse por licitación pública.

I. El Registro Único Nacional de Tránsito como servicio público a cargo del Ministerio de Transporte

De la lectura de la norma transcrita se desprende que el Registro Único Nacional de Tránsito allí creado se encuadra dentro de la función administrativa de registro, o actividad de registro, cuya esencia es la de brindar información y dar seguridad a los actos jurídicos realizados por los asociados, para lo cual debe proceder a inscribir o abrir las matrículas para tales actos, anotar las circunstancias que afecten o modifiquen las inscripciones iniciales, y certificar en favor de los interesados o del mismo Estado, sobre los hechos y actos sometidos a registro.

Como ejemplos de esta función de registro, la ley ha establecido el registro civil de las personas, el de instrumentos públicos, el de comercio, el de proponentes, etc., actividades que tienen en común los rasgos antes enumerados. Esta actividad ha sido calificada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como un servicio público de carácter administrativo, sometido por esta razón al régimen propio que dicte la ley sobre este particular.

Entonces, cuando la ley le entrega al Ministerio de Transporte la obligación de construir un Registro Único Nacional de Tránsito, en el cual se deban inscribir los actos jurídicos relacionados con los automotores, los conductores, las empresas, las sanciones, etc., está organizando un servicio público mediante “la coordinación total, permanente y obligatoria con todos los organismos de tránsito del país” con el fin de inscribir, informar, certificar y custodiar la documentación e información que le suministren los asociados y las mismas autoridades sobre los actos y los hechos relevantes para el transporte terrestre en todo el territorio nacional, unificando los archivos e informaciones de las diferentes dependencias de policía local con esta función.

No cabe duda para la Sala, que se está en presencia de un servicio público administrativo, cuyo titular, según la Ley 769 de 2002, es el Ministerio de Transporte.

II. Que este servicio público puede prestarlo el Ministerio de Transporte en forma directa, o indirectamente a través de entidades públicas o particulares

De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos, a más de ser inherentes a la finalidad del Estado, pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares. Corresponde a la ley definir bajo qué régimen se presta cada uno de los servicios públicos. Por ejemplo, los llamados domiciliarios se prestan bajo un régimen de libre empresa (1) , el de telefonía celular o la televisión se prestan bajo un régimen de “reserva legal” (2) en los términos de la norma citada, o bien pueden ser servicios administrativos que se prestan directamente como el registro de instrumentos públicos, o indirectamente por particulares mediante el esquema de atribución directa por la ley dentro del marco de la colaboración del artículo 210 de la Carta, como sucede con el registro de comercio, también pueden ser prestados indirectamente por un concesionario, previo el correspondiente contrato de concesión, en los términos del artículo 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993, o incluso mediante los convenios para el ejercicio de funciones administrativas por particulares de la Ley 489 de 1998 (3) . Esta enumeración no es taxativa, pues la ley puede definir otra forma de prestación de los servicios públicos, tanto en forma directa, indirecta o por las comunidades, dependiendo en cada caso de las conveniencias y necesidades que deban ser satisfechas.

La expresión constitucional “prestación indirecta de los servicios públicos” implica que la titularidad del mismo está en poder del Estado, pero encarga a un tercero, que puede ser un particular o una empresa pública o mixta, para que lo preste en su nombre. Se presenta una separación entre el titular del servicio público y su gestor, de manera que en ningún caso el Estado se desprende de su obligación y el gestor lo será a título precario y temporal, esto es mientras dure la concesión, la delegación o el convenio, según el caso.

El gestor es el encargado de entregar en forma inmediata y concreta la prestación objeto del servicio a los asociados, con quienes establece una relación jurídica, que puede ser de dos tipos: contractual si el servicio es industrial o comercial, por lo que el pago constituye el precio del contrato; o legal y reglamentaria en el caso de los servicios administrativos, para lo cual se cobrará una tasa por la prestación entregada.

III. Si el Ministerio de Transporte presta este servicio público indirectamente deberá hacerlo mediante contrato de concesión

El legislador pudo haber dejado libre a la administración para que definiera la forma de prestar el servicio público registral correspondiente al Registro Único Nacional de Tránsito, o bien definirla en la propia ley, que fue lo efectuado en el caso objeto de análisis, pues el artículo 8º que se transcribió anteriormente, expresa sin ambages que este servicio se puede prestar o bien directamente por el Ministerio de Transporte o bien indirectamente “a través de entidades públicas o particulares” pero limitándolo al contrato de concesión según las voces del parágrafo 4º, excluyendo las otras formas de prestación indirecta de un servicio público como las que por vía de ejemplo se citaron anteriormente.

El criterio de hermenéutica jurídica aplicable para comprender en forma adecuada el conjunto normativo que integran tanto la Ley 80 de 1993 que regula en su conjunto los contratos celebrados por la administración pública, como la Ley 769 de 2002 que en su artículo 8º consagra el régimen que se debe aplicar en el evento en que el Ministerio de Transporte cumpla la función de registro a través de otras entidades públicas o particulares, es el que se expresa en la norma “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, que se encuentra en el artículo 27 del Código Civil, pues en el parágrafo 4º tantas veces citado se habla de “las concesiones establecidas en el presente artículo”, de manera que identifica por su nombre técnico la forma como ha de prestarse el servicio público allí establecido en caso de hacerse por medio de un tercero, circunscribiendo la capacidad de decisión del Ministerio de Transporte, a la opción de prestarlo por sí mismo o indirectamente mediante concesión.

Una interpretación en contrario equivaldría a sostener que cuando el parágrafo 4º utilizó la expresión las concesiones debería entenderse como sinónimo de los servicios, los registros u otra locución similar; interpretación que carece de todo fundamento, pues es claro que el parágrafo regula la forma como se ha de prestar el servicio público del Registro Único Nacional de Tránsito en el caso en que la administración decida prestarlo indirectamente. Cabe entonces aplicar el artículo 28 del Código Civil que hace parte del título preliminar dedicado a las reglas sobre interpretación de la ley, según el cual “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a estas su sentido legal”.

Es claro que en derecho administrativo nacional el término “concesión” se refiere al contrato de concesión, pues de acuerdo con la Ley 80 de 1993 esta es una forma de prestar los servicios públicos, luego el sentido obvio de la norma y la definición legal, es la del estatuto general de contratación de la administración.

Para concluir este aparte, vale la pena hacer dos aclaraciones:

La primera: insistir en que en sí mismo el régimen jurídico del servicio no cambia pues es indiferente que el prestador sea un concesionario o la administración. Si el Ministerio de Transporte decide prestarlo indirectamente, lo que varía es el tipo de relación jurídica con el prestador, pues en este caso será necesariamente mediante contrato de concesión definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, una de cuyas características consiste en que el servicio público a su cargo se presta “por cuenta y riesgo del concesionario”. De acuerdo con lo anterior, el concesionario puede ser un particular o una entidad pública, quienes, según se verá enseguida, deben competir por el contrato en la licitación ordenada por la ley.

La segunda: advertir que si el Ministerio de Transporte desea prestar directamente este servicio público, los contratos que requiera para su prestación, en los que obtenga bienes o servicios intermedios o necesarios para la prestación del servicio, tales como insumos, materias primas, suministro de servicios de telecomunicaciones, maquinarias, etc., se regirán por la Ley 80 de 1993. Nótese que en estos casos de bienes intermedios, el Ministerio de Transporte es el consumidor de los mismos quien los utiliza para poder entregarle a los usuarios del Registro Único Nacional de Tránsito las certificaciones, constancias, tarjetas de propiedad, paz y salvos de multas, etc. El contrato de concesión a que obliga la ley hace referencia es a la prestación del servicio público, esto es a su entrega concreta e inmediata a los usuarios con quienes se genera una relación jurídica diferente de la concesión.

IV. Que este concesionario deberá seleccionarse necesariamente por licitación pública

El problema jurídico planteado por la consulta, consiste también en saber si el parágrafo 4º del artículo 8º de la Ley 769 de 2002 según el cual “las concesiones establecidas en el presente artículo se deberán otorgar siempre bajo el sistema de licitación pública, sin importar su cuantía” se aplica a la contratación con todos los terceros, o bien, con base en el artículo 25, numeral 1º, literal c) de la Ley 80 de 1993, se puede contratar directamente y sin necesidad de licitación con una entidad pública, pues se está en presencia de un contrato interadministrativo, de donde se deduce que la licitación sería únicamente si se decide contratar con particulares.

Para efectos de decidir la colisión de normas que plantea la consulta, conceptúa la Sala que se debe aplicar la regla 1ª del artículo 10 del Código Civil (subrogado por L. 57/1887, art. 5º) que dice “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” de lo que se deduce entonces que la Ley 769 de 2002, por ser especial y regular la forma como se ha de prestar el servicio público de registro en materia de transporte automotor, prima sobre la general de la Ley 80 de 1993, que contiene el estatuto general de contratación de la administración, que por demás es anterior a aquella.

Entonces, siendo el parágrafo 4º transcrito, una norma especial y al expresar que “las concesiones establecidas en el presente artículo se deberán otorgar siempre bajo el sistema de licitación pública, sin importar su cuantía”, significa que no puede celebrarse el contrato por medio del mecanismo de la contratación directa, pues la regla habla de que siempre será por licitación pública.

De lo expuesto se desprende también que no es posible efectuar una licitación entre entidades de derecho público, pues esto significaría realizar una licitación privada, procedimiento que desapareció de nuestro ordenamiento legal a partir de la vigencia del estatuto general de contratación de la administración, y no puede ser revivida utilizando la contratación directa como una norma de cobertura.

La posible excepción contemplada en la regla que se analiza, tiene una profunda raigambre constitucional y legal, como se desprende del segundo inciso del artículo 87 de la Ley 489 de 1998, que hace parte de la norma que regula los privilegios de las empresas industriales y comerciales del Estado, y dice:

“(...)”.

“No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas”.

La norma transcrita, busca poner en pie de igualdad a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con sus competidoras del sector privado, forzándolas a ejercer la actividad industrial y comercial para la que fueron creadas en las mismas condiciones de los particulares, de manera que no haya privilegios para ellas ni desigualdades que alteren la libre competencia, hecho que se concreta, para efectos del análisis que se hace en este concepto, en la necesidad de la licitación pública para contratar las concesiones definidas por el artículo 8º de la Ley 769 de 2002.

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

1. En aplicación de la regla 1ª del artículo 10 del Código Civil según la cual “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”, no es posible utilizar el procedimiento de la contratación directa de la concesión del servicio público administrativo de registro denominado Registro Único Nacional de Tránsito, pues siempre debe hacerse por licitación pública y por contrato de concesión. Las entidades estatales que lo deseen, dentro del marco de su competencia, podrán concurrir a la licitación en igualdad de condiciones con los particulares, y si se les adjudica el contrato este será un contrato de concesión de servicio público, de carácter interadministrativo.

2. La norma especial de la Ley 769 de 2002 prima sobre la general, por lo que su aplicación prevalece sobre la Ley 80 de 1993.

3. No es jurídicamente viable seleccionar el concesionario que preste el servicio público de Registro Único Nacional de Tránsito mediante contratación directa. Si las entidades públicas lo desean (siempre que esté dentro de su competencia) pueden participar en la licitación que al efecto abra el Ministerio de Transporte.

4. Como se ha dicho, no es posible la contratación directa en este caso.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos, Presidente de la Sala—Flavio A. Rodríguez Arce, (con salvamento de voto)—Enrique José Arboleda P.—Gloria Duque Hernández.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

(1) Artículo 10, Ley 142 de 1994.

(2) Artículo 4º, Ley 37 de 1993 y artículo 4º Ley 182 de 1995, respectivamente.

(3) Artículos 110 a 113.

SALVAMENTO DE VOTO

En desarrollo de la facultad contenida en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política el Congreso expidió la Ley 80 de 1993, que establece los principios y postulados comunes a todos los contratos celebrados por el Estado y le reconoce a este una determinada preeminencia en la materia. Por motivos de orden público, las entidades estatales en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, contratan dentro de los límites y con los procedimientos previstos en la Ley 80, salvo que exista normatividad especial, carácter que a mi juicio no tiene la Ley 769 de 2002. Por tanto, este aspecto resulta crucial resolverlo a fin de determinar los alcances del asunto consultado.

De la Ley 80 de 1993 se desprende:

Su finalidad es regir los contratos que celebre el Estado —el objeto de la ley es “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales” art. 1º—.

La licitación pública es el principio general de selección del contratista (“la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”-art. 24), “Con todo, de la norma superior no se desprende que este sea el único mecanismo de selección objetiva del contratista, porque en la praxis pueden darse situaciones que ameriten una respuesta ágil de la administración, cuando por ejemplo militen razones de economía, de imposibilidad legal y de conveniencia administrativa o de simple seguridad pública que justifiquen plenamente prescindir del procedimiento licitatorio”.

Es así como el legislador previó varias excepciones a la aplicación del principio mencionado y al efecto reguló la contratación directa, mediante la cual y teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, su finalidad, su objeto, etc. se prescinde de la licitación y en su lugar se autoriza al jefe de la entidad estatal para seleccionar la persona que ha de celebrar y ejecutar el contrato, lo cual no implica que dicha modalidad faculte a la administración para hacer caso omiso de los restantes principios que informan la contratación del Estado, contenidos en la Ley 80 de 1993.

Conforme al artículo 1º del Decreto 855 de 1995 las entidades estatales podrán contratar directamente en los casos expresamente señalados en la Ley 80 de 1993 —art. 24— y deberán ceñirse a su reglamento. A su vez, el artículo 7º del decreto mencionado dispone que “los contratos interadministrativos, es decir aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebrarán directamente”. A esta forma de contratación se refirió expresamente la solicitud de consulta.

La Ley 769 de 2002, por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones, en el artículo 8º estableció el Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT, el cual debe ser puesto en funcionamiento directamente por el Ministerio de Transporte “o a través de entidades públicas o particulares”. El mismo precepto se refiere “a los concesionarios, si los hay” (par. 3º) y en el parágrafo 4º dispone que “las concesiones establecidas en el presente artículo se deberán otorgar siempre bajo el sistema de licitación pública”.

Con fundamento en esta reglamentación la ponencia deduce que como la Ley 769 de 2002 es especial y regula “la forma como se ha de prestar el servicio público de registro en materia de transporte terrestre automotor, prima sobre la general de la Ley 80 de 1993, (...) que por demás es anterior a aquella”, y que “no puede celebrarse contrato por medio del mecanismo de la contratación directa, pues la regla habla de que siempre será por licitación pública”.

Al no compartir las anteriores apreciaciones procedo a consignar las razones de mi disentimiento.

1. En primer lugar, es preciso dejar sentado que el RUNT es aquel sistema registral público que ha de comprender numerosos registros nacionales, que se encuentra a cargo del Estado por conducto del Ministerio de Transporte “como autoridad suprema de tránsito” (CNTT, arts. 9º y 1º) y está destinado a prestar los servicios de información y legales pertinentes. La ley dejó abierta la posibilidad de que su operación pueda hacerse directa o indirectamente.

Ahora, si el CNTT es una ley destinada a regular, entre otras cosas, el tránsito automotor (art. 1º), es necesario entender que el RUNT es un sistema enmarcado dentro de dicho objetivo y, por tanto, el artículo 8º ibídem no puede tener como finalidad señalar una modalidad de contratación exclusiva, sino por el contrario reglamentar dicho registro, dentro de lo cual está comprendida su operatividad.

Por consiguiente, cuando el artículo 8º señala que “el Ministerio de Transporte pondrá en funcionamiento directamente o a través de entidades públicas o particulares el Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT”, está indicando en forma amplia, sin restricción alguna, las diversas posibilidades, directas o indirectas, esto es, por sí mismo o por conducto de terceros, de poner en operación el registro, las cuales podrán ser todas aquellas que las leyes autoricen. Por lo tanto, tratándose de contratos, serán todos aquellos que el régimen contractual contenido en la Ley 80 de 1993 permita, como la concesión, los convenios administrativos, etc. y en general los que puedan celebrarse conforme a la autonomía de la voluntad. Pues cuando la ley quiere ser restrictiva lo dice expresamente, aun tratándose de servicios públicos, tal como sucede en materia de comunicaciones, por ejemplo, en la que se prescribe que “la prestación de los servicios de correo se concederá mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva” (L. 80/93, art. 37, par. 1º), lo cual no acontece en el caso de la consulta.

De este modo, la referencia que hacen los parágrafos 3º y 4º del artículo 8º de la Ley 769 a la concesión cuando emplea las expresiones “concesionarios” y “concesiones”, en manera alguna es excluyente de otras formas de operación directa o indirecta —el precepto no lo dice— y, al contrario, lo que la norma afirma, es que la concesión es una de las formas eventuales de operación (“si los hay”, dispone el par. 3º), y al efecto sencillamente precisa respecto de ella, una exigencia adicional en cuanto a los recursos invertidos y a la licitación. Además, se reitera, no teniendo el CNTT por objeto regular la contratación, mal puede entenderse que la capacidad general de contratación que le corresponde al ministerio según la Ley 80, haya sido reducida a la concesión y menos aún, cuando a esa conclusión se llega de manera implícita.

2. De otro lado, si bien es cierto que el artículo 87 de la Ley 489 de 1998 impide que las empresas industriales y comerciales del Estado, EICE, puedan “ejercer prorrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y libre competencia frente a las empresas privadas”, también lo es que se trata de una disposición excepcional frente al régimen de contratación del Estado y, por tanto, debe guardar armonía con el mismo.

Por consiguiente, si de acuerdo con el estatuto de contratación de la administración pública y conforme a la Carta Política la contratación estatal (arts. 150 inc. final y 2º) —incluyendo la que atañe a las EICE (L. 80/93, art. 2º, num. 1º, lit. a))— se sujeta al principio finalista consistente en que los contratos estatales, antes que fines comerciales, persiguen “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines” (art. 3º Ibíd.), es por lo que se establece la posibilidad general de contratación directa con dichas entidades, que por su propia existencia cumplen inexorablemente fines del Estado.

Sin embargo, no acontece lo mismo cuando se trata de contratación estatal mediante licitación pública, en la cual debe aplicarse una “escogencia objetiva” (L. 80, art. 24.5, lit. b)) lo cual excluye, por sí mismo, toda consideración de carácter subjetivo que beneficie el organismo estatal, en este evento las EICE. De allí que solo en este caso de licitación resulte aplicable el mencionado artículo 87 en la parte pertinente, en cuanto a la imposibilidad del ejercicio de prerrogativas y privilegios. Por lo tanto, solamente en estas contrataciones mediante licitación pública —como ocurre en el contrato de concesión— debe aplicarse la igualdad entre licitantes que sean EICE y particulares, con lo cual se garantiza el acceso a la competencia en esa materia.

De no entender el asunto de esta manera armónica se llegaría a la conclusión, no solo de la prevalencia del principio de la libre competencia en materia de EICE, sino también a su primacía frente a otros organismos favorecidos con la contratación estatal, como las cooperativas, desconociendo las obligaciones del Estado de fortalecer las organizaciones solidarias y de estimular el desarrollo empresarial, no solo el particular, sino el propio estatal (C.P., art. 333, inc. 3º). Además, ello conllevaría a entender derogadas las disposiciones pertinentes de la Ley 80 de 1993, reguladoras de situaciones especiales, tanto más cuanto la supuesta norma derogatoria —el artículo 87 de la Ley 489— resulta extraña al régimen general de contratación.

3. Tampoco comparto la conclusión que aparece en la página 7, conforme a la cual “es claro que en el derecho administrativo nacional el término ‘concesión’ se refiere al contrato de concesión, pues de acuerdo con la Ley 80 de 1993 esta es una forma de prestar los servicios públicos, luego el sentido obvio de la norma y la definición legal, es la del estatuto general de contratación de la administración”. Al respecto, traigo a colación el aparte del concepto 1425 de 2002, en el cual esta Sala señaló: “Esto permite constatar que la noción de “concesión” no es unívoca (1) y, por lo mismo, el legislador bajo tal denominación regula distintas modalidades con alcances, fines y regímenes diferentes. Por ejemplo, respecto de los servicios públicos, de forma independiente a su prestación por los particulares o por el Estado, este mantiene en todo caso su control, regulación y vigilancia y en el caso de la explotación de bienes estatales, se preserva el dominio eminente ejercido sobre ellos; sin embargo, en ambos casos se confiere un poder propio de la administración —del Estado— a los particulares que los prestan o explotan. En el primer evento, la concesión constituye un instrumento de contratación de la gestión del Estado, mientras que en el segundo, el mecanismo se utiliza, bajo la modalidad de permiso o licencia, para permitir la explotación de los bienes públicos”.

4. Considero que no existe en ningún caso posibilidad de convocar licitaciones privadas, menos entre entidades públicas, pues, como lo afirma la ponencia, este mecanismo desapareció. Sin embargo, esta conclusión parte de la base de la obligatoriedad absoluta de operar el RUNT mediante concesión —en ausencia de operación directa—, lo que no comparto pues a mi juicio procede la contratación directa, en particular, los convenios interadministrativos (art. 24, num. lit. c)).

Flavio Augusto Rodríguez Arce, Consejero.

(1) Al referirse al tema de la concesión el profesor Georges Vedel expresa: “El término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales. La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término “concesión”, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio” (Cita tomada de la sent. que a continuación se transcribe. Las negrillas aparecen en ella).

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