Concepto 1636 de abril 14 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1636

Consejero Ponente:

Gustavo Aponte Santos

Ref.: Contrato de concesión. Concesiones viales de tercera generación. Obtención del ingreso esperado antes del vencimiento del plazo estipulado. Realización de obras adicionales.

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil cinco.

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la Sala una consulta referente a las concesiones viales, para lo cual cita los artículos 30 y 33 de la Ley 105 de 1993 y explica lo siguiente:

“En los llamados contratos de concesión vial de tercera generación, se pactan en relación con la remuneración del concesionario y con la terminación del contrato, dos variables o condiciones jurídicas aplicables consecuencialmente. La primera de ellas consiste en que el concesionario obtiene el ingreso esperado dentro del término señalado, momento en el cual el contrato debe terminar y la segunda consistente en determinar un plazo máximo de la concesión, cumplido el cual, esta termina, independientemente de que el concesionario haya obtenido o no dentro de tal plazo dicho ingreso esperado. En ningún caso se pactan garantías de la Nación en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 105 de 1993”.

“En concepto del 12 de diciembre de 1997, radicación 1050, esa honorable Sala conceptuó que la adición en valor de los contratos de concesión no tiene límites cuando se utilizan ingresos adicionales, esto es ingresos que sobrepasen el monto máximo acordado en el contrato, para la realización de obras adicionales dentro del mismo sistema vial, de conformidad con el precitado artículo 33 de la Ley 105 de 1993”.

A continuación, formula los interrogantes de la consulta, así:

“1. ¿Respecto de los contratos de concesión vial de tercera generación, finalizada la obra y obtenido el ingreso esperado por el concesionario antes del término señalado, es viable continuar con la ejecución de dicho contrato con el objeto de que los ingresos adicionales sean utilizados para obras adicionales dentro del mismo sistema vial, caso en el cual no estarían sujetos al límite de adición previsto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993?

2. En el evento de que el interrogante atrás planteado sea absuelto en forma positiva, ¿se pueden destinar los excedentes del valor de las obras adicionales a la remuneración del concesionario y/o transferirlos a la entidad contratante tal como lo prevé el aludido artículo 33 de la Ley 105 de 1993?

Es oportuno señalar que la Sala solicitó información adicional al Ministerio de Transporte, mediante oficio del 15 de marzo del año en curso, pero en atención a que aún no se ha recibido respuesta y se debe absolver la consulta prontamente, procede a hacerlo con base en la documentación recaudada y el correspondiente estudio. Por tanto, el análisis se realiza asumiendo que en los contratos de concesión vial de tercera generación, se estipulan efectivamente las dos variables mencionadas en la consulta y no se establecen garantías de la Nación de ingresos mínimos para el concesionario.

Consideraciones

1. Marco jurídico.

1.1. La Ley 80 de 1993.

La Ley 80 del 28 de octubre de 1993, “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, califica el contrato de concesión como un contrato estatal (1) , en el artículo 32, y lo define en el numeral 4º de este, como el que “celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (destaca la Sala).

Como se aprecia, esta definición es muy amplia y engloba los contratos de concesión de obra pública, dentro de los cuales se encuentran los de concesión vial que tienen una normatividad especial contenida en la Ley 105 del mismo año, 1993.

1.2. La Ley 105 de 1993.

La Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, dentro del título II “Infraestructura del transporte”, dedica un capítulo, el IV, a las “Obras por concesión”, del cual hacen parte los artículos 30 y 33, que disponen lo siguiente:

“ART. 30.—Del contrato de concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte.

PAR. 1º—Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

PAR. 2º—Los contratos a que se refiere el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4º del artículo 44 y el inciso 2º del artículo 45 de la citada ley. En el pliego de condiciones se señalarán los criterios de adjudicación (2) .

PAR. 3º—Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto este obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión” (resalta la Sala).

“ART. 33.—Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial” (negrillas no son del texto original).

2. En las concesiones viales de tercera generación, la obtención del ingreso esperado antes del vencimiento del plazo estipulado, produce la terminación del contrato.

En Colombia, las concesiones viales se han distinguido, de acuerdo con la fecha de su otorgamiento, las vías nacionales objeto de las mismas y la estipulación de algunas cláusulas producto de la experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera, segunda o tercera generación (3) .

Esta clasificación no es de orden legal, sino que obedece a políticas gubernamentales para la planeación y el desarrollo de los principales proyectos viales del país.

En la consulta se indica que en los contratos de concesión de tercera generación, se pactan dos variables o condiciones jurídicas aplicables consecuencialmente:

1. La primera establece que si el concesionario obtiene el ingreso esperado dentro del plazo estipulado, en ese momento se produce la terminación del contrato de concesión.

2. Y la segunda, que al vencimiento del plazo, el contrato se termina, independientemente de que el concesionario haya obtenido o no el ingreso esperado.

Estas variables son consecuenciales, lo que significa que si la primera se presenta, es decir, la obtención del ingreso esperado, el contrato se termina y no hay que esperar hasta el vencimiento del plazo; pero si la primera no ocurre, sí es necesario que se dé la segunda, es decir, el cumplimiento del plazo fijado, para que el contrato termine.

En otras palabras, el contrato finaliza cuando se alcance el ingreso esperado por el concesionario o cuando llegue el vencimiento del plazo, lo que ocurra primero.

El primer interrogante que plantea la consulta, consiste en determinar si una vez concluida la obra y obtenido el ingreso esperado por el concesionario antes del vencimiento del plazo, el contrato puede seguir en ejecución y si con los ingresos adicionales que reporte, se pueden realizar obras adicionales, formalizando una adición al valor, sin el límite del 50% del valor inicial, establecido por el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

En este evento se advierte claramente que cuando el concesionario alcanza el ingreso esperado, el contrato de concesión termina y se debe proceder a su liquidación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 y 36 de la Ley 105, ambas de 1993.

No es viable jurídicamente continuar con la ejecución del contrato, sencillamente porque este ha terminado. Se ha configurado una causal de terminación pactada en el contrato, cual es la obtención del ingreso esperado, y por lo tanto, cesa la ejecución del mismo, quedando pendiente tan solo el trámite de su liquidación.

El objeto del contrato y sus obligaciones se han cumplido, de ahí que continuar su ejecución sería ilegal, en la medida en que, de acuerdo con lo estipulado, la relación contractual jurídicamente ha concluido.

La obra contratada se ha realizado y por lo tanto, si se requiere hacer otras obras, habría que celebrar un contrato para el efecto, mediante los procedimientos establecidos, que contemple este nuevo objeto.

El concesionario ha recuperado su inversión, o como dice, el parágrafo 3º del artículo 30 de la Ley 105, ha obtenido el retorno del capital invertido y corresponde ahora al Estado recuperar también “su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión”, conforme lo establece la misma norma.

Por consiguiente, no hay “ingresos adicionales” a la concesión, ni se debe suscribir una adición al valor de esta, pues ya ha concluido y los ingresos nuevos que se deriven de los peajes de la vía que era objeto de la concesión, deben corresponder normalmente al Estado.

Tales ingresos de peajes ya no están destinados al concesionario, pues este obtuvo el ingreso esperado, sino que hacen parte del erario público y en su calidad de tasas, deben tener el tratamiento presupuestal de ingresos no tributarios, comprendidos dentro de los ingresos corrientes del presupuesto de rentas de la entidad (D. 111/96, art. 27).

Conviene aquí distinguir entre el contrato de concesión y el de administración de peajes: el primero se refiere al pago de una obra vial hecha por el contratista, mediante el cobro de los peajes de la vía, y el segundo, tiene otra naturaleza, pues participa de la noción de un contrato de prestación de servicios o de un encargo fiduciario o un contrato de fiducia pública de administración y pagos, para el recaudo de los peajes y la atención de las instalaciones destinadas al efecto, pero estas conductas no se desarrollan en contraprestación o como pago por la realización de una obra.

Si se requieren obras adicionales a la vía construida, entendiendo por estas las necesarias (por ej., un puente), no las útiles ni las suntuarias, el Estado, previo el correspondiente estudio económico y de factibilidad, puede proceder a celebrar, ya sea un contrato de obra pública, aprovechando sus recursos propios, o un nuevo contrato de concesión para la realización de tales obras y la operación y mantenimiento de la vía, o un contrato de administración de peajes, debiendo, en cualquier caso, seguir el procedimiento de licitación pública, conforme a las normas de contratación estatal.

En este punto resulta oportuno hacer mención del concepto 1.050 del 12 de diciembre de 1997, en el cual la Sala se pronunció respecto de la segunda parte del artículo 33 de la Ley 105 de 1993, en estos términos:

“De acuerdo con esta norma, que es posterior al artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y es especial a la contratación de concesiones para obras de infraestructura de transporte, y por ende, prevalece sobre dicho artículo, en el caso de las mencionadas concesiones los contratos no están sujetos al límite del cincuenta por ciento (50%) para su adición sino que se pueden adicionar por el valor de los ingresos que sobrepasen el máximo acordado en el contrato, de acuerdo con el supuesto de la norma.

Tales ingresos adicionales podrían ser superiores al 50% del valor del contrato y en consecuencia, el contrato se podría adicionar en un monto superior al 50% del valor inicial.

Los ingresos adicionales se pueden destinar a cualquiera de estos fines:

a) A ser transferidos a la entidad contratante.

b) A reducir el plazo de la concesión.

c) A realizar obras adicionales dentro del mismo sistema vial.

La hipótesis que contempla la norma se refiere específicamente a la utilización de ingresos que sobrepasen un máximo convenido en la concesión, es decir, que sean ingresos adicionales como ella misma los llama, para la construcción de obras adicionales dentro del mismo sistema vial, de tal suerte que si se trata de utilizar otros recursos (presupuesto nacional, impuesto de valorización, cesión del recaudo de nuevos peajes, ampliación del plazo de operación de la vía, etc.) para hacer las obras adicionales, no se daría la hipótesis de la norma y entonces se aplicaría la norma general del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, consistente en que tales obras adicionales tendrían como límite el cincuenta por ciento (50%) del valor original del contrato.

En otros términos, mientras se utilicen ingresos adicionales provenientes de la concesión, el contrato se puede incrementar para la realización de obras adicionales sin sujeción al límite del 50%, pero si se utilizan recursos distintos, el límite del 50% tendría plena vigencia.

En el caso de los ingresos adicionales, el límite para adicionar con ellos el contrato, con miras a la ejecución de obras adicionales, sería el monto de los mismos, pues aquí el artículo 33 de la Ley 105 de 1993 no establece tope alguno”.

Como se advierte, la interpretación expuesta en el presente concepto no se opone a la efectuada en el 1.050, por cuanto este, aunque no lo dice explícitamente, se refiere a una modalidad de contratos de concesión vial que corresponde a los de primera generación, según los cuales se establecía el plazo de la concesión, por ejemplo, de diez (10) años, y cada año se hacía un corte de los ingresos destinados al concesionario, si no se alcanzaba la cifra máxima fijada, la entidad concedente entraba a compensar el faltante (era la garantía de ingresos mínimos, que se pactaba conforme a la primera parte de la L. 105/93, art. 33), y si se sobrepasaba ese máximo, el excedente constituía los llamados “ingresos adicionales”, los cuales, según lo que se acordara, podían entregarse a la entidad concedente, o aumentar la remuneración del concesionario y de esta manera, reducir el plazo de la concesión, o destinarse a obras adicionales, para lo cual se debía hacer una adición al valor del contrato.

En las concesiones de primera generación se convenía un plazo, vencido el cual, el contrato terminaba, y se fijaba un monto máximo anual de ingresos para el concesionario, pero el hecho de alcanzarlo no significaba la terminación del contrato, antes bien, continuaba vigente y su valor se podía incrementar para realizar obras adicionales, conforme a lo dicho.

Lo anterior, como se aprecia, difiere claramente de lo establecido en los contratos de tercera generación, en los cuales no se otorga una garantía de ingresos mínimos a cargo de la entidad concedente y se acuerda que tan pronto el concesionario obtiene el ingreso esperado, el contrato termina, sin importar el plazo estipulado.

Finalmente, en cuanto al segundo interrogante, este queda resuelto, por sustracción de materia, con la respuesta negativa al primero.

La Sala responde

1 y 2. En el caso de los contratos de concesión vial de tercera generación, luego de finalizada la obra, si se ha obtenido el ingreso esperado por el concesionario antes del vencimiento del plazo estipulado, el contrato de concesión se termina por dicha circunstancia, conforme a lo pactado, y en consecuencia, se debe proceder a su liquidación. No es viable jurídicamente continuar con la ejecución del mismo, para aplicar los nuevos ingresos a la realización de obras adicionales dentro del mismo sistema vial.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos, Presidente—Enrique José Arboleda Perdomo—Gloria Duque Hernández—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

(1) En este caso la remisión que hace el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, no encuentra mayor sentido por ausencia de legislación de derecho privado, siendo entonces las partes las llamadas a establecer el contenido del contrato.

(2) El inciso 2º del artículo 81 de la Ley 80 de 1993 menciona, entre otros, a los contratos de concesión, el numeral 4º del artículo 44 señala que son nulos absolutamente los contratos estatales cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten” y el inciso 2º del artículo 45 dispone que “En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

(3) De acuerdo con el documento reseñado al final de este pie de página, los proyectos viales que hacen parte de la tercera generación de concesiones y sus condiciones son los siguientes:

1. Zipaquirá - Santa Marta, 942 km.

2. Malla vial del Caribe, 1.029 km.

3. Troncal del Llano, 678 km.

4. Medellín - La Pintada, 72 km.

5. Briceño - Tunja - Sogamoso, 182 km.

6. Pereira - La Paila, 74 km.

7. Bogotá - Buenaventura, 509 km.

8. Rumichaca - Popayán, 347 km.

En cuanto a la estructura y asignación de riesgos, las concesiones viales de tercera generación tienen las siguientes características:

a) Al igual que en los proyectos de segunda generación, el plazo de la concesión es variable y esta revierte al Estado en el momento en que el concesionario obtenga su ingreso esperado.

b) El riesgo de construcción estará a cargo de la concesión, exceptuando el caso de alto riesgo geológico (túneles).

c) Para el caso de predios, la gestión de la compra estará a cargo del concesionario, y la expropiación y mayor valor a cargo del Invías.

d) En cuanto a las licencias ambientales, estas deben existir antes de empezar la construcción y en el caso de que se deban modificar, esta gestión estará a cargo del concesionario.

“Las concesiones de carreteras en Colombia”. Mauricio Cárdenas. Fedesarrollo. “Avances y desafíos de la provisión de infraestructura en América Latina”. Latin American University Regulation and Infrastructure Network - Laurin. Lima, Perú - Octubre de 2003, páginas 22 y 23. www.up.edu.pe/ciup/ AER/textos/Colombia-Cardenas.ppt.

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