Concepto 1637 de mayo 12 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación Nº 1.637

Consejero Ponente:

Enrique José Arboleda Perdomo

Referencia: Cobro coactivo. Imprescriptibilidad de las transferencias ambientales. Prescripción del cobro de las tasas retributivas. Intereses improcedencia de la condonación. Corpoboyacá.

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de 2005.

La señora Ministra del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, doctora Sandra Suárez Pérez, a solicitud de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá - Corpoboyacá, formula consulta a la Sala sobre la aplicabilidad de la prescripción de la acción de cobro y la posibilidad de hacer rebajas o condonación de intereses en relación con el cobro de tasas retributivas y transferencias ambientales. Plantea los siguientes interrogantes:

“1. ¿Es aplicable la prescripción de la acción de cobro en tratándose de deudas fiscales provenientes de transferencias ambientales?

2. ¿Es posible hacer rebajas o exoneraciones de intereses a las entidades públicas, entidades de régimen jurídico particular como las empresas prestadoras de servicios públicos y empresas del sector productivo, ante la realización de acuerdos de pago en lo que tiene que ver con tasas retributivas y transferencias ambientales?”.

Se informa en la consulta que la dependencia correspondiente de Corpoboyacá viene adelantando procesos de cobro coactivo contra “la mayor parte de los municipios” de su jurisdicción, de obligaciones a su favor provenientes, entre otras, de las transferencias ambientales ordenadas por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 y de las tasas retributivas contempladas en los artículos 42 y 43 de dicha ley, siguiendo el procedimiento del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el estatuto tributario. Algunos de los municipios han planteado la excepción de prescripción de la acción por haber transcurrido más de cinco años sin que se hubiere efectuado el correspondiente cobro.

Para responder la Sala CONSIDERA:

Con el fin de garantizar recursos para la protección del medio ambiente y de los recursos naturales no renovables, la Ley 99 de 1993 en su capítulo VII, correspondiente a las rentas de las corporaciones autónomas regionales, contempla la generación de tasas retributivas de las consecuencias nocivas de la utilización de los recursos naturales; tasas por la utilización de aguas; tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovación de los recursos naturales renovables; transferencias de las empresas de energía eléctrica y, un porcentaje sobre los impuestos a la propiedad inmueble. La consulta trata sobre dos de estas fuentes de ingresos, las transferencias de la sobretasa al impuesto de catastro sobre la propiedad inmueble, y el pago de las tasas retributivas. Para efectos de absolver la consulta formulada, la Sala presenta un breve esquema sobre las relaciones interorgánicas, aplicables a la relación jurídica de las corporaciones autónomas regionales y los municipios, para pasar luego a determinar la naturaleza de las dos fuentes de financiación de la política ambiental, con el fin de sustentar las respuestas a la consulta, las que se exponen al final.

I. Las relaciones jurídicas que surgen entre las entidades administrativas

El artículo 113 de la Constitución Política consagra como base fundamental de la organización de los poderes públicos y de las relaciones jurídicas entre ellos, la exigencia de su colaboración armónica, en estos términos, que en lo esencial se encontraban en la Carta de 1886 (1) :

“Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

En desarrollo de este mandato constitucional, el artículo 6º de la Ley 489 de 1998 define el principio de coordinación en estos términos:

“ART. 6º—Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades estatales para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares”.

“...”

De las normas transcritas aparece con toda nitidez que hay un solo Estado que se compone de múltiples órganos y entidades, y que todos ellos deben actuar al unísono con el fin de realizar los fines propios de la organización política que le dan sentido y lo legitiman.

La presencia de múltiples órganos conlleva a que se relacionen entre sí para el cumplimiento de sus funciones y de las generales del Estado, relaciones jurídicas conocidas como interorgánicas, las cuales están regidas, entre otros, por los principios de colaboración y coordinación cuya definición legal se transcribió, y en las cuales las entidades actúan en una situación de igualdad. Para describir esta situación y como introducción al estudio de las preguntas formuladas, la Sala trae a colación el siguiente párrafo tomado de un autor de derecho español:

“Ahora bien, la forma final de actuar de la coordinación administrativa solo puede realizarse en base a tres fases. Una primera en la que la norma define el interés general, bien en su vertiente orgánica o material. Otra segunda en la que el ordenamiento general autoriza a la organización de dicho ordenamiento para realizar el seguimiento de las políticas de los ordenamientos particulares e incluso obligue a estos ordenamientos a prestar un deber de información. La tercera en la cual, observando un incumplimiento procedimental o una distorsión del fin general, se otorga una acción ante la jurisdicción pertinente para la solución del conflicto. No hay, pues, en la coordinación interadministrativa una posibilidad de que el aparato administrativo del ente superior se imponga por sí mismo al aparato administrativo del ente inferior” (2) (resalta la Sala).

Al lado de estas relaciones de igualdad sometidas al principio de coordinación, puede suceder que entre las diferentes entidades de la administración haya relaciones de subordinación, como las que se presentan entre el Estado y los administrados (3) , en las cuales un órgano administrativo es titular de una función pública que tiene como destinatario a un grupo de personas que realizan una misma actividad, dentro de las que se encuentra otra entidad pública que actúa en concurrencia con otras unidades sociales, como sucede, por ejemplo, en el ejercicio del poder de policía económica que ejerce la Superintendencia Bancaria que tiene como destinatario el sector financiero, conformado tanto por personas jurídicas de derecho privado como por entidades públicas que desarrollan este tipo de empresa. En estos casos, la entidad titular de la función pública posee todos los atributos propios del poder público (sujeto activo de la relación), la que desarrolla la actividad social adquiere la calidad de sujeto pasivo de la potestad administrativa, y por lo mismo disfruta de los derechos y debe cumplir con las cargas y obligaciones que implica esta subordinación.

De lo expuesto se desprende que cuando la relación entre las entidades públicas puede ser definida como una relación de subordinación, el órgano que actúa como sujeto activo puede ejercer sus atribuciones mediante el expediente del acto administrativo, mientras que en la relación interorgánica, ninguno de los sujetos de esta relación tiene potestades sobre el otro y por lo mismo no puede expedir actos administrativos que impongan obligaciones a este otro, pues se está en presencia de una situación de igualdad. En el primer caso, esto es cuando existe una relación de subordinación, los actos administrativos que se expidan gozan de los privilegios que le son propios, a saber: de decisión previa y de ejecución oficiosa (4) .

Cualquiera que sea la relación jurídica existente, es absolutamente claro que las diferentes entidades que componen el Estado deben dar cumplimiento al canon constitucional transcrito, ejecutando de manera coordinada sus funciones, colaborando entre ellas, absteniéndose de estorbar el cumplimiento de las tareas encomendadas a los otros órganos, pues de lo contrario, entraban y hasta imposibilitan la vida en comunidad.

Bajo este criterio aparece como un contrasentido que una entidad pública deje de cumplir con una obligación en favor de otra, pues esa omisión dificulta el cumplimiento de las funciones del órgano perjudicado, y en últimas es el Estado como organización política, y la sociedad como receptora de su actividad, los que resultan afectados. En esta perspectiva, es válido asumir que una entidad pública no podría “demandar judicialmente” a otra para que cumpla la ley o ejerza sus funciones adecuadamente, pues lo natural es que entre ellas no haya enfrentamientos y menos aún que se estorben mutuamente, cualquiera que sea el tipo de relación que las una.

A pesar de la incontrovertible lógica del anterior postulado, es también cierto que en variadas circunstancias pueden existir intereses administrativos propios de cada una de las entidades que lleguen a oponerse con otros, y por lo mismo que no haya más camino que acudir al juez para que dirima el conflicto surgido entre los diferentes órganos de la administración. Anota la Sala que cuando los conflictos surjan entre entidades que hacen parte del mismo nivel territorial (el nacional, el departamental o el municipal) debe ser el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde quien busque dirimir el conflicto administrativo antes de acudir a la jurisdicción, pues el Presidente es la suprema autoridad administrativa y dentro de sus funciones se encuentra la de “distribuir los negocios según su naturaleza” entre las diferentes entidades administrativas. Bajo la misma óptica, al gobernador y al alcalde les compete dirigir la acción administrativa en su correspondiente entidad territorial, por lo que es claro que deben solucionar los problemas de coordinación que surjan entre los órganos que componen las respectivas administraciones.

En el caso sometido a estudio de esta Sala de Consulta y Servicio Civil, se tiene que existen dos tipos de relaciones jurídicas diferentes entre las corporaciones autónomas regionales y los municipios: la primera, relativa al porcentaje ambiental o a la sobretasa del impuesto predial, que es de coordinación interorgánica en situación de igualdad, y la segunda, correspondiente al pago de las tasas retributivas originadas por la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por los municipios, la cual es de subordinación o de poder, en la que el contenido material de la misma es de carácter impositivo proveniente de la facultad de imposición fiscal del Estado.

Procede la Sala a analizar cada una de estas relaciones, para luego contestar las preguntas formuladas por la señora Ministra del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

II. Análisis de las transferencias del porcentaje sobre el impuesto de catastro

A. Naturaleza de las transferencias.

El artículo 317 de la Constitución Política le permite a la ley destinar una parte de los tributos que impongan los municipios sobre la propiedad inmueble, con destino a las entidades encargadas del manejo y conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, el cual no puede ser superior al “promedio de las sobretasas existentes”, según las voces de esta norma.

La Ley 99 de 1993 desarrolla la anterior norma constitucional en el artículo 44 estableciendo dos mecanismos a opción de los municipios: un porcentaje del recaudo del impuesto predial o una sobretasa sobre el avalúo del inmueble que sirve de base para liquidar el impuesto. Para mayor claridad de este concepto, se transcriben los apartes pertinentes de la norma legal, así:

“ART. 44.—Porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble. Establécese, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 317 de la Constitución Nacional, y con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9%. El porcentaje de los aportes de cada municipio o distrito con cargo al recaudo del impuesto predial será fijado anualmente por el respectivo concejo a iniciativa del alcalde municipal”.

“Los municipios y distritos podrán optar en lugar de lo establecido en el inciso anterior por establecer, con destino al medio ambiente, una sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil, ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial”.

“Los municipios y distritos podrán conservar las sobretasas actualmente vigentes, siempre y cuando estas no excedan el 25.9% de los recaudos por concepto de impuesto predial”.

“Dichos recursos se ejecutarán conforme a los planes ambientales regionales y municipales, de conformidad con las reglas establecidas por la presente ley.

“Los recursos que transferirán los municipios y distritos a las corporaciones autónomas regionales por concepto de dichos porcentajes ambientales y en los términos de que trata el numeral 1º del artículo 46, deberán ser pagados a estas por trimestres, a medida que la entidad territorial efectúe el recaudo y, excepcionalmente, por anualidades antes del 30 de marzo de cada año subsiguiente al período de recaudación”.

“Las corporaciones autónomas regionales destinarán los recursos de que trata el presente artículo a la ejecución de programas y proyectos de protección o restauración del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción. Para la ejecución de las inversiones que afecten estos recursos se seguirán las reglas especiales sobre planificación ambiental que la presente ley establece”.

Parágrafo 1º. (...)

Parágrafo 2º. (...)”

Debe destacar que el precepto transcrito desarrolla el inciso 2º del artículo 317 de la Carta, en cuanto permite destinar una parte del impuesto predial para las actividades de protección y restauración del medio ambiente en su correspondiente municipio. Esto significa que quienes están obligados a pagar la sobretasa o porcentaje con destino a las corporaciones autónomas regionales, son los propietarios de los bienes raíces de la jurisdicción municipal, pues en esencia se trata de un impuesto sobre la propiedad inmueble permitido por la Constitución Nacional, por lo que los respectivos municipios son meros recaudadores de estos tributos creados en favor de las entidades que manejan el medio ambiente. Este gravamen, al contrario de las tasas retributivas como se verá adelante, no tiene como sujeto pasivo a los municipios sino a los dueños de predios, por lo que claramente puede afirmarse que estas entidades territoriales son meros recaudadores del mismo.

La Corte Constitucional al definir la constitucionalidad del artículo 44 antes transcrito, se apoyó en esta misma realidad jurídica y declaró su constitucionalidad en Sentencia C-305 de 1995, que sobre el particular expresa:

“10. Por último, no puede decirse que se viola el artículo 362 C.P. de la descentralización fiscal, porque ya se ha dicho en esta sentencia que el porcentaje no “pertenece” al municipio, sino que es el municipio quien lo recauda y lo transfiere, siendo parte “de las rentas de las corporaciones autónomas regionales” como lo dice el título VII de la Ley 99 de 1993, en el encabezamiento respectivo”.

De lo expuesto es entonces claro que se está en presencia de una “transferencia” que los municipios hacen a las corporaciones autónomas regionales, y no de un tributo u obligación fiscal a su cargo, y que por lo mismo estos recursos no les pertenecen sino que son ingresos propios de las corporaciones autónomas regionales, sobre los cuales las entidades territoriales son meros recaudadores.

Utilizando el lenguaje del derecho civil para efectos de aclarar el concepto, se puede afirmar que estas rentas son de “propiedad” de las corporaciones, por lo que frente a ellos los municipios son “tenedores por cuenta ajena” y por lo mismo no existe, ni puede existir un “ánimo de señor y dueño” de estas entidades territoriales sobre los recursos cuyas características se analizan. En palabras del derecho administrativo se tiene entonces que estos recursos tienen origen en un impuesto cuyos sujetos pasivos son los propietarios o poseedores de los inmuebles, los sujetos activos son las corporaciones autónomas regionales quienes deben incluirlas en su presupuesto de ingresos, mientras que los municipios son recaudadores del mismo, de manera que no pueden presupuestarlos como ingresos municipales, sino como transferencias.

La jurisprudencia de esta corporación ha definido anteriormente y de la misma forma las características de estas transferencias, en los siguientes términos:

“Las normas trascritas indican que la Constitución y la ley establecen el “porcentaje ambiental” a favor de las corporaciones autónomas regionales y para ello debe existir anualmente la apropiación presupuestal correspondiente aprobada por el concejo a iniciativa del alcalde municipal. Estos recursos tienen una destinación específica, la protección del medio ambiente y los recursos naturales. Se trata por consiguiente de normas de carácter imperativo cumplimiento y por ende no está al alcance de las autoridades del municipio desconocerlas sin asumir las responsabilidades que les corresponden por actuar en contra de lo preceptuado en la Constitución y la ley. En el presente caso es evidente que el alcalde y el concejo no dieron cumplimiento a las normas que les ordenaban realizar las trasferencias destinadas a las autoridades obligadas a la conservación y mantenimiento del ambiente y los recursos naturales renovables con lo cual se impide que puedan atender en debida forma los cometidos que les corresponden”. (Consejo de Estado, Sección Cuarta. Radicación Nº 50001-23-24-000-1997-1906-02 (12338). Sentencia de marzo 15 de 2002.)

Debe igualmente resaltarse que el inciso 5º del artículo 44 transcrito, ordena girar trimestralmente el dinero recaudado a las corporaciones, a medida que la entidad territorial efectúa el recaudo y, excepcionalmente por anualidades, antes del 30 de marzo siguiente al periodo del recaudo.

Todo lo anterior permite concluir que se está en presencia de una obligación legal de transferencia de unos recursos públicos que los municipios o distritos deben realizar, con el producto del impuesto predial que recaudan con tal fin —sea el porcentaje o la sobretasa—, y que no pertenecen a dichas entidades territoriales, pues lo perciben en calidad de recaudadores, los cuales forman parte del patrimonio y rentas de las corporaciones.

La conclusión anterior sirve de premisa para las siguientes consecuencias jurídicas que a continuación estudia la Sala: La relación jurídica que surge entre los municipios y las corporaciones autónomas regionales sobre las transferencias no es de carácter tributario y por lo mismo no se le puede aplicar esta normatividad; las transferencias son imprescriptibles por tratarse de bienes fiscales (5) de las corporaciones autónomas regionales, y la responsabilidad personal de los funcionarios que no efectúan las transferencias es la propia del manejo de recursos públicos.

B. La relación jurídica que surge entre los municipios y las corporaciones autónomas regionales.

De lo expuesto anteriormente, se desprende claramente que la obligación de los municipios de efectuar las transferencias a las corporaciones autónomas regionales, no es de carácter tributario, pues la actividad de los entes territoriales consiste en recaudar los dineros de un impuesto con destino a las entidades que manejan el medio ambiente. En consecuencia, esta relación no puede estar regulada por las normas especiales tributarias, pues, se insiste, los municipios no son sujetos pasivos del impuesto, sino recaudadores del que pagan los propietarios de los predios ubicados en la jurisdicción municipal. En esta relación jurídica entre entidades públicas, las corporaciones autónomas son titulares de un derecho derivado de la ley a percibir unos recursos públicos y, a su turno, los municipios tienen a su cargo la obligación correlativa de realizar la transferencia. Analizado el deber legal impuesto a los municipios, puede afirmarse que el contenido prestacional de la obligación consiste en desarrollar la actividad administrativa indispensable para hacer llegar los recursos recaudados a su destino, esto es, una obligación de hacer o de realizar una conducta.

La pregunta que surge es entonces la de si esta relación puede ser definida como de subordinación, en la forma que se expuso en el primer punto de este concepto.

La relación entre las corporaciones autónomas y los municipios o distritos se caracteriza por la colaboración entre estos organismos públicos, la cual consiste en la obligación de transferencia a cargo de la entidad territorial y el derecho de las corporaciones autónomas regionales a percibir sus ingresos patrimoniales, con el fin último de atender la protección del medio ambiente. Esta posición permite a las corporaciones esperar el cumplimiento del deber legal impuesto a los municipios.

Si bien esta relación jurídica no desconoce la condición de entidades públicas que ostentan tanto los municipios como las corporaciones autónomas regionales vinculadas por el cumplimiento concurrente de los fines generales del Estado y de las funciones concretas a ellas atribuidas, ninguna posee una preeminencia administrativa o la exclusividad de potestades públicas en esta relación y, en consecuencia, no resulta procedente la expedición de actos administrativos unilaterales que impongan la obligación de pago de las transferencias ambientales y, en ausencia de pago voluntario, la utilización del procedimiento coactivo.

Esta temática no ha sido ajena a la doctrina, en particular a la extranjera, cuando sostiene que

“En fin, tampoco resulta aplicable la coacción administrativa como técnica de ejecución forzosa en otros tres supuestos. (...) Tercer caso, y finalmente, cuando la obligación que el acto administrativo impone se imputa a una administración distinta de la autora del acto respecto del cual ésta carezca de autoridad directa (por ejemplo: un acto municipal que imponga una obligación tributaria o urbanística al Estado); aquí el incumplimiento podrá formalizarse en un conflicto o, eventualmente, en un proceso contencioso-administrativo, pero nunca podrá dar lugar a una coacción ejecutiva. (...) De este modo, pues, y anunciado en forma positiva, resulta que la ejecución forzosa de los actos administrativos mediante la coacción de la administración es aplicable solo a un supuesto preciso: cuando tales actos impongan a los administrados (o a otras administraciones sobre las que la administración autora del acto ejerza supremacía, por pertenencia instrumental o por tutela) obligaciones, precisamente (de dar, de hacer, de no hacer, o de soportar), y siempre que el obligado rehúse el cumplimiento de dicha obligación” (6) (resalta la Sala).

Así, no se observa que en el caso de las transferencias ambientales sometido a estudio de la Sala, haya una preeminencia o subordinación de las corporaciones autónomas regionales sobre los municipios, como para que proceda la expedición de actos administrativos que impongan la obligación de pago y, en consecuencia, le sea aplicable el cobro coactivo de las mismas.

C. Inaplicabilidad de las reglas tributarias y de la prescripción a las trasferencias ambientales.

Frente al interrogante formulado en la consulta sobre la aplicabilidad de la prescripción y al incumplimiento de los municipios de la obligación de giro de los recursos recaudados, tampoco se le pueden aplicar las reglas propias del cobro coactivo de los impuestos contenidas en el estatuto tributario, pues este cuerpo normativo regula tan solo las relaciones derivadas de los tributos y no de las transferencias.

Debe tenerse en cuenta que la naturaleza de la obligación legal de la transferencia de los municipios y distritos a favor de las corporaciones, para financiar la gestión pública ambiental, se diferencia de la relación jurídica obligacional tributaria —característica del impuesto predial— existente entre el contribuyente —sujeto pasivo de la exacción— y el municipio quien lo percibe y recauda —sujeto activo del impuesto predial—, y por ello, no puede afirmarse que la corporación autónoma regional sea beneficiaria de una obligación tributaria o fiscal, sino que es destinataria de una participación o transferencia presupuestal. Así, una vez causado el impuesto predial, percibido por el municipio y habiéndose determinado por el concejo distrital o municipal la porción de este que ha de transferirse a la corporación respectiva, debe darse aplicación a la normatividad presupuestal para cumplir el destino previsto para estos recursos por la Constitución y la ley.

En consecuencia, por la naturaleza de la obligación legal de transferencia y por no tratarse de una obligación fiscal o tributaria, como ya se precisó, no le es aplicable el artículo 817 del estatuto tributario, ni el artículo 823 del mencionado estatuto que se refiere al cobro coactivo, pues se entiende por deudas fiscales aquellas que corresponden a impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales. No es viable, para el cobro de estas acreencias, adelantar el procedimiento de jurisdicción coactiva por las reglas de ese estatuto, incluyendo lo referente a la prescripción de la acción de cobro, sino como se verá mas adelante, por las normas propias de la llamada acción de cumplimiento que desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política.

Los distritos y municipios no se liberan de la obligación legal de transferencia regida por el derecho público, hasta tanto se realice su giro, observando la normatividad presupuestal correspondiente, sin que pueda esgrimirse el simple transcurso del tiempo para excusar su cumplimiento o alegar la prescripción del derecho en cabeza de las corporaciones autónomas regionales.

El incumplimiento de la obligación legal de transferencia carece de fuerza jurídica para legitimar la apropiación del porcentaje ambiental o para modificar la destinación prevista por el legislador —en este caso a la gestión ambiental—, de manera que no es posible alegar una prescripción como forma de adquirir la propiedad de tales recursos no trasferidos, pues, se insiste, tales recursos no le pertenecen a los municipios.

Sobre la improcedencia de la aplicación de la prescripción, en un caso similar de cesión de impuestos, esta Sala en la Radicación 1239 de 1999 afirmó: “De otra parte, cedido el impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos a los municipios no productores, causado, recaudado y congelado mientras se dirime el conflicto fronterizo, no opera término alguno de prescripción para los municipios beneficiarios”.

El incumplimiento del deber legal de transferencia por parte de los municipios en favor de las corporaciones autónomas, puede generar eventualmente la consiguiente responsabilidad para los servidores públicos, ya sea patrimonial por los intereses y demás perjuicios que puedan causarse al tesoro público (D. 111/96, art. 45), la fiscal por la demora injustificada en la cancelación de compromisos, estando disponibles los fondos (par. art. 112 ibídem), disciplinaria por autorizar, ordenar o utilizar indebidamente rentas que tengan una destinación específica en la Constitución o en la ley (artículo 48.20 Ley 734 de 2002 —Código Disciplinario Único—) o penal a que haya lugar —peculado por aplicación oficial diferente o por no consignar oportunamente tasas recaudadas— (artículos 399 y 402 del Código Penal).

D. Improcedencia del cobro coactivo de las transferencias y procedencia de la acción de cumplimiento.

Si bien la existencia de una obligación legal a cargo de una entidad pública y a favor de otra, compromete doblemente el interés público y el logro de los fines del Estado, esta sola situación debería conducir al cumplimiento voluntario y oportuno de los compromisos y cargas que el propio legislador ha previsto, realizando las actuaciones y gestiones indispensables para tal fin. Si ello no ocurre así, el ordenamiento asegura mediante procedimientos judiciales la satisfacción de las obligaciones, los que pasan a analizarse.

La Ley 99 de 1993 no estableció un procedimiento especial de cobro de las transferencias ambientales allí previstas, no pagadas voluntariamente por los municipios o distritos a favor de las corporaciones.

El Código Contencioso Administrativo, como regla de procedimiento general de la administración, establece la posibilidad de obtener el pago forzado de deudas o créditos a favor del Estado en los artículos 68 y 79, según el cual “las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria”, de manera que podría pensarse que como la obligación de transferencia es de origen legal, las corporaciones autónomas podrían recurrir a este procedimiento para el cobro de las sumas que se les adeudan.

Adicionalmente, el Decreto 1768 de 1994, reglamentario de la Ley 99 de 1993 dispone sobre el cobro coactivo de obligaciones a favor de las corporaciones:

“ART. 23.—Jurisdicción coactiva. Las corporaciones tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor, de acuerdo con las normas establecidas para las entidades públicas del sector nacional, en la Ley 6ª de 1992, los que las reglamenten y demás que las complementen o modifiquen” (7) .

Encuentra la Sala que si bien las corporaciones autónomas regionales estarían comprendidas dentro del alcance genérico de entidades públicas a que se refiere el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia del cobro coactivo se origina, según el mismo artículo, “en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores”, esto es, a los actos administrativos, a las declaraciones tributarias, a las sentencias, a los contratos y a los documentos que provengan del deudor (art. 68 ibídem).

Para que una entidad administrativa, y en el caso que se estudia las corporaciones autónomas regionales, puedan expedir actos administrativos, se requiere de una relación de subordinación que le atribuya la competencia para su expedición, en el que imponga la obligación de pago de las transferencias ambientales, lo cual, como ya se advirtió, no se presenta, por lo que no es del caso aplicar este procedimiento ni tampoco acudir a su ejecución forzada por la misma administración. La jurisdicción coactiva es consecuencia del privilegio de la ejecución oficiosa del acto administrativo y no de la entidad pública, de manera que si no hay acto tampoco puede ejecutarse directamente por la misma entidad. La solución al conflicto, como se anotó, es judicial, como pasa a analizarse.

La cuestión es entonces la de discernir cuál es el procedimiento judicial para forzar al cumplimiento de las obligaciones de transferencia a cargo de los municipios, tema que se estudia enseguida.

Debe recordarse que la Ley 99 de 1993 había establecido un procedimiento para exigir el cumplimiento de disposiciones ambientales. Así el artículo 77 disponía que “El efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tengan relación directa con la protección y defensa del medio ambiente podrá ser demandado por cualquier persona natural o jurídica, a través del procedimiento de ejecución singular regulado en el Código de Procedimiento Civil”. Por su parte el artículo 82 había dispuesto que “La ejecución del cumplimiento es imprescriptible.

Las anteriores disposiciones fueron derogadas por el artículo 32 de la Ley 393 de 1997, por la cual se desarrolla la acción de cumplimiento, que además prevé en los artículos 1º y 8º que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial en ella definida para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley, como es el caso de la obligación de realizar las transferencias ambientales por parte de los municipios en favor de las corporaciones autónomas regionales, prevista en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993.

Observa la Sala que la utilización de la acción de cumplimiento constituye un instrumento procedente para exigir el pago efectivo de las transferencias ambientales, más aún si se tiene en cuenta que estas no constituyen un gasto presupuestal de los municipios, de los que no se pueden exigir por esta acción (L. 393/97, art. 9º par.), pues como ya se ha precisado, perciben los recursos en calidad de recaudadores con destino al patrimonio de las corporaciones.

Esta corporación ha diferenciado el concepto de transferencia presupuestal y de gasto, para efectos del cumplimiento de la obligación legal de giro del porcentaje ambiental:

“La Sala desea subrayar, habida consideración de las características del caso presente, el sentido del artículo 87 de la Constitución Política y, el alcance del límite legal de la acción de cumplimiento, consagrado a manera de excepción, cuando se trata de perseguir el cumplimiento por este medio de protección jurisdiccional, de las normas que establezcan gastos, haciendo suyas las orientaciones expuestas por la Corte Constitucional, cuando se pronunció sobre la constitucionalidad del parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, con el propósito de precisar que, no en todos los casos en que el débito prestacional comporte una erogación de dinero, se configura la excepción del parágrafo en comento, pues de ser este el entendimiento de la norma, se desnaturalizaría el mecanismo constitucional consagrado en el artículo 87 de la Carta Política, si se tiene en cuenta que, las más de las veces, las conductas exigibles de las autoridades públicas, directa o indirectamente, conllevan una erogación.

(...)

“... en el caso concreto, no se configuran los presupuestos para la aplicación de la limitación legal, declarada exequible, como podría sugerirlo una consideración aislada de la pretensión de cumplimiento demandada, que apunta a la realización de una “transferencia”, conducta prestacional esta que es diferente a la noción de gasto, presupuesto de la aplicación de la excepción” (8) .

Frente a estas afirmaciones es conveniente hacer tres precisiones:

La primera, que en múltiples ocasiones la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación ha fallado incidentes de excepciones en procesos por jurisdicción coactiva iniciados por las corporaciones autónomas regionales contra los municipios de su jurisdicción, lo que puede aparecer como contrario a lo expuesto en este concepto. Al respecto, se aclara que en el trámite de las excepciones no es posible proponer como excepción la de nulidad de los actos administrativos que sirven de título ejecutivo, pues esta es una causal de anulación que debe proponerse necesariamente en proceso aparte, por lo cual el Consejo de Estado, cuando se pronuncia sobre las excepciones planteadas en estos procesos de jurisdicción coactiva, carece de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos que sirven de sustento al mandamiento de pago (9) . Dicho de otra forma, la competencia del juez administrativo está limitada a las excepciones planteadas, y como no se puede proponer como excepción la de nulidad del acto administrativo base del proceso, no existe un pronunciamiento, ni siquiera tácito, sobre la legalidad del mismo. Por ello, no puede esperarse que el juez resuelva de oficio sobre la legalidad del acto administrativo que ha servido de base para dictar el mandamiento de pago.

La segunda precisión consiste en aclarar que puede llegar a suceder que por diferentes razones no se admita por el juez la acción de cumplimiento para el cobro de las transferencias, a pesar de que esta corporación ha tramitado estos procesos, y entonces lo procedente sería presentar una demanda en acción de reparación directa, lo cual también ya ha sido fallado por esta jurisdicción en caso de las transferencias a cargo de la Nación (10) .

La tercera precisión, consiste en que puede darse, y en efecto así ha acontecido, que una corporación autónoma regional celebre con un municipio un acuerdo de pago u otro tipo de contrato interadministrativo en el cual se reconozca la existencia de la obligación de transferencia, y por lo mismo este contrato sirva de título ejecutivo para el cobro de las transferencias. Este contrato se suscribió en un plano de igualdad, libremente, y presta mérito ejecutivo por su naturaleza contractual y no porque preexista una relación de subordinación entre las partes. En este caso es procedente adelantar el cobro por jurisdicción coactiva.

Conceptúa la Sala que en esta forma se armonizan las diferentes acciones que pudieren presentarse en el caso de las transferencias ambientales, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado.

III. Tasas retributivas y compensatorias

La segunda pregunta formulada inquiere por el régimen del cobro de las tasas retributivas. En este caso, a diferencia del anterior, se está en presencia de una relación de poder o de subordinación, pues los municipios están obligados a efectuar el pago de estas tasas en tanto sujetos pasivos de las mismas, en la medida en que presten directamente los servicios públicos domiciliarios que afecten el medio ambiente, como el del alcantarillado o el de la disposición final de las basuras. La creación de estas tasas tiene origen en el poder de imposición fiscal del Estado del cual se deriva la obligación de pago en favor del sujeto activo, de acuerdo con su ley de creación y, por lo tanto, entraña relaciones de subordinación, en los cuales la entidad titular de los derechos tiene la potestad de expedir actos administrativos en los que se impone la obligación y pueden por lo mismo ser ejecutados como consecuencia del privilegio de ejecución oficiosa mediante los procedimientos coercitivos previstos por el legislador.

En desarrollo del artículo 42 de la Ley 99 de 1993, el Decreto 3100 de 2003 reglamenta las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de los vertimientos puntuales y en su artículo 34 expresamente faculta a las autoridades ambientales competentes a celebrar acuerdos de pago con municipios y usuarios prestadores del servicio de alcantarillado por concepto de tasas retributivas en relación con las deudas causadas entre el 1º de abril de 1997 y la entrada en vigencia de dicho decreto.

El Decreto 155 de 2004 reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 en lo relativo a las tasas por utilización de aguas superficiales, las cuales incluyen las aguas estuarinas, y las aguas subterráneas, incluyendo dentro de estas los acuíferos litorales, excluyendo las aguas marítimas (art. 1º). Su artículo 15 establece que las facturas de cobro de las tasas por utilización de agua deberán incluir un periodo de cancelación mínimo de 30 días contados a partir de la fecha de expedición de la misma, momento a partir del cual las autoridades ambientales competentes podrán cobrar los créditos exigibles a su favor a través de la jurisdicción coactiva (11) .

Si bien el instrumento de los acuerdos de pago, previsto en el Decreto 3100 de 2003 reglamentario de las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de los vertimientos puntuales, permite al acreedor de la relación jurídica tributaria mejorar el recaudo, ello no significa una autorización para reducir el monto del derecho o exonerar de las consecuencias que genera la mora en el pago, de manera que mientras el legislador no faculte a las autoridades competentes a conceder rebajas de intereses, estas no podrán otorgarlas, independientemente de la calidad o naturaleza jurídica del sujeto pasivo.

En relación con la rebaja o exoneración de intereses acudiendo a la figura de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, debe señalar la Sala que respecto de las acreencias en favor de las corporaciones autónomas provenientes del poder de imposición fiscal del Estado, esto es, las tasas retributivas o compensatorias, existe prohibición legal que hace imposible su utilización, de acuerdo al artículo 70 de la Ley 446 de 1998 modificatorio del artículo 59 de la Ley 23 de 1991 (D. 1818/98, art. 56, par. 2º), que señala: “No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”.

Por lo tanto, aunque existe la obligación por parte de los municipios del pago de las tasas retributivas y compensatorias señaladas, y la ley les otorga la facultad para celebrar acuerdos de pago con las corporaciones autónomas regionales, quienes perciben dichas tasas, no es procedente por parte de estas entidades, conceder a los municipios rebajas o exoneración de intereses ni celebrar conciliaciones de tales obligaciones.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Responde:

1. No es aplicable la prescripción de la acción de cobro a las deudas provenientes de transferencias ambientales.

2. No es posible hacer rebajas o exoneraciones de intereses a las entidades públicas, entidades de régimen jurídico particular como las empresas prestadoras de servicios públicos y empresas del sector productivo, ante la realización de acuerdos de pago de las tasas retributivas y transferencias ambientales.

Transcríbase a la señora Ministra del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos—Flavio A. Rodríguez Arce—Enrique José Arboleda P.—Luis Fernando Álvarez J.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.

(1) Artículo 55.

(2) Parejo Alfonso, Luciano y otros. “Manual de Derecho Administrativo”. Ed. Ariel Barcelona, 1990. Pág. 133.

(3) Llamadas también “relaciones de poder” o de “supremacía”, o de “sujeción particular”. Ver: García de Enterría, Eduardo y Fernández Madrid, Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”. Ed. Civitas, Madrid, Tomo II. Págs. 19 a 21.

(4) Resalta la Sala que la terminología utilizada por los profesores españoles Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández Madrid de autotutela declarativa y autotutela ejecutiva no es de recibo en derecho colombiano, en la medida en que los autores predican estos privilegios como propios de la administración y no como propios del acto administrativo, que es la tesis francesa acogida por el actual Código Contencioso Administrativo y en general por la doctrina nacional. La teoría de la autotutela se basa en un criterio estrictamente organicista que no es el del Código Contencioso Administrativo. y además presupone la existencia de potestades implícitas en la administración, tema que la jurisprudencia nacional ha rechazado.

(5) En la sentencia de 11 diciembre de 2002 de la Sección Tercera de esta corporación, se lee: “... dado que si bien los dineros que debe transferir la Nación a favor de las entidades territoriales, por concepto de participación en los ingresos corrientes de aquella, pueden ser considerados bienes fiscales y, por lo tanto, imprescriptibles, conforme al numeral 4º del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil —declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-530 de 1996—, es evidente que no constituyen bienes inenajenables, condición que, por lo demás, en ningún caso, podría predicarse del dinero”. Rad. 21791.

(6) García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, página 744.

(7) La Ley 6ª de 1992 dispone en su artículo 112: “Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva rara hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”.

(8) Sentencia de 25 de enero de 1999 de la Sección Tercera (exp. ACU-552).

(9) Ver sentencia de marzo 6 de 2003 de la Sección Quinta de esta corporación (rad. Nº 1538 - 01).

(10) Ver sentencia de diciembre 24 la Sección Tercera de esta corporación (exp. Nº 22502), en la que se resuelve una acción de reparación directa y se establece la responsabilidad de la Nación por la tardanza en el giro de transferencias presupuestales a un municipio.

(11) Sobre el pago de intereses y su cobro por jurisdicción coactiva, esta Sala ha expresado en la Radicación Nº 1432 de 2002: “Sobre el particular el artículo 9º de la Ley 68 de 1923, consagró: “Los créditos a favor del tesoro devengan intereses a la rata del doce por ciento (12%) anual desde el día en que se hagan exigibles hasta aquél en que se verifique el pago”. // La Sala, en esta materia, considera oportuno reiterar lo expresado en la Consulta Nº 732 de 1995: “III. Intereses moratorios aplicables en los procesos de jurisdicción coactiva. Conforme a conocido precepto del Código Civil, artículo 1617, la indemnización por mora proveniente de las obligaciones civiles consistentes en pagar una cantidad de dinero, se rige, a falta de estipulación convencional o de expresa autorización de cobro de los intereses corrientes, por un interés legal del seis por ciento (6%) anual. // La materia relativa a intereses ha sido consignada en diversos ordenamientos legales, con el objeto de regular su incidencia en asuntos mercantiles, tributarios, de contratación administrativa, de valorización, etcétera. Así, el Código de Comercio equipara el interés legal comercial con el interés bancario corriente, cuya tasa debe certificar el Superintendente Bancario y señala como límite máximo del interés moratorio convencional el duplo del interés bancario corriente (ibídem, arts. 883 y 884); el estatuto tributario, artículo 635, determina que la tasa de interés moratoria será equivalente a la tasa de interés de captación más representativa del mercado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, según certificación que al respecto emita la Superintendencia Bancaria, aumentada dicha tasa en una tercera parte, debiendo el gobierno publicar en el mes de febrero de cada año, la tasa de interés moratoria, que regirá durante los doce (12) meses siguientes (...) la tasa de interés moratorio para efectos tributarios que regirá entre el 1º de marzo de 1995 y el 29 de febrero de 1996 será del 49.72% anual, la cual se liquidará por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago de los impuestos, anticipos y retenciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en los contratos estatales, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (L. 80/93, art. 4º, num. 8º). // Pero concretamente en relación con los créditos a favor del tesoro público —salvo lo especialmente dispuesto para efectos tributarios— la norma vigente es la Ley 68 de 1923, cuyo artículo 9º prescribe: “Los créditos a favor del tesoro público devengan intereses a la rata (sic) del doce por ciento (12%) anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquel en que se verifique el pago”. // La Sala estima, por consiguiente, que la tasa del 12% anual es la aplicable a los intereses moratorios que se causen en los procesos por jurisdicción coactiva de competencia de las contralorías”.

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