Concepto 1642 de junio 9 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

TRÁMITE DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

EL CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL NO TIENE RESERVA LEGAL

Ref.: Radicación 1642

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil cinco.

Procede la Sala a resolver la consulta que la señora Ministra de Educación Nacional, formula en la siguiente pregunta:

“¿Puede la Universidad Nacional de Colombia, con base en su régimen contractual especial, abstenerse de revelar el monto de la disponibilidad presupuestal en los términos de referencia que publique para la contratación de bienes y/o servicios?”

Para responder la Sala CONSIDERA:

Son dos los temas que expresamente señala la consulta: el “régimen contractual especial” de la Universidad Nacional y la publicación del “monto de la disponibilidad presupuestal” en los términos de referencia para la adquisición de bienes y servicios. Temas que a su vez remiten al régimen de contratación de las universidades estatales u oficiales (1) , incluido el de la Universidad Nacional; y al derecho fundamental a la información y la publicidad de los documentos oficiales.

A. El régimen de la contratación de las universidades oficiales o estatales y de la Universidad Nacional de Colombia.

1. El régimen de contratación de las universidades oficiales o estatales.

En este punto, la Sala invoca, para acogerlos, el concepto emitido el 25 de mayo de 1994 (2) y la Sentencia C-547 de 1994 (3) , conforme a los cuales:

“La contratación, por parte de las universidades estatales u oficiales de educación superior se rige por las normas contenidas en el capítulo VI de la Ley 30 de 1992 (...)”.

En sus consideraciones la Sala explica que la Ley 30 de 1992 contiene el régimen especial ordenado por la Constitución Política para las universidades del Estado, que incluye “un sistema particular de contratación” (4) , con las siguientes connotaciones:

— por regla general son aplicables las normas del derecho privado; se exceptúa expresamente el contrato de empréstito que debe regirse por las normas de la contratación estatal;

— en todos los casos, se requiere apropiación y registro presupuestal y publicación en el periódico o gaceta oficial que corresponda;

— se habrá de pagar el impuesto de timbre cuando se cause.

El concepto en comento hace la precisión de que si bien la Ley 80 de 1993 sobre contratación estatal, es posterior a la Ley 30 de 1992, “la Sala considera que esta normatividad es aplicable a los casos de contratación de las universidades estatales por cuanto se trata de un estatuto especial para tales entidades cuya expedición tuvo como fundamento un claro principio constitucional cual es el de la autonomía universitaria” (5) .

2. El régimen especial de la Universidad Nacional de Colombia.

La Universidad Nacional de Colombia, tiene reconocido por la ley su propio régimen especial. En efecto, el artículo 135 de la Ley 30 de 1992, establece:

“La Universidad Nacional de Colombia se regirá por las normas de la presente ley, salvo en lo previsto en su régimen orgánico especial” (se destaca).

La misma Ley 30, en su artículo 142 (6) , facultó al Gobierno Nacional para reestructurar la Universidad Nacional.

Para el efecto expidió el Decreto 1210 de 1993, “Por el cual se reestructura el régimen orgánico especial de la Universidad Nacional de Colombia”, que en su artículo 1º la define como un ente universitario autónomo con régimen especial (7) ; y en el artículo 8º regula la autonomía financiera y presupuestal de la universidad así:

“Para los fines definidos por este decreto, la Universidad Nacional de Colombia tiene autonomía para usar, gozar y disponer de los bienes y rentas que conforman su patrimonio, para programar, aprobar, modificar y ejecutar su propio presupuesto, en los términos que defina la ley orgánica de presupuesto y la correspondiente ley anual, teniendo en cuenta su naturaleza y régimen jurídico especiales (...)” (se destaca).

Esta disposición orgánica propia de la Universidad Nacional sujeta expresamente a la ley orgánica del presupuesto, todo lo atinente a su propio presupuesto. Vale decir, que en esta materia, recoge la norma constitucional sobre la regulación presupuestal del gasto público (8) .

En el artículo 29 (9) , el Decreto 1210 dispone la aplicación del derecho privado a la actividad contractual de la Universidad Nacional, exceptuando el contrato de empréstito que debe regirse por las normas de la contratación estatal.

De lo dicho en este primer punto, se concluye:

• La Universidad Nacional de Colombia y las demás universidades estatales u oficiales, tienen, como dice la consulta, un régimen contractual especial, que se contiene en el Decreto 1210 de 1993 y en los artículos 93 y 94 de la Ley 30 de 1992.

• Dicho régimen especial se expresa en la sujeción de la actividad contractual al derecho privado, excepción hecha de los contratos de empréstito.

• Por expreso mandato legal contenido en el artículo 135 de la Ley 30 de 1992 en armonía con los artículos 8º y 29 del Decreto-Ley 1210 de 1993, los contratos de la Universidad Nacional deben cumplir con los requisitos de aprobación y registro presupuestal, sujeción de los pagos a las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando se cause.

3. Los requisitos referentes a las apropiaciones presupuestales.

Las disposiciones constitucionales contenidas en el inciso segundo del artículo 345 (10) , inciso tercero del artículo 346 (11) y en el artículo 347 (12) , estructuran el principio de legalidad del gasto público; y defiere a la ley orgánica del presupuesto, su regulación (13) .

El estatuto o ley orgánica de presupuesto está contenido en el Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto.

Para efectos del tema consultado, es necesario destacar las siguientes disposiciones del Decreto 111:

El artículo 11, conforme al cual el presupuesto general de la Nación se compone de tres partes: 1) el presupuesto de rentas, es decir de los ingresos; 2) “el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones”, que incluye “las apropiaciones” destinadas a “gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos”; y 3) las disposiciones generales, que corresponden a las normas que aseguran la correcta ejecución del presupuesto y rigen solamente para el año fiscal respectivo.

El artículo 71, a cuyo tenor:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos./ Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. /En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados(...). / Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (L. 38/89, art. 86, L. 179/94, art. 49).

Las frases que se resaltan hacen referencia a los requisitos presupuestales del gasto público que la Ley 30 de 1992 incluye como obligatorios en la contratación de las universidades oficiales o estatales y que aplican a la actividad contractual de la Universidad Nacional en virtud de los artículos 135 de la Ley 30 de 1992 y 8º y 29 del Decreto Ley 1210 de 1993.

A título ilustrativo, pues en criterio de la Sala el texto del artículo 8º del Decreto 1210 no da cabida a su aplicación a la Universidad Nacional, es útil traer a colación las siguientes definiciones del Decreto 568 de 1996 (14) :

ART. 19.—El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de estos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para expedir nuevas disponibilidades.

ART. 20.—El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que esta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.

A la luz de las anteriores disposiciones legales y definiciones reglamentarias, hacer un gasto con cargo al presupuesto público, exige:

a) que exista apropiación, es decir, que el gasto esté incluído en el presupuesto respectivo;

b) que el responsable del manejo del presupuesto, expida el certificado de disponibilidad, que da cuenta de la existencia de apropiación suficiente contra la cual podrá hacerse el gasto proyectado y tiene como efecto que el monto solicitado para dicho gasto se reserva para el mismo mientras se adelanta el trámite requerido para la adquisición del compromiso de que se trate;

c) que una vez adquirido el compromiso, este se registre presupuestalmente, lo cual significa que identificados los elementos correspondientes al valor y a la forma de pago del compromiso de que se trata, el presupuesto se reserva de manera definitiva para su cumplimiento.

Tratándose de la actividad contractual, las exigencias presupuestales se concretan así:

a) El certificado de disponibilidad presupuestal, para iniciar el trámite de la contratación y por el monto estimado de la misma;

b) El registro presupuestal, una vez celebrado el contrato correspondiente y por el valor pactado.

Pueden ser muchas las maneras de determinar el monto estimado del bien o servicio que la entidad contratante proyecta adquirir. En todo caso, debe quedar establecido para efectos de la certificación de disponibilidad presupuestal, que a su vez es requisito constitucional y legal ineludible para el gasto público.

De manera que en todo proceso de contratación, el monto estimado de la misma, que comúnmente se conoce como “presupuesto oficial” o “presupuesto estimado”, es requisito esencial del proceso, que debe documentarse en el certificado de disponibilidad presupuestal.

B. La publicidad de los documentos oficiales.

1. La primera parte del artículo 74 de la Constitución Política dice:

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”.

A pesar de haber sido expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991, hay dos grupos de normas legales que desarrollan este precepto constitucional: el Código Contencioso Administrativo (15) en sus artículos 17 a 24, y la Ley 57 de 1985. Regulaciones ambas que lo definen como el derecho a la información, el cual, a la luz de la Constitución de 1991 está reconocido como un derecho fundamental, que además se integra con el derecho, también fundamental, de petición.

En sentencia del 14 de julio de 1992 (16) , la Corte Constitucional se ocupó de la explicación de este derecho constitucional, y al efecto procedió a analizar tres puntos que tienen íntima relación con nuestro concepto: el de la definición de la locución documento público para efectos de este derecho, el contenido mismo del derecho y por último el de la necesidad de norma constitucional o legal que lo excepcione.

Para una total claridad sobre el particular, la Sala transcribe estos apartes del fallo citado:

“Por último, la Ley 57 de 1985, regula la publicidad de los actos y documentos oficiales, pero no define “documento público”. Sin embargo, una interpretación sistemática de la misma ley permite concluir que para ella, documento público es todo documento que repose en las oficinas públicas, entendiendo por estas las que expresamente están enumeradas en su propio texto.

Por supuesto, ella misma contempla algunos casos en los que esos documentos, a pesar de reposar en las oficinas públicas, están sometidos a reserva, condición esta que nunca podrá existir por más de treinta años. En otras palabras, esta ley define el concepto de acuerdo al lugar donde se encuentre el documento, pues, su ubicación más que su producción o contenido es lo que determina el carácter público del documento.

Puesto que en los términos del artículo 74 de la Carta la noción de documento público no se circunscribe, como se ve, al concepto restringido que consagre cualquiera de las ramas del ordenamiento y, de consiguiente, no cuenta tanto el carácter del sujeto o entidad que lo produce o la forma misma de su producción sino el hecho objetivo de que no contenga datos que por expresa disposición de la ley deban ser mantenidos en reserva, la noción cobija, por ejemplo, expedientes, informes, estudios, cuentas, estadísticas, directivas, instrucciones, circulares, notas y respuestas provenientes de entidades públicas acerca de la interpretación del derecho o descripción de procedimientos administrativos, pareceres u opiniones, previsiones y decisiones que revistan forma escrita, registros sonoros o visuales, bancos de datos no personales, etc.”.

En cuanto atañe al contenido del derecho y su relación con los de petición y de información, expuso la misma sentencia:

“Finalmente, la consulta de las gacetas constitucionales revela que los constituyentes abordaron el tema del acceso a los documentos públicos desde la perspectiva del derecho fundamental a la información, lo cual nos lleva a estudiar el vínculo entre ambos derechos y entre estos y el derecho de petición”.

(...).

“El derecho a la información no es solamente el derecho a informar, sino también el derecho a estar informado. De ahí la importancia del artículo 74 de la Constitución Nacional, que al consagrar el derecho de acceder a los documentos públicos, hace posible el ejercicio del derecho a la información, y de esta manera los demás derechos fundamentales ligados al mismo.

El artículo 74 de la Carta no va dirigido exclusivamente al informador, sino, de manera principal, al que recibe la información.

Ahora bien, si es cierto que el derecho a acceder a los documentos públicos consagrado en el artículo 74, puede considerarse en buena medida como una modalidad del derecho fundamental de petición y como instrumento necesario para el ejercicio del derecho a la información y, por lo tanto, comparte con estos su núcleo axiológico esencial, no lo es menos que tiene también un contenido y alcance particulares que le otorgan especificidad y autonomía dentro del conjunto de los derechos fundamentales”.

Sobre la reserva legal para definir las excepciones a este derecho, expuso el fallo:

“Por todo lo anterior, el ejercicio del derecho al acceso a documentos públicos debe, pues, ceñirse a los postulados de la Constitución y la ley tal como lo dispone expresamente el artículo 74. Vale decir: solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer límites al ejercicio de este derecho que, por supuesto, incluye la consulta de los documentos in situ y no solo, como pudiera pensarse, la solicitud de copias de los mismos”.

A lo largo del tiempo, la jurisprudencia constitucional, ha consolidado el contenido y el alcance del derecho en comento, aunándolo al concepto de transparencia que se reconoce como connotativo de todas las actividades de la administración pública, como quiera que en una democracia participativa los ciudadanos deben saber cómo se desarrolla la gestión de lo público.

Al respecto, en Sentencia C-872 de 2003, la Corte Constitucional ha señalado:

“Más recientemente, en Sentencia C-891 de 2002, con ponencia del magistrado Jaime Araújo Rentería, la Corte enfatizó la relación existente entre el sistema democrático de gobierno y el principio de publicidad de los documentos públicos:

“Pues bien, en procura de la materialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo si, que esta información oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Desde luego que el derecho a la información así servido se convierte en poderoso instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a más de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones idóneas a la discusión pública de los temas pertinentes; recordando a la vez que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democrático (resaltado fuera de texto).

“La jurisprudencia del Consejo de Estado (17) y autores extranjeros como Laubadére (18) , Lemasurier (19) y Gaudemer (20) también han subrayado en sus obras la importancia que presenta el acceso a los documentos públicos para el mantenimiento de una sociedad democrática”.

“De igual manera, los tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales en virtud del artículo 93 constitucional sirven como criterios de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta Política, parten del principio básico según el cual en una sociedad democrática la publicidad de las informaciones que posee el Estado es la regla general, en tanto que la reserva de las mismas es la excepción.

En tal sentido, la convención americana sobre derechos humanos, en su artículo 13.1 dispone que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

(...).

En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado.

(...).

En un Estado democrático el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos puede conocer algunas limitaciones (21) . De allí que, no toda información que repose en los archivos de las entidades oficiales pueda ser difundida, entregada o consultada por todas las personas. En Colombia, estas excepciones al principio de publicidad de los documentos públicos, en virtud del artículo 74 constitucional, únicamente pueden ser impuestas por el legislador; no obstante, este último no goza de un margen de maniobra ilimitado, ya que solo puede restringir el ejercicio del derecho fundamental de acceso a documentos públicos si la imposición de la reserva se orienta a proteger un objetivo constitucionalmente legítimo y si la medida resulta ser proporcional y necesaria (22) .

Sobre el particular, la Corte en Sentencia C-038 de 1996, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, consideró lo siguiente:

Se colige de lo expuesto, que la publicidad como principio constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta cuando se logra mantener como regla general y siempre que la excepción, contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad. igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales” (resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas, las excepciones al acceso a la información solamente se admiten si tienen por objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia, como lo es la seguridad nacional. Para tal efecto se debe acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva.

(...).

“En este orden de ideas, en una sociedad democrática, las excepciones legales al principio de publicidad de los documentos públicos solo deben aplicarse en la medida estrictamente necesaria para proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia”.

De las jurisprudencias transcritas y en general de las normas que regulan el derecho a la información, se desprenden entonces tres, consecuencias que son fundamentales para este concepto:

— Que la noción de documento público es muy amplia y abarca no solo los actos oficiales sino todo tipo de documento que contenga cualquier información que pueda ser de interés para los asociados.

— Que la información es un derecho fundamental.

— Que solo la Constitución Política o la ley pueden limitarlo o definir qué documentos tienen o pueden tener el carácter de reservados.

2. El derecho fundamental a la información exige naturalmente que las actuaciones estatales sean públicas. De ahí que uno de los principios bajo los cuales debe desarrollarse la función administrativa, por mandato constitucional sea el de la publicidad.

Dice el artículo 209, inciso primero de la Carta:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración defunciones. (...)” (se resalta).

La disposición transcrita es sin duda alguna aplicable a la Universidad Nacional de Colombia y a las universidades estatales u oficiales, como quiera que ellas integran la administración pública, porque tienen a su cargo un servicio público que es el educativo en el nivel superior, sin perjuicio del régimen inherente a la autonomía que les garantiza la Constitución.

En efecto, la Ley 489 de 1998 (23) , en el inciso primero del artículo 39, dispone:

“Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano” (se destaca).

Y en el artículo 40 agrega la ley en cita que las entidades y organismos estatales que tienen régimen especial otorgado por la Constitución Política, “se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes”.

Sobre el tema de la consulta, las disposiciones legales especiales de los entes autónomos universitarios y las disposiciones legales especiales de la Universidad Nacional de Colombia, no contemplan reserva alguna.

El concepto:

La consulta de la señora Ministra de Educación Nacional apunta a conocer si el régimen contractual especial de la Universidad Nacional de Colombia le permite no revelar “el monto de la disponibilidad presupuestal” para la contratación de bienes o servicios.

La Sala entiende que la expresión “monto de la disponibilidad presupuestal”, alude tanto al certificado de disponibilidad presupuestal que por aplicación del estatuto orgánico del presupuesto debe tramitar la Universidad Nacional cuando inicia un proceso contractual, como al denominado “presupuesto oficial”, “presupuesto estimado” o monto estimado del costo del contrato cuyo procedimiento de celebración va a iniciar, pues es este el valor por el cual ha de expedirse el certificado de disponibilidad.

La disponibilidad presupuestal y el monto del presupuesto estimado para una contratación de bienes o servicios, son actuaciones documentadas de la administración pública, que integran tanto el procedimiento precontractual como los procedimientos de ejecución presupuestal en la contratación estatal.

Es claro que no hay norma de rango legal ni constitucional que defina que el certificado de disponibilidad presupuestal sea un documento reservado o que en ciertas situaciones las universidades u otra autoridad pudiera reservarse la información allí contenida.

Siendo entonces el certificado de disponibilidad. presupuestal un documento público que no tiene reserva legal, la información que contiene debe ser entregada, con los documentos que integran el trámite contractual, a los posibles interesados, en este caso, las personas que participan en el proceso de selección del contratista, cualquiera que sea el procedimiento o la rama del derecho bajo la cual esté actuando el ente estatal contratante y, por supuesto, puede ser objeto del derecho de petición de información por parte de los ciudadanos en general. No de otra manera podrían concretarse el derecho fundamental a la información y la publicidad del documento oficial, con el efecto demostrativo de la transparencia de la gestión pública que desarrolla la Universidad Nacional.

Es digno de señalar por la Sala que los pliegos de condiciones o los términos de referencia han sido definidos por la jurisprudencia y la doctrina como la ley del contrato indicando con ello su intangibilidad y obligatoriedad. Pero no son formal ni materialmente leyes, son actos administrativos de contenido reglamentario, que por lo mismo carecen de la virtualidad de crear una excepción al artículo 74 de la Constitución Política que consagra el derecho fundamental a la información.

Para concluir el tema de la consulta, la solicitud elevada por la Sra. ministra menciona que en ocasiones es conveniente no incluir el valor del certificado de disponibilidad presupuestal con el fin de no indicarle al mercado el precio que la Universidad Nacional de Colombia estaría dispuesta a pagar por un bien o un servicio, pues esta indicación puede alterar el libre juego de los competidores.

Sobre este particular formula la Sala dos observaciones: la primera, el riesgo de que se filtre la información reservada y que la distorsión del mercado sea mayor, en la medida en que algún proveedor pudiere tener acceso a esa información privilegiada, y en segundo lugar, que existen otros mecanismos viables, aun dentro del procedimiento de la licitación de la Ley 80 de 1993, para controlar y hacer que los precios sean los reales, como por ejemplo elaborando estudios de mercado realizados por personas independientes a la universidad, manejando adecuadamente los puntajes que se asignan al precio de las ofertas, definiendo rangos de honorarios de los investigadores, etc.

Bajo estas dos consideraciones, se afirma que no solo formalmente la información contenida en el certificado de disponibilidad presupuestal es pública, sino que además es legítimo el interés en los participantes en conocer el presupuesto del contrato, pues los posibles problemas que se causan con la divulgación de esta información pueden ser controlados por mecanismos propios de los pliegos de condiciones.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:

El monto de la disponibilidad presupuestal, en los procesos de contratación de la Universidad Nacional de Colombia, es un dato documentado que debe ser público. El régimen contractual especial de la universidad no la faculta para abstenerse de darlo a conocer.

Transcríbase a la señora Ministra de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda P.—Luis Fernando Álvarez J.—Flavio Augusto Rodríguez A.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

(1) Así denominadas por la Ley 30 de 1992.

(2) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 609, Magistrado Ponente, Dr, Roberto Suárez Franco. Consulta formulada por el Ministerio de Educación Nacional.

(3) Expediente D-601. Magistrado Ponente Dr. Carlos gaviria Díaz. Demanda de inexequibilidad de varios artículos de la Ley 30 de 1992, entre ellos los artículos 57 (parcial), 93 y 94. La Corte los declaró exequibles por considerar que: (...) “A más de lo anterior, el constituyente autoriza a la ley para crear un “régimen especial” para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a la aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía. En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebre dichas instituciones se redirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, exceptuando los de empréstito, que deben someterse a las reglas del “Decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen”. Y como este ordenamiento fue derogado por la Ley 80 de 1993, ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley”.

(4) Artículos 93 y 94.

(5) ART. 69.—“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley./ La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado./ El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo./ El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior” (se destaca).

(6) Declarado exequible en Sentencia C-022 de 1994.

(7) “Naturaleza. La Universidad Nacional de Colombia es un ente universitario autónomo de orden nacional, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, con régimen especial, cuyo objeto es la educación superior y la investigación, a través del cual el Estado...”.

(8) Artículo 352 de la Constitución Política.

(9) “La Universidad Nacional, está facultada para celebrar toda clase de contratos de acuerdo con su naturaleza y objetivos. Los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebre la Universidad Nacional se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, salvo los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos en el estatuto nacional de contratación y las disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan. Lo anterior sin perjuicio de que la universidad pueda aplicar las normas generales de contratación administrativa”.

(10) “En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos. / Tampoco podrá hacerse ningún gastó público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto” (se destaca).

(11) (...) “En la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan de desarrollo (...)”.

(12) “El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el gobierno propondrá, por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados. / El presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo trámite podrá continuar su curso en el período legislativo siguiente”.

(13) ART. 352.—“Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el plan nacional de desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

(14) “Por el cual se reglamentan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 orgánicas del presupuesto general de la Nación”.

(15) Adoptado por el Decreto-Ley 01 de 1984.

(16) Sentencia T-473 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón. En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias C-887 de 2002, C-872 de 2003, C-887 de 2002, T-621 de 1996, C-616 de 1997 , T-385 de 1995, C-053 de 1995.

(17) Consejo de Estado sentencia del 21 de mayo de 1976, con ponencia del consejero Carlos Galindo Pinilla: “En un régimen de democracia participativa como el que nos rige, la participación ciudadana no se reduce al derecho a intervenir por medio del sufragio en la constitución de los poderes públicos; además de ello, los ciudadanos tienen la facultad de ejercer una vigilancia sobre la conducta pública de los agentes del Estado y el derecho a controvertir o discutir privada o públicamente las actuaciones y las decisiones de los gobernantes y en general de todos los órganos investidos de autoridad pública. En desarrollo de este principio general del derecho constitucional que constituye como un supuesto esencial de nuestro régimen político, la Constitución colombiana prescribe la responsabilidad de los funcionarios, en los términos que defina la ley (art. 62) por infracción de aquella y de esta, ya sea por extralimitación defunciones o por omisión en su ejercicio (art. 20); correlativamente la propia Constitución les confiere a los particulares la facultad de formular denuncias y quejas contra los funcionarios (art. 102) y les reconoce la libertad de expresar sus opiniones, sin excluir las que puedan formarse sobre los actos del gobierno o de la administración pública, y sobre la conducta de sus agentes. Naturalmente el ejercicio de tales facultades y derechos requiere, como presupuesto básico, que la actividad pública no se desarrolle secretamente o bajo el sigilo sino que como pública que es, así se ejercite y de esta forma quede constancia de ella. Se entiende que en un sistema totalitario o absolutista de gobierno el calificativo de pública aplicado a la actividad solo tenga el sentido de lo atinente a la “res publica”, pero bajo un régimen democrático y representativo y reconoce y garantiza la libertad, ese calificativo adquiere además otra dimensión: la de aquello que debe y puede ser conocido por todos, por el público. Estas consideraciones le permiten a la Sala afirmar que en la Constitución colombiana está ínsito el principio general según el cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada, ni secreta y que, por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio” (resaltado fuera de texto).

(18) André de Laubadére, Traité de droit administratif. Tomo I, París, 1994, p. 664.

(19) J. Lenasurier, Vers une démocratie administrative: du refus d''informer au droit d''étre informé, París, R. D. P. 1980.

(20) Y Gaudemet, L''administration au grand jour, París, R.I.D.C., Journées, 1983.

(21) Emmanuel Decaux, La Convention Européenne des Droits de l''Homme. Commentaire article para article, París, 1994, p. 456.

(22) Ver al respecto, Luis Alberto Huerta Guerrero, Libertad de expresión y acceso a la información pública, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2002, p. 186; Luis Alberto Pomed Sánchez, El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid, Edit. M.A.P., 1989, p. 109; Foundation for Humar; Rights and Center for National Security Studies, In the Public Interest: Security Services in a Constitutional Democracy, Helsinki, 1998 y Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombrana López, El derecho a acceso a información pública, Chile, p. 8.

(23) “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones y principios generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

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