Concepto 1646 de julio 21 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1646

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Referencia: acciones populares y de cumplimiento. procedibilidad. Actos administrativos del orden territorial.

Bogotá, D.C., julio veintiuno de dos mil cinco.

El señor Ministro del Interior y de Justicia pregunta a la Sala:

“1. Una acción popular puede interponerse con sustento en previsiones no definidas por la ley ni por tratados internacionales celebrados por Colombia, como serían las contenidas en acuerdos municipales, ordenanzas departamentales y decretos del orden territorial?

2. En caso de considerarse que existe inobservancia de un acto administrativo de carácter local, cualquiera que sea su contenido, la acción procedente para lograr su efectivo cumplimiento es la prevista en el artículo 87 constitucional?”.

La Sala considera

I. Las acciones de cumplimiento y popular son algunos de los mecanismos de garantía de principios, derechos y deberes previstos en la Constitución y de defensa del ordenamiento jurídico.

La Constitución Política de 1991 establece como fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación y, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2º) (1) .

Esta concepción de la razón de ser de la organización política denota que en el Estado social de derecho los derechos individuales y colectivos que le son consustanciales deben tener de manera necesaria eficacia práctica a través de mecanismos de protección y garantía. En la ponencia para Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, en relación con la materia de la consulta se afirmó (2) :

“Existe claro consenso en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la idea de que poco se avanzaría con la mera enunciación de una serie muy prolija de derechos fundamentales en la Constitución, si al mismo tiempo no se los dota de unos eficaces mecanismos de protección y promoción. Porque más allá de la sola declaración de los derechos, importa el establecimiento de una serie de instrumentos que realmente le permitan a cualquier persona obtener el goce efectivo de los mismos” (...).

Como respuesta a las nuevas realidades sociales y en particular a la necesidad de dotar de una garantía inmediata a los derechos fundamentales, se ha propuesto la creación de nuevas figuras, tales como el derecho de tutela, las acciones populares y la acción de cumplimiento que, en cierta forma se asemejan a la figura anglosajona de la injuction concebida a partir de los viejos interdictos del derecho romano, en virtud de la cual los jueces, para la protección de los derechos de los particulares, pueden expedir órdenes que son de inmediato cumplimiento para las autoridades administrativas” (3) .

Así, la Constitución previo diversos instrumentos procesales, unos orientados de forma primordial a la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto —como las acciones de inconstitucionalidad y de nulidad por inconstitucionalidad y, otros, para la protección concreta de los derechos como el hábeas corpus y el hábeas data, las acciones de tutela, de grupo, populares y de cumplimiento (4) .

II. Acción popular

La Constitución Política la concibe en los siguientes términos:

“ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos” (negrilla de la Sala).

Esta acción tiene por objeto proteger los derechos cuya titularidad se le reconoce a la colectividad o a la humanidad, conocidos como derechos solidarios o de tercera generación, para diferenciarlos de los de segunda generación —asistenciales o prestacionales— y, de los de primera generación, las libertades públicas y garantías individuales.

En desarrollo de la atribución conferida por la Constitución el legislador, para regular la acción y definir los derechos que pueden ser así protegidos, en la Ley 472 de 1998 dispuso:

El objeto de la acción es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, y restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible (art. 2º).

Una doble naturaleza, preventiva y restitutoria, cuando se pruebe la responsabilidad en la causación del daño. Sobre esta materia, afirma la Corte Constitucional en la sentencia C-215 de 1999:

“... otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño” (...).

“... el carácter restitutorio de las acciones populares justifica de manera suficiente, la orden judicial de restablecer cuando ello fuere físicamente posible, la situación afectada al estado anterior a la violación del derecho. El objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de derechos intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible. Por tal motivo, es al juez a quien corresponde determinar si ese restablecimiento es factible o si al no serlo, debe decretarse una indemnización, más aún, cuando la acción popular no persigue esencialmente un beneficio de tipo pecuniario”.

Una triple fuente normativa: i) la Constitución (art. 88), (ii) la ley (la 472, art. 4º, de modo enunciativo), iii) los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

La definición legal determina el ámbito de aplicación de los derechos e intereses colectivos (L. 472, art. 7º).

La definición de las libertades y garantías individuales, la restricción de ellas y el alcance de los derechos de las personas, así como los medios procesales para su garantía son de estricta reserva legal y en su caso, de manera obvia, constitucional, como acontece con la reglamentación de las acciones populares.

En este orden de ideas, no es factible que mediante actos administrativos de las autoridades territoriales se establezcan derechos colectivos por carencia absoluta de competencia, de lo cual sigue que toda disposición en contrario resultaría abiertamente contraria a la Carta. Conforme al artículo 287 ibídem, a pesar de la autonomía de que gozan estas entidades, solo pueden ejercer las competencias que les estén expresamente atribuidas.

Si bien a términos del artículo 150.5 constitucional el Congreso puede conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales, la competencia del legislador sobre la materia es indelegable y, por consiguiente, ni aun expedida ley en tal sentido, podría asumirse la función de definir o establecer derechos colectivos. Ninguna otra norma de estirpe constitucional prevé esta delegación respecto de otras autoridades seccionales o locales.

En consecuencia, frente al interrogante formulado en la consulta sobre la posibilidad de que la acción popular pueda interponerse con sustento en acuerdos municipales, ordenanzas departamentales y decretos del orden territorial, categóricamente debe afirmarse la imposibilidad de que esta clase de normas secundarias puedan contemplar derechos o intereses colectivos no previstos en la Constitución, la ley o los tratados internacionales.

Actos administrativos territoriales con incidencia en los derechos e intereses colectivos. Ahora bien, el hecho de que el ordenamiento jurídico reserve a la ley la regulación de los derechos garantizados por la Constitución, y en particular la definición de los derechos e intereses colectivos protegidos mediante la acción popular —junto con la Constitución y los tratados internacionales—, no significa que sean los únicos actos que puedan afectar su ejercicio, pues la Carta y la ley confieren atribuciones a distintas autoridades administrativas, entre ellas las locales y seccionales, para expedir reglamentos generales en diversas materias propias de su ámbito competencial dentro del contexto de la descentralización y autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, como es el caso de las normas de policía, reglamentaciones del uso el suelo y del espacio público, de preservación y defensa del patrimonio ecológico y otras más que deben ser observadas al momento de ejercer los mencionados derechos colectivos.

La asignación de competencias a las autoridades territoriales con incidencia en los derechos colectivos, no es ajena a la doctrina extranjera como lo ilustra el siguiente aparte:

“En general, la LRBRL —ley reguladora de las bases de régimen local— contiene el importantísimo principio ordinamental que obliga a asegurar a los municipios, provincias e islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos. (...) Es fácil observar que, con tales planteamientos, no procedería en ningún caso marginar a las corporaciones locales de un reparto que, en cualquier caso, incide sobre el derecho a intervención a que se refiere el artículo citado de la ley reguladora de las corporaciones locales. Por eso el artículo 41 de la LGDCU atribuye a estas, con carácter general, la labor de promoción, especialmente en los aspectos informativos y educativos, inspección de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado (...), apoyo y fomento de asociaciones de consumidores y usuarios, adopción de medidas urgentes en caso de crisis o emergencias que afecten a la salud o seguridad y ejercer la potestad sancionadora (...)” (5) .

Así, pueden identificarse algunos derechos e intereses colectivos definidos como tales por la Constitución (art. 88) o la ley (L. 472/98, art. 4º), relacionados con materias que son objeto de competencias de las entidades territoriales, a saber:

— Derecho a la seguridad y salubridad públicas correspondiente al ejercicio del poder de policía (6) , en relación con el cual se asigna a las asambleas departamentales la función reglamentaria residual de dictar por medio de ordenanza las normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal (C.P., art. 300.8), a los concejos la de disponer lo referente a la policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los decretos del gobierno nacional y del gobernador respectivo y, a los alcaldes la de dictar, dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores (C.P., art. 315.2; L. 136/94, arts. 32.1 y 91,B). e.).

— Derechos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y, con la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes (L. 472, art. 4º, d) y m), materias respecto de las cuales la Constitución le atribuye a los concejos muicipales la función de “reglamentar el uso del suelo” (art. 313. 7) y por ello, las decisiones sobre este particular deben ser adoptadas por dichas corporaciones (L. 136/94, art. 33). Sobre estas competencias, afirma la Corte Constitucional:

“... y en segundo lugar agregar que, el artículo 313 de la Constitución pone de presente que los concejos municipales son quienes tienen la función de reglamentar los usos del suelo (7) y de vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de los inmuebles destinados a la vivienda. Lo anterior, implica que cada municipio fija sus reglas de manera autónoma, no sólo en lo relacionado con la actividad urbanizadora, sino en lo concerniente a las áreas del suelo que tienen el carácter de espacio público, al establecer criterios con arreglo a los cuales la administración, generalmente por conducto de los departamentos de planeación, determinará dicha destinación (8) .

Igualmente, y de conformidad con el artículo 315 de la Carta, los alcaldes, en su calidad de primera autoridad de policía en el área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial, las normas constitucionales y legales y las que expida el concejo municipal correspondiente, entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de espacio público. Por ende, es en los alcaldes sin duda alguna en quienes recae por expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los acuerdos municipales” (9) .

— Otro tanto ocurre con los derechos relacionados con el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo que establece la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, la existencia del equilibrio ecológico y la defensa del patrimonio cultural de la Nación (art. 4º a) Ley 472/98) y las competencias atribuidas por la Constitución (art. 313.9) a los concejos para dictar las normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (L. 136/94, art. 32.8).

Los anteriores ejemplos bastan para afirmar que algunos derechos colectivos además de estar definidos por la Constitución, la ley o los tratados internaciones, están relacionados con materias que a su vez son objeto de reglamentos expedidos por las distintas autoridades territoriales y que pueden determinar las condiciones de modo, tiempo y lugar conforme a las cuales han de ejercerse tales derechos, de manera que si bien no constituyen el sustento de las acciones populares, sus disposiciones integran un régimen normativo de imperativa observancia tanto para los particulares como para las mismas autoridades, susceptible de protección mediante este mecanismo procesal.

Actos administrativos como objeto y fundamento de la acción popular. De otra parte, debe ponerse de presente que los actos administrativos pueden ser cuestionados en el curso de las acciones populares, cuando la vulneración, afectación o amenaza de los derechos e intereses colectivos proviene de esta manifestación de voluntad de las autoridades o de la de los particulares investidos de funciones públicas, en cuyo caso el juez ha de examinar los efectos del acto sobre los derechos protegidos, pudiendo suspenderlos para impedir perjuicios irremediables e irreparables (10) , sin que ello implique desconocer la procedencia de las acciones ordinarias para decidir acerca de su legalidad, pues cada acción tiene su cometido específico (11) : la de nulidad, la defensa de la legalidad y la popular, la protección de intereses y derechos colectivos.

Ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación:

“El artículo 15 de la Ley 472 de 1998 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. Lo anterior significa, en primer lugar, que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: a), que se trate de situaciones actuales que impliquen un peligro contingente, una amenaza, vulneración o agravio de uno o varios derechos o intereses colectivos, y b), que esas situaciones se deban a actos, acciones u omisiones de autoridades públicas o de particulares. Ambos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. En segundo lugar, que la acción popular puede ejercerse respecto de actos administrativos y contratos estatales en la medida en que su existencia o ejecución implique un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y por lo tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los segundos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de suerte que sólo en esas circunstancias, esto es, cuando se vulnere o amenace un derecho colectivo y con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que en virtud de dicha acción se examine uno cualquiera de esos actos o la viabilidad o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya, desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los mismos, de suerte que el uso de la acción popular a esos fines es excepcional y restrictiva. Sin embargo, valga advertir que si una violación de normas de orden legal o reglamentario, inclusive, que se llegare a demostrar en un proceso de acción popular implica la lesión o amenaza grave e inminente de un derecho colectivo, ello podría ser suficiente para disponer la suspensión del acto de que se trate, sin necesidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad que aduce el actor, pero no tanto por la ilegalidad como por la vulneración del derecho colectivo” (12) .

Desde otro punto de vista, también puede acontecer que el acto administrativo general expedido por la autoridad territorial tenga conexidad directa con uno de los derechos colectivos consagrados constitucional o legalmente y por tanto la reglamentación contenida en el mismo, si se cuenta con facultad para dictarla, como ocurre cuando se ejercen las atribuciones de policía administrativa, posibilita sustentar la acción popular y por consiguiente procede su interposición aduciendo que se instaura por la violación o amenaza de intereses o derechos colectivos por un acto de carácter local.

Piénsese, a manera de ejemplo, que la protección constitucional del espacio público (C.P., arts. 63, 82, 102) cuya defensa prevé la Carta a través de la acción popular (art. 88 ibíd.), no impide que el ámbito de uso y goce del mismo pueda ser limitado, como acontece con la posibilidad de exclusión de acceso bajo determinadas condiciones (13) . Ahora bien, al alcalde como “primera autoridad de policía del municipio” (art. 315.2 ibíd.), le corresponde en su jurisdicción garantizar el cumplimiento por todos los habitantes de las normas relativas al espacio público, en acatamiento no solo de los preceptos constitucionales y el marco legal sobre la materia (art. 287 ibíd.), sino de las normas, que dentro de sus competencias, haya expedido el concejo municipal. Esto indica que existe una competencia concurrente que otorga a las autoridades municipales la facultad de reglamentar el espacio público. Así, puede intentarse la protección del derecho al espacio público aduciendo que el mismo ha sido amenazado o violado por la norma expedida por el concejo municipal o en su caso por el alcalde.

La aducción de un acto de carácter local para obtener la protección del derecho colectivo en este caso, aunque resulta procedente, no opera de manera autónoma para producir la procedibilidad de la acción popular pues, como lo reafirma la Sala, esta siempre estará supeditada al establecimiento previo del derecho de esta naturaleza por el constituyente o el legislador. En igual sentido, las asambleas departamentales al expedir reglamentaciones de policía “en todo aquello que no sea materia de disposición legal”, pueden eventualmente posibilitar el ejercicio de la acción popular por violación o amenaza de derechos o intereses colectivos, a partir de los actos por ellas expedidos, siempre bajo la condición de la previa consagración dicha.

III. Acción de cumplimiento

Su fundamento es el artículo 87 de la Carta:

“Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

Esta norma confiere a toda persona —sea natural o jurídica, pública o privada—, el derecho público subjetivo de acción para solicitar a la autoridad judicial el cumplimiento de un deber contenido en actos de naturaleza legal o administrativa, ante la renuencia o inactividad por parte de la autoridad o del particular cuando ejerce funciones públicas, a cuyo cargo está la respectiva ejecución.

Tal como se puso de presente, desde sus orígenes (14) esta acción “tiene el propósito de combatir la falta de actividad de la administración. Son frecuentes los casos en los cuales pese a existir un clarísimo deber para que las autoridades desarrollen una determinada acción de beneficio particular o colectivo, las mismas se abstienen de hacerlo. El particular afectado podría, entonces, acudir a esta acción para exigir el cumplimiento del deber omitido”.

Se busca entonces el imperio y eficacia del sistema jurídico, el cual parte de la existencia y vigor de derechos contenidos específicamente en las leyes y en actos administrativos, que en caso de ser desconocidos, en virtud de su garantía constitucional, pueden hacerse efectivos en uso del poder coercitivo del Estado mediante la acción de cumplimiento. Se trata de obtener la ejecución forzada ante la renuencia o inactividad de las autoridades o de los particulares.

La prescripción constitucional es universal en cuanto el deber omitido puede estar contenido, claro está, en la ley, que por su carácter es obligatoria, o en cualquier clase de acto administrativo ejecutoriado y ejecutable en los términos del Código Contencioso Administrativo.

El legislador desarrolló la institución principalmente (15) mediante la Ley 393 de 1997 previendo su objeto (art. 1º), la jurisdicción de lo contencioso administrativo como autoridad judicial competente para conocer de esta acción (art. 3º), los titulares de la acción: toda persona, servidores públicos, organizaciones sociales y no gubernamentales (art. 4º), las autoridades públicas o particulares contra quienes se dirige, a los que corresponde el cumplimiento de la ley o acto administrativo (arts. 5º y 6º), su caducidad (art. 7º), condiciones de procedibilidad (arts. 8º y 9º), el procedimiento que debe seguirse para su resolución (arts. 11 y ss.), el fallo y su cumplimiento (arts. 21 y ss.).

Dispone el artículo 1º de la ley:

“Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos” (16) .

En cuanto a la primera fuente normativa cuyo cumplimiento es exigible, esta acción procede tanto respecto de la ley en sentido formal, esto es, la emanada de la rama legislativa del poder público —siguiendo un criterio orgánico— y con fundamento en la cláusula general de competencia para expedirla o de las específicas para cada tipo de leyes (arts. 114 y 150) —ley ordinaria, ley orgánica, ley estatutaria, ley marco, ley aprobatoria de tratados internacionales—, como de aquellos actos expedidos excepcionalmente por el Presidente de la República en ejercicio de función legislativa, que por su contenido material el ordenamiento les reconoce la misma fuerza normativa de la ley, como los decretos extraordinarios (art. 150.10) y los decretos legislativos (arts. 213, 214, 215 y 341) —de estados de excepción y de adopción del plan de inversiones públicas—. En otros términos, el concepto de ley en nuestro ordenamiento constitucional, corresponde al ejercicio de la función legislativa, teniendo en cuenta no sólo el alcance general de las disposiciones sino su calificación como tal por la Carta, según lo advierte el Código Civil —art. 4º— al definirla como “... la declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir y castigar”. En consecuencia, resultan excluidos de la categoría de ley, otros actos que si bien tienen contenido general, no provienen del ejercicio de función legislativa, como es el caso de los reglamentos.

Sobre los actos con fuerza material de ley que son objeto de la acción, la Sección Segunda de esta corporación ha precisado:

“En punto a las normas con fuerza material de ley a que alude la Ley 393 de 1997, ellas comprenden, además de las leyes en sentido formal, esto es las ordinarias, las orgánicas, las estatutarias, las aprobatorias de tratados internacionales, las marco y los códigos, también los decretos expedidos por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades señaladas en los artículos 150, numeral 10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política, a los que por su contenido la Carta les atribuye el mismo valor de la ley” (17) .

Respecto del acto administrativo, este corresponde a la manifestación de voluntad de la administración, ya sea de carácter general o particular. Su característica esencial es ser un acto derivado y secundario del sistema normativo, de desarrollo de la ley y por excepción directamente de la Constitución, a través del cual se busca la ejecución de normas superiores a las cuales debe sujetarse, dentro de la estructura jerarquizada del ordenamiento.

Dentro de esta tipología de actos de estirpe administrativa, están comprendidos los reglamentos, que si bien son normas de contenido general, carecen de la fuerza legislativa reconocida exclusivamente a aquellos actos derivados del ejercicio ordinario o extraordinario de la función legislativa. Como lo expresa García de Enterría:

“El reglamento tiene de común con la ley el ser una norma escrita, pero difiere en todo lo demás. De esta nota común pocos caracteres genéricos pueden derivarse. Lo propio del reglamento, lo que le separa definitivamente de la ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley, obra de la administración. Como todos los productos administrativos, el reglamento es una norma necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justificable por el juez (y aún, como hemos de ver, enjuiciable también por lo destinatarios). Su sumisión a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley allí donde esta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido” (18) .

Esta fuente normativa reguladora general corresponde a la potestad reglamentaria radicada principalmente en el Presidente de la República, pero también atribuida a otros órganos que cumplen función administrativa (C.P., arts. 265.9, 257.3, 268.12, 371), entre ellos las corporaciones administrativas de las entidades territoriales facultadas por la Carta para reglamentar el ejercicio de sus funciones y la prestación de los servicios a su cargo (arts. 300.1 y 313.1), actos que a su vez pueden ser objeto de reglamentación por los gobernadores y alcaldes.

Adicional a estos actos generales, como ya se advirtió, el acto administrativo puede tener un contenido particular y concreto, adoptar decisiones que producen efectos jurídicos respecto de determinados sujetos, que dan nacimiento a situaciones jurídicas subjetivas, modificarlas o extinguirlas, caso en el cual el afectado o beneficiado por el acto tendrá un interés jurídico especifico en su aplicación.

El anterior análisis permite afirmar que la acción contemplada en el artículo 87 constitucional tiene un alcance y extensión amplios, toda vez que mediante ella se busca que cualquier autoridad obligada a ejecutar un deber originado en una ley, en sentido material o formal, o en un acto administrativo, ya sea de contenido general o particular, pueda ser conminada judicialmente a su cumplimiento, sin que la Constitución o la ley distinga el orden o nivel de la autoridad exigida a cumplir el deber o su pertenencia a una determinada rama del poder público (19) .

De la misma manera, ni la Constitución ni la ley distinguen la clase, orden o contenido del acto administrativo cuyo cumplimiento puede ser exigido por la acción, de manera que resulta procedente frente a los de carácter general como a aquellos de contenido particular y concreto, así como a los expedidos por las diferentes autoridades que el ordenamiento faculta para ello, sean del orden nacional, departamental, municipal o distrital, de organismos que formen parte de la rama ejecutiva o de cualquiera otra rama de poder publico o emanados de órganos autónomos e independientes que colaboran en la realización de los fines del Estado (C.P., art. 113).

La Corte Constitucional, en la sentencia C-157 de 1998 precisa el alcance general de la acción sobre todos los actos administrativo, al referirse al artículo 1º de la Ley 393, cuando afirma:

“También expresa la referida disposición que la acción en referencia está diseñada para hacer efectivo el cumplimiento de actos administrativos, sin especificar si son de contenido general o particular; por ello hay que entender que aquella procede contra toda clase de actos administrativos, en las condiciones que la misma ley prescribe” (negrilla de la Sala).

Ahora bien, frente al caso planteado en la consulta de inobservancia de un acto administrativo de carácter local, cualquiera sea su contenido y la procedencia de la acción, debe concluirse con fundamento en el alcance de la acción ya analizado, que el orden o nivel territorial del acto administrativo resulta irrelevante para su procedencia, toda vez que ni la Constitución ni la ley los excluyen de su aplicación.

Por su alcance general, le resulta aplicable a tales actos administrativos la causal expresa de improcedencia de la acción prevista en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393, frente a normas que establecen gasto, sobre la cual esta corporación ha dicho que para su correcto entendimiento deben diferenciarse dos conceptos: a) el de establecimiento o creación de un gasto y, b) el de ejecución del mismo. Así, mientras el primero no puede ser objeto de una acción de cumplimiento, en tanto que es un asunto ajeno a la competencia judicial, el segundo si puede ser exigido por medio de esta acción constitucional, pues en sentido estricto el juez simplemente exige la efectividad de la decisión legislativa o gubernamental de autorizar un gasto público. Entonces, cuando un gasto fue ordenado en la norma y este fue incorporado en el presupuesto por medio de una apropiación presupuestal, el cumplimiento de esas disposiciones puede hacerse exigible con la acción de cumplimiento, pues el juez no establece el gasto sino que ordena la efectividad del derecho. La limitación a la acción de cumplimiento se explica porque el principio de separación de poderes implica el reconocimiento de un marco de competencias precisas a las autoridades, de tal manera que el ejercicio de las funciones públicas corresponde a quienes están expresamente autorizados por la norma. En tal virtud, es razonable entender que la ordenes dirigidas a exigir el cumplimiento de un gasto no dispuesto o contemplado por las autoridades competentes para ello, escapan de la competencia judicial (20) .

De otra parte, debe precisarse que el artículo 9º de la Ley 393 establece la improcedencia de la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o acto administrativo, a menos que se cause un perjuicio grave o inminente, si el juez no interviene para lograr su ejecución. Esta disposición ha sido interpretada por el juez constitucional en el sentido de que no tiene el efecto de desconocer o suprimir los mecanismos procesales ordinarios para lograr la ejecución de actos de carácter particular y concreto (21) .

En este orden de ideas, la inobservancia de un acto administrativo del orden territorial de contenido particular y concreto que cause un perjuicio grave o inminente, habilita el ejercicio no solo de la acción de cumplimiento, sino de otros mecanismos legales, para garantizar su ejecución y la protección de derechos o la definición de situaciones jurídicas particulares en las que el afectado tiene el carácter de principal interesado.

IV. Consideración adicional sobre la procedencia de la acción de cumplimiento frente a actos administrativos que regulen derechos colectivos no considerados como tales por el constituyente o el legislador

Como quedó visto, un acto administrativo de carácter seccional o local no puede consagrar derechos o intereses colectivos que no hayan sido contemplados como tales en la Constitución, la ley o en algún tratado internacional celebrado por Colombia y, por tanto, la inobservancia de aquel no habilita para ejercer las acciones populares.

Procede estudiar ahora si el cumplimiento de ese tipo de actos puede hacerse efectivo mediante el ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 constitucional.

En el desarrollo de esta consulta se ha señalado que la acción de cumplimiento fue la respuesta ideada por el constituyente a la inaplicación habitual o periódica del ordenamiento jurídico —del cual hacen parte los actos administrativos— y se estableció, precisamente, con las finalidades de asegurar la eficacia de los actos administrativos, generar confianza de los administrados en las instituciones públicas, combatir la falta de actividad de la administración, compeler a las autoridades para que cumplieran con los deberes impuestos y dotar al ciudadano de un instrumento idóneo para la defensa y protección real de sus derechos, que evitara que los mismos fueran considerados como letra muerta.

En estas condiciones, el fin último de la acción de cumplimiento es que el acto administrativo se ejecute. Sin embargo, para que un ciudadano pueda acudir ante la autoridad judicial en orden a hacer efectivo el cumplimiento del deber omitido y asegurar así la materialización de los efectos jurídicos del acto administrativo, este debe ser perfecto, concepto que abarca de un lado, la validez, entendida como la concurrencia legal de los elementos causal, formal, teleológico, subjetivo (competencia) y objetivo y, de otro, la eficacia, la cual deviene de su publicación, notificación o comunicación, según el caso.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que además de la presunción de legalidad y obligatoriedad de los actos administrativos, dentro de sus caracteres se destacan la ejecutividad y la ejecutoriedad, conceptos que el tratadista uruguayo Enrique Sayagués Lasso define así:

“En principio el acto administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general. Esta peculiar característica del acto administrativo se denomina ejecutividad.

No debe confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coerción” (22) .

Así, sin perjuicio de los anteriores atributos del acto, cuando las autoridades no ponen en práctica sus decisiones por sí solas, los ciudadanos cuentan con una herramienta eficaz para obtener que se cumplan y ejecuten las mismas, siempre y cuando reúnan los requisitos de validez y eficacia.

En la hipótesis presentada en la consulta de actos administrativos territoriales cuyo contenido toca con derechos e intereses colectivos no concebidos como tales por el constituyente, el legislador o en tratados internacionales, si bien existen en el mundo jurídico y gozan de presunción de legalidad, adolecen de incompetencia y, por tanto, la acción del artículo 87 de la Carta no procede para hacer efectivo su cumplimiento, entre otras razones, por cuanto si bien es la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien le está atribuida la función de anular los actos administrativos que vulneren el ordenamiento jurídico superior —entre otros vicios por incompetencia—, existe el mandato imperativo contenido en el artículo 4º constitucional, según el cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, precepto que consagra la excepción de inconstitucionalidad, la cual habría de aplicarse frente a aquellos actos, por las razones expuestas.

La Sala responde:

1. Una acción popular solo puede interponerse en defensa de derechos e intereses colectivos previamente definidos por la Constitución, la ley o los tratados internacionales. Los acuerdos municipales, ordenanzas departamentales y decretos del orden territorial podrán servir eventualmente de sustento de la acción popular, siempre que el derecho colectivo esté consagrado previamente.

2. Ante la inobservancia de un acto administrativo de carácter local, cualquiera que sea su contenido, la acción de cumplimiento es procedente para exigir su cumplimiento, sin perjuicio de las acciones ordinarias que pueda interponer el afectado por un acto administrativo de carácter particular y concreto. Con todo, cuando el acto administrativo objeto de la acción de cumplimiento sea abiertamente inconstitucional, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, circunstancia que conlleva la improcedencia de esta acción.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Enrique José Arboleda Perdomo—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

(1) El preámbulo de la Constitución pregona que en ejercicio del poder soberano el pueblo de Colombia persigue asegurar a los integrantes de la Nación “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo...”.

(2) Se lee en la ponencia en Comisión Primera: “Entre los instrumentos de protección con que cuenta el ordenamiento vigente puede citarse la separación de las ramas del poder, con su división de competencias y un saludable complejo de controles recíprocos; la jurisdicción constitucional, que comprende la acción pública de inconstitucionalidad, los controles automáticos, la acción pública de nulidad y la excepción de inconstitucionalidad; el recurso de hábeas corpus y el derecho al debido proceso; la publicidad de las actuaciones judiciales y administrativas; el principio de doble instancia, etc. // Con todo, no obstante su amplia variedad y que muchos de ellos están ya consagrados a nivel constitucional de manera más o menos expresa a lo largo de la Carta, se ha considerado indispensable la creación de un sistema integrado de mecanismos que, a la vez que protejan la vigencia del orden jurídico, se conviertan en verdaderas y eficaces herramientas de promoción y protección de los derechos de los asociados. Sin ellos el vasto conjunto de los derechos individuales y colectivos y de los deberes sociales que se aspira a incorporar en la Constitución, corre el riego de tornarse en letra muerta, con gravísimas consecuencias sobre dos asuntos fundamentales —tanto más en la difícil coyuntura actual del país—: el respeto por la norma y la credibilidad institucional”. Ponencia: Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares. Ponente: Juan Carlos Esguerra P. Gaceta Constitucional 56, página 12.

(3) Ponencia: Mecanismos de protección de los derechos fundamentales del orden jurídico. Gaceta Constitucional 77, página 7.

(4) Además de las acciones previstas expresamente en la misma Constitución, el artículo 89 faculta al legislador para establecer los demás recursos, acciones y procedimientos necesarios para la defensa del ordenamiento y protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades.

(5) Bermejo Vera, José. “Derecho administrativo - parte especial”. Edit. Civitas. España. Página 252. Allí también se lee: “Es importante, a este respecto, la atribución competencial a las corporaciones locales en el control de las ‘ventas populares’. Un real decreto de 5 de junio de 1995 (...) reserva a los ayuntamientos la competencia para aprobar reglamentos u ordenanzas reguladoras de la actividad comercial que se realiza fuera de los establecimientos comerciales permanentes en solares y espacios libres, zonas verdes o en la vía pública, dentro del marco y criterios que traza dicha disposición”. Páginas 252 y 253.

(6) En la Sentencia C-366 de 1996 de la Corte Constitucional, se lee: “El poder de policía es una de las manifestaciones asociadas al vocablo policía, que se caracteriza por su naturaleza puramente normativa, y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen. En el ejercicio del poder de policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía”.

(7) Corte Constitucional. Sentencia T-425 de 1992; T-518 de 1992; T-550 de 1992.

(8) Corte Constitucional. Sentencia T-518 de 1992, José Gregorio Hernández Galindo.

(9) Sentencia SU-360 de mayo 19 de 1999 de la Corte Constitucional. Esta providencia agrega: “En vista de todo lo anterior, afectación de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas, no podrá ser determinado sino por los concejos o juntas metropolitanas (o las juntas administradoras locales), de conformidad con el artículo 6º de la citada Ley 9ª de 1989, “de lo cual se desprende que su disponibilidad no puede quedar librada a la voluntad de los particulares ni a la decisión de organismos administrativos a los cuales no se confía por la Constitución, la responsabilidad atinente a la definición, “planificación y regulación de su uso”. Por supuesto que esto no limita el cumplimiento de las obligaciones de policía, señalados por normas”.

(10) Artículo 17 de la Ley 472 de 1998. “(...) En desarrollo del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”.

(11) En sentencia de 13 de septiembre de 2002 de la Sección Quinta de esta corporación se lee: “Procede la acción popular cuando se reprocha el cumplimiento de un acto administrativo?. El anterior interrogante ha sido respondido negativamente en algunas oportunidades, puesto que es razonable sostener que la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos sólo puede desvirtuarse en el proceso contencioso administrativo que se regula en la ley; de hecho, el Constituyente consagró el principio de separación de jurisdicciones como garantía de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la administración de justicia, de tal manera que la acción popular no se instituyó para desconocer las acciones judiciales ordinarias ni como un procedimiento alternativo a las mismas. Ese mismo interrogante también ha sido respondido por la jurisprudencia en sentido afirmativo, pues a lo anterior se objeta que contrario a lo preceptuado para las acciones de tutela y de cumplimiento, la reglamentación de la acción popular no tiene prevista su improcedencia cuando existen otros medios de defensa judicial o cuando el afectado disponga de otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de los actos administrativos; de consiguiente, la acción popular procedería en todos los casos en los que se encuentren derechos e intereses colectivos afectados, comoquiera que en esta acción constitucional prima la defensa del derecho o interés colectivo. Además de lo anterior, es importante precisar que el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso administrativa. En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad. En consideración con lo anterior y en aplicación del principio hermenéutico según el cual toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de un derecho —en este caso el derecho de acceso a la administración de justicia— es preferible a la que lo restrinja, la Sala concluye que la acción popular procede para proteger derechos o intereses colectivos que resultan amenazados o vulnerados por la ejecución o cumplimiento de actos administrativos” Radicación: AP-575: 13001-23-31-000-2000<09008>01.

(12) Sentencia de 19 de febrero de 2004 de la Sección Primera. Rad. 52001-23-31-000-2002-00559-01 (AP). Sobre esta materia ver también sentencia de 28 de febrero de 2002 Rad. 09004 AP-342 de la Sección Quinta.

(13) Sentencia C-568/03: El concepto de espacio público “...no se limita a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, ríos y lagos) señalados en dicha legislación, sino que se extiende a todos aquellos bienes inmuebles públicos, y a algunos elementos específicos de los inmuebles de propiedad de los particulares, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley, o por sus características arquitectónicas naturales, están destinados a la utilización colectiva(13). Así, lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público es su afectación al interés general y su destinación al uso por todos los miembros de la comunidad”(13). // Cabe precisar que dicha protección no impide que, en casos específicos, el espacio público pueda ser objeto de alguna limitación transitoria y razonable como resultado de disposiciones que reconocen a los particulares ciertas garantías relacionadas con el derecho de propiedad, con la seguridad, con la prestación de servicios a la comunidad o con el libre desarrollo de actividades culturales o cívicas”.

(14) Ponencia para segundo debate en plenaria. Gaceta Constitucional 112, página 7.

(15) También se ocupan de la acción de cumplimiento las leyes 617 de 2000, artículo 83; 397 de 1997, artículo 16; 388 de 1997, artículos 4º y 116 y 80 de 1993, artículo 66.

(16) En el mismo sentido los artículos 4º, 6º, 8º y 20 declarados exequibles mediante sentencias C-893 de 1999 y C-651 de 2003 de la Corte Constitucional. En la última sentencia mencionada no prosperó el cargo por omisión legislativa relativa, al excluir la Constitución de las normas objeto de cumplimiento.

(17) Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”. Sentencia de 21 de enero de 1999. Radicación: ACU-546. Ver también sentencia de 10 de marzo de 1999 de la misma sección - Radicación: ACU-615.

(18) García de Enterria, Eduardo y Tomás - Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo. Tomo I. Editorial Civitas, 1993, página 168.

(19) Por ello fue retirada del ordenamiento la limitación a las solas autoridades administrativas que contenía el artículo 5º de la Ley 393, de modo que solo se podía dirigir la acción contra esa clase de autoridades, excluyendo a las demás, así tuvieran a su cargo un deber impuesto por una ley o un acto administrativo. En la Sentencia C-157 de 1998 se dijo: “La acción de cumplimiento tiene como destinatario o sujeto pasivo procesal, a la autoridad renuente en general, en el cumplimiento de la ley o del acto administrativo. En efecto, una interpretación armónica de las disposiciones antes mencionadas, conduce a que la acción de cumplimiento procede de modo general contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo, sin que importe la rama del poder público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio respecto de aquellas que tienen la calidad de administrativas. Teniendo en cuenta que la norma citada no excluye a ninguna autoridad de la acción, como tampoco califica a la autoridad o sujeto contra el cual se dirige la pretensión correspondiente, la expresión “administrativa” contenida en el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 es contraria al ordenamiento constitucional, razón por la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia”.

(20) Sobre este particular ver sentencia de 26 de febrero de 2004 de la Sección Quinta de esta corporación. Radicación ACU-4052. Ver también, sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de junio de 2000, Radicación ACU-1443.

(21) En la Sentencia C-193 de 1998 se dijo: “Por el contrario, cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también este ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado “un perjuicio grave e inminente”. En otros términos, no es inconstitucional que el legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo”.

(22) “Tratado de derecho administrativo”, Editorial Montevideo, página 490.

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