Concepto 1649 de junio 22 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref.: Radicación 1649

Consejero Ponente:

Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —en liquidación—.

Régimen de contratación. Actos de gestión del liquidador.

Bogotá, D.C., junio veintitrés de dos mil cinco.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud de la gerencia de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —en liquidación— (1) , formuló consulta a la Sala sobre el régimen de contratación aplicable a las operaciones que realicen las entidades financieras de carácter estatal en liquidación.

Al efecto, formuló las siguientes preguntas:

“1. ¿De qué naturaleza jurídica son los actos de gestión que realiza la liquidadora de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación? Son actos de naturaleza privada como los define el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en los artículos 293, numeral 2º, inciso 3º y 295, numeral 3º o por el contrario, son de naturaleza pública como lo afirma la Contraloría General de la República?

“2. ¿Dada su naturaleza de entidad del sector financiero, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, debe aplicar en la contratación que debe desarrollar en orden a su liquidación final las normas, propias de la liquidación de entidades de este sector previstas en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero. O, por el contrario, debe darle aplicación a las norma generales del Estatuto de Contratación Estatal?

“3. ¿En la eventualidad de que se concluya por esa honorable Sala que debe aplicarse el Estatuto de Contratación Estatal a la contratación realizada por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, cómo se hacen compatibles los términos y trámites señalados en la Ley 80 de 1993 con las necesidades legales de rapidez y agilidad previstas en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero?

“4. Cómo se interpreta el contenido del artículo 1º, inciso 2º del Decreto-Ley 254 de 2000? En qué eventos se da aplicación a esta preceptiva? ¿Cuándo se debe acudir a la aplicación de las reglas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en la liquidación de entidades públicas?

Como antecedente de la consulta, el señor ministro cita algunos conceptos emitidos por la Contraloría General de la República (2) , el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (3) , y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, en los cuales se pone en evidencia la controversia jurídica que se ha generado en torno al régimen contractual aplicable a las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal en proceso de liquidación.

A continuación, brevemente se presentan los argumentos que se plantearon en una mesa de trabajo organizada por la Contraloría General de la República, con el fin de analizar, entre otros temas el de la aplicación de la Ley 80 de 1993 en entidades financieras públicas en liquidación, cuyas memorias se aportaron a la solicitud de consulta.

Posición de la Contraloría General de la República. El régimen de contratación aplicable a las entidades financieras públicas en liquidación es la Ley 80 de 1993.

La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, de acuerdo con el acto de su creación, es una sociedad de economía mixta del orden nacional, autorizada para realizar actos propios de un establecimiento de crédito, por lo cual, en condiciones normales y en desarrollo del giro ordinario de los negocios, se rige por las reglas del sector financiero y/o del derecho privado.

En virtud de lo establecido en el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (4) , en adelante —EOSF— se debe entender que la toma de posesión de una entidad financiera se rige por las normas especiales de este estatuto, en lo referente al manejo de los activos de la sociedad y demás aspectos atinentes al objeto social; pero como nada se señaló en el citado estatuto respecto del régimen de contratación para las entidades financieras públicas a partir de la toma de posesión, debe seguirse la regla general, esto es, que las normas de derecho privado solo se aplican en cuanto al giro ordinario de los negocios pero no para los contratos celebrados para el funcionamiento administrativo de la entidad, a los cuales se debe aplicar las normas del Estatuto de Contratación Pública.

La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero hasta su actuación final en el mundo jurídico, tendrá la naturaleza de sociedad de economía mixta de orden financiero, no obstante al entrar en liquidación cesan las actuaciones relacionadas con el giro ordinario de sus negocios, pero continúa realizando las actuaciones necesarias para su funcionamiento, hasta tanto se produzca el acto final de liquidación. Es decir, deberá adquirir bienes, servicios y realizar diversos negocios jurídicos constitutivos de obligaciones para una cabal y adecuada liquidación. Sin duda que estas nada tienen que ver con el giro ordinario de las actividades objeto de la Caja Agraria, por lo tanto, deberán regirse por el Estatuto de Contratación Administrativa —Ley 80 de 1993—, de conformidad con lo estatuido en el numeral 1º, literal a) del artículo 2º ibídem.

Posición del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras. El régimen de contratación aplicable a las entidades financieras públicas en liquidación es el contenido en el estatuto orgánico del sistema financiero.

El numeral 2º del artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece las normas aplicables a los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y las disposiciones especiales que regulan las actuaciones de los liquidadores. En virtud de esta disposición, la realización de activos y los demás actos de gestión del liquidador se regirán por las normas de derecho privado aplicables a la naturaleza del asunto.

Como la norma —artículo 293 EOSF— no establece excepciones de ninguna naturaleza se considera que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —en liquidación— debe proceder de conformidad con lo estipulado para el caso en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, manteniendo en su contratación estrictos parámetros de transparencia y objetividad en la selección de las mejores ofertas, buscando siempre el beneficio de los acreedores.

Posición de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —en liquidación—, los actos y contratos del liquidador se rigen por lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

El Estado a partir de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios que conforman la masa liquidatoria, pierde competencia para administrar y disponer de los activos sociales.

El agente liquidador, está sujeto a un régimen excepcional previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, bajo el cual debe efectuar “la pronta realización de los activos, preservando la igualdad entre los acreedores”, sin perjuicio de las disposiciones que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es aplicable tanto para las liquidaciones forzosas como para las voluntarias, de entidades financieras públicas. En los artículos 293 (2) y 295 de dicho estatuto se establecen las normas aplicables a los actos del liquidador cuando ejerce funciones públicas y cuando lo hace como gerente liquidador.

Los actos de gestión relacionados con la conservación, administración y venta de activos en cabeza de la entidad (masa), son actos que se rigen por el derecho privado y las controversias o litigios que se originen en los contratos que celebre, se resuelven por la justicia ordinaria, según la naturaleza del litigio (laboral, civil, comercial).

Como quiera que la capacidad de una entidad en liquidación está definida por la ley, todos los actos y contratos de gestión que celebra el liquidador para el cumplimiento y desarrollo del proceso de liquidación, son necesariamente conexos con tal objeto social, por lo cual a ellos debe aplicarse la excepción consagrada en la ley, y por lo mismo, no se aplica el régimen contractual de la Ley 80 de 1993.

1. Consideración preliminar. Régimen contractual aplicable a las entidades financieras de carácter público. Giro ordinario de los negocios. Contratos conexos.

Tal y como se expuso en el concepto 1488 del 29 de mayo de 2003, emitido por esta Sala en relación con los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras de carácter estatal, la existencia de un régimen especial en materia de contratación aplicable a tales entidades, obedece a la naturaleza reglada de las operaciones de interés público que estas realizan en el mercado.

En efecto, al estudiar el alcance del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de la reglamentación del mismo —Decreto 679 de 1994, artículo 21— en materia de contratos conexos con el giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, la Sala realizó algunas consideraciones, que constituyen el punto de partida para el análisis del tema propuesto en esta oportunidad, en la medida en que el problema jurídico consiste en determinar el régimen contractual aplicable cuando estas entidades entran en liquidación.

La Sala en el Concepto 1488 de 2003, al respecto señaló:

• Existe un régimen mixto, de derecho público y de derecho privado, aplicable a las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal en su contratación.

• El parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagró un régimen de excepción aplicable a los contratos que celebren las entidades financieras estatales que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social, el cual, se extiende a los contratos conexos con dicho giro.

• Corresponde al giro ordinario de los negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuales la actividad económica no se podría concretar, los cuales, dada la naturaleza reglada del mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

• Un acto simplemente es o no es del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según esté dentro de la actividad principal o se requiera para realizarla o no tenga ninguna relación con ella. Es un análisis teleológico o finalístico el que tiene que hacerse para mirar un acto o contrato, en relación con el giro de los negocios de una empresa. Esa teleología o motivación puede estar explícita en el acto o contrato o puede estar implícita por los efectos materiales económicos y patrimoniales (inversión o gasto) relacionados con ese objeto principal.

• Los contratos que deben celebrar los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que tiendan a satisfacer necesidades comunes a cualquier entidad, no relacionadas con el giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, deben regirse por el Estatuto General de Contratación Estatal y no por las reglas del derecho privado, pues la excepción legal no las cobija.

Los presupuestos anteriores permiten afirmar que el legislador consciente del papel que tiene el sector financiero para la economía y, concretamente del que cumplen los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, estableció un régimen especial para los contratos que celebren en ejercicio de las actividades que desarrollan. Resta, ahora determinar si cuando entran en un proceso de liquidación ese régimen sigue siendo de carácter especial, o si por el contrario, es el régimen general contenido en la Ley 80 de 1993 el aplicable a la contratación.

En orden a resolver el problema jurídico, metodológicamente la Sala analizará: el ámbito de aplicación del régimen general de liquidación de entidades públicas —Decreto-Ley 254 de 2000— por el cual se pretendió otorgar un tratamiento uniforme a los procesos de liquidación de entidades del Estado; y el régimen aplicable a los procesos de liquidación forzosa administrativa y a los actos y contratos del liquidador contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2. Decreto-Ley 254 de 2000. Régimen para la liquidación de las entidades publicas del orden nacional.

Mediante la Ley 573 de 2000, el legislador facultó al Gobierno Nacional para expedir el régimen de liquidación de las entidades estatales, cuyo objetivo fue establecer un procedimiento uniforme aplicable a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución (5) .

En desarrollo de estas facultades, se expidió el Decreto-Ley 254 de 2000, que estableció el régimen aplicable a la liquidación de entidades públicas del orden nacional (6) , cuyo ámbito de aplicación se definió en los siguientes términos:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución.

“En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

“PAR.—Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades continuarán rigiéndose por ellas” (negrilla fuera de texto).

El artículo transcrito permite a la Sala identificar que la línea trazada por el legislador en materia de liquidación de entidades públicas se orientó a reconocer la existencia de regímenes especiales aplicables a estas en razón a la naturaleza de las actividades que desarrollan.

En consecuencia, al margen de la discusión sobre las dificultades que rodean los procesos de liquidación de las entidades públicas, considera la Sala que el artículo 1º del decreto, sustrae de su ámbito de aplicación, a los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras de carácter estatal, en tanto, estas tienen un régimen especial que rige los procesos de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa.

3. Régimen legal especial de los establecimientos de crédito, compañías de seguros y entidades financieras en liquidación. Bienes jurídicamente tutelados.

Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, en concordancia con el artículo 335 de la Carta, son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias (7) .

El interés general ínsito en la actividad financiera y la confianza del público, tutelados constitucionalmente, justifican la existencia de un régimen especial que regula la actividad de quienes están autorizados para operar en el mercado del ahorro, la inversión y el crédito, con el fin de evitar situaciones que pongan en juego la estabilidad del sector financiero y de la economía en general.

Este régimen está contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —Decreto-Ley 633 de 1993—, en las normas que lo modifican y adicionan y en las disposiciones de derecho privado que les sean aplicables, el cual, regula la organización y funcionamiento de las instituciones del sector, el desarrollo de las operaciones autorizadas, las condiciones para su ejercicio, así como también, el procedimiento para la toma de posesión y liquidación de las entidades sometidas al control y vigilancia estatal, con el fin de proteger los intereses de la colectividad.

La Corte Constitucional, a propósito del régimen consagrado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ha señalado que este es “un marco normativo especial para la constitución y funcionamiento, así como también para la toma de posesión y los procesos de liquidación” de las instituciones financieras en general (8) , incluidas las del sector público.

En efecto, las entidades de carácter estatal autorizadas para operar en el sector financiero y asegurador hasta su extinción con ocasión del proceso de liquidación hacen parte de un sector que moviliza recursos de capital producto del ahorro y de la inversión, que como lo afirma la doctrina, mal puede abordarse, “con sistemas normativos ordinarios para tratar la suspensión de pagos de los comerciantes o para liquidar ordenadamente el patrimonio de una sociedad comercial” (9) .

En este orden de ideas, resulta claro que al existir un régimen especial para este tipo de entidades que rige tanto el procedimiento de toma de posesión, como el proceso de liquidación y el régimen de los actos y contratos necesarios para extinguir la entidad, este es el que se debe aplicar, con el fin de proteger hasta la extinción de la persona jurídica de que se trate, los bienes jurídicamente tutelados (10) , máxime cuando esta es la etapa en la cual se pone realmente a prueba la confianza del público en el sistema financiero, pues su fracaso o su dilación puede causar desequilibrios económicos graves en los componentes de ahorro e inversión; razón de más que justifica la aplicación del régimen de liquidación consagrado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya formulación no se fundamenta en el carácter público o privado de las entidades que forman parte del sector, sino en la naturaleza de las actividades que realizan en el mercado.

4. Proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

Los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria serán adelantados por los liquidadores dentro de un término legal que de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “no podrá prolongarse por más de cuatro años” (11) al cabo del cual se debe culminar la liquidación, ya que como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-248 de 1994, el proceso debe tender a “evitar los prolongados estados de crisis interna y sus proyecciones sobre el sistema económico en general”.

El artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999 señala entre los efectos de la decisión de liquidar una entidad del sector, la disolución de la misma y la formación de la masa de bienes.

La disolución de la persona jurídica, como lo expone la doctrina, implica: “(…) el principio del fin de la compañía. (...) La capacidad de la compañía queda limitada a la celebración de actos que conduzcan exclusivamente a la liquidación. (...) Así, pues, es al ente social al que le está vedado efectuar operaciones que no estén encaminadas a agotar el proceso liquidatorio” (12) .

La formación de la masa de bienes, genera que estos ya no están afectos a la explotación de la actividad económica, sino a servir de prenda común de los acreedores. Al respecto dispone el artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:

“ART. 299.—Masa de la liquidación. 1. Masa de la liquidación. Integran a masa de la liquidación todos los bienes actuales y futuros de la entidad intervenida (...)”.

En concordancia con lo anterior, la capacidad jurídica de las entidades financieras públicas que se encuentran en procesos de liquidación, como sucede con la capacidad de cualquier ente societario se circunscribirá únicamente a los actos necesarios a la inmediata liquidación —actos necesarios para conformar la masa y hacer líquidos sus activos y cancelar los pasivos— (13) .

Así las cosas, el liquidador de una entidad financiera o del sector asegurador de carácter estatal que se encuentre en un proceso de liquidación forzosa administrativa tiene un ámbito de acción claramente delimitado en razón a la capacidad jurídica de la entidad y finalidad del proceso en el que se encuentra, ámbito que como lo explica la doctrina en materia de sociedades comerciales (14) , puede incluir la celebración de contratos que no se encontraban dentro del giro ordinario de los negocios, tal es el caso, de la venta de activos que estaban afectos a la actividad económica y que ahora, por efectos de la liquidación, hacen parte de la masa.

Precisión que resulta útil al analizar el alcance de la expresión actos de gestión, contenida en las normas sobre liquidación, puesto que en la etapa de liquidación, todos los actos y contratos deben estar directamente relacionados con la liquidación y con la capacidad jurídica que tiene la entidad durante esta etapa, so pena de la responsabilidad del liquidador.

4.1. Actos de naturaleza administrativa del liquidador.

El liquidador de una entidad del sector financiero y asegurador —privada o de carácter estatal— desarrolla actos de naturaleza administrativa, en ejercicio de sus funciones de intervención (15) y actos como gerente liquidador, más conocidos como actos de gestión.

Entre los actos administrativos que expide el liquidador se encuentran los enunciados en el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual, constituyen por su naturaleza actos administrativos aquellos que se originen en “las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos”, los cuales están sujetos al derecho administrativo y al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señala la doctrina sobre este particular:

“El agente especial así nominado cumple funciones publicas con carácter transitorio (art. 295, íd.) y su actividad debe ser objeto de seguimiento por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, sin perjuicio de la vigilancia que sobre la entidad cumple la Superintendencia Bancaria (L. 510/99, art. 24). En consecuencia, en estos casos se trata de funciones públicas a cargo de particulares, que se rigen por el derecho administrativo (art. 295, íd.), conforme con la teoría objetiva y material del acto administrativo” (16) .

Así las cosas, los actos del liquidador relativos a la rendición de cuentas, graduación de créditos, etc., en tanto son proferidos por este en ejercicio de funciones administrativas están sujetos a los recursos y mecanismos de impugnación propios del derecho administrativo (17) .

4.2. Actos de gestión del liquidador.

El régimen especial aplicable a los actos de gestión está previsto en los artículos 293 y 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los siguientes términos:

“ART. 293.—Naturaleza y normas aplicables de la liquidación forzosa administrativa. (...) 2. Normas aplicables. Los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria serán adelantados por los liquidadores y se regirán en primer término por sus disposiciones especiales.

“En las cuestiones procesales no previstas en tales normas que correspondan a actuaciones orientadas a la expedición de actos administrativos se aplicarán las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo y los principios de los procedimientos administrativos.

La realización de activos y de los demás actos de gestión se regirán por las normas de derecho privado aplicables a la naturaleza del asunto (...).”

“ART. 295 (18) .—Régimen aplicable al liquidador y al contralor. 1. Naturaleza de las funciones el liquidador. El liquidador designado por el Fondo, de Garantías de Instituciones Financieras o por los acreedores reconocidos, ejercerá funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación (...).

3. Actos de gestión. Las controversias o litigios que se originen en hechos o actos de gestión del liquidador o en los contratos que celebre, serán resueltas por la jurisdicción ordinaria mediante el procedimiento que en cada caso corresponda, según la naturaleza del litigio (...)” (19) (resalta la Sala).

El artículo transcrito pone en evidencia que existe en la legislación financiera un régimen contractual especial —de derecho privado— aplicable a los contratos que celebre el liquidador de cualquier entidad financiera y del sector asegurador para cumplir con su cometido.

En opinión de esta Sala, la consagración de un régimen de derecho privado aplicable a los actos de gestión que celebre el liquidador obedece a la naturaleza y la finalidad del proceso de liquidación forzosa administrativa, que no es otra que la realización de los activos y el pago del pasivo dentro del término señalado en la disposición que ordene la toma de posesión con fines de liquidación, el cual, como quedó visto, no puede exceder de cuatro (4) años.

El régimen de derecho privado aplicable a los actos de gestión de todas las entidades financieras y del sector asegurador —privadas o de carácter estatal—, así concebido, es un instrumento legal que permite adelantar el proceso de liquidación de una entidad en crisis, con los menores traumatismos y dentro de los parámetros de eficiencia propios del sector al cual pertenece la entidad que se encuentra en esa situación.

La Corte Constitucional al analizar las características de los procesos de liquidación forzosa administrativa, plantea la necesaria correspondencia que debe existir entre estos y los instrumentos legales especiales que el legislador ha previsto para cumplir a cabalidad con el objetivo propuesto —la realización de activos y el pago de los pasivos sociales— los cuales, deben permitir la eficacia, la efectividad, la rapidez y la agilidad de la liquidación, en los siguientes términos:

“(...) Sin duda alguna, se trata de una modalidad fluida de control y de resolución de situaciones críticas de contenido económico de especial atención para el derecho público, y de extrema gravedad, que no puede dejarse bajo el régimen ordinario de los concursos entre comerciantes, pues, naturalmente, su régimen es y debe corresponder a un estatuto legal especial, pero existe una remisión al Código Contencioso Administrativo cuando dice que “Los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria serán adelantados por los liquidadores y se regirán en primer término por sus disposiciones especiales (...)” (20) .

En concepto de la Sala, las normas que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —artículos 290 y siguientes— no pueden aplicarse en forma fraccionada, es decir, entendiendo que el régimen especial solamente rige “la toma de posesión” (21) y no los actos y contratos que se generen con ocasión de la liquidación, pues con esta posición se desconoce la existencia del régimen especial que regula la materia.

Solo una interpretación integral y sistemática de las normas que rigen el proceso de liquidación forzosa de las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal, permite que el liquidador cumpla con la finalidad del proceso de liquidación y se protejan adecuadamente los activos que con el paso del tiempo pueden sufrir un demérito.

La finalidad del proceso de liquidación debe acompañarse de mecanismos legales que tiene el liquidador para cumplir con su misión, si estos mecanismos están previstos en normas especiales, estas serán las aplicables y no a las contenidas en regímenes generales.

Ahora bien, el artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (22) , al establecer en el numeral 9º las funciones del liquidador, señala que este se encuentra facultado para realizar todos los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y efectiva, así como las que impliquen la guarda y conservación de los activos durante esta etapa, en los siguientes términos:

“ART. 295.—9. Facultades y deberes del liquidador. El liquidador designado por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendía la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la intervenida, de la masa de la liquidación o excluidos de ella y, además, los siguientes deberes y facultades: (...).

b) Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y progresiva;

c) Adelantar durante todo el curso de la liquidación el recaudo de los dineros y la recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la masa de la liquidación, para lo cual podrá ofrecer incentivos por la denuncia de la existencia y entrega de tales activos;

d) Administrar la masa de la liquidación con las responsabilidades de un secuestre judicial;

e) Velar por la adecuada conservación de los bienes de la intervenida, adoptando las medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de seguridad física y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas para el efecto; (...).

h) Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a su juicio sean necesarios para la conservación de los activos y archivos de la intervenida;

i) Celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten su adelantamiento, restituir bienes recibidos en prenda, cancelar hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en que sea socia o accionista, así como transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley; (...).

k) Vender, sin necesidad de que el peritazgo sea judicial, los activos de la entidad intervenida;

I) Pagar con los recursos pertenecientes a la intervenida todos los gastos de la liquidación,

m) Dar por terminados los contratos de trabajo de empleados cuyo servicio no requiera, y conservar o contratar los que sean necesarios para el debido adelantamiento de la liquidación (...)” (23) (resalta la Sala).

En concepto de la Sala, los actos de gestión del liquidador comprenden, en primer término, todos los contratos necesarios y directamente relacionados con las diferentes etapas de la liquidación, entre los cuales, se encuentran: los contratos de prestación de servicios con personas o firmas avaluadoras, los de enajenación de los activos, de mandato con otras instituciones financieras intervenidas, con terceros e incluso con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, para la realización de actividades relacionadas con la liquidación (24) , los de fiducia, los encargos fiduciarios o los necesarios para “la administración y enajenación de los activos remanentes y para el pago de las obligaciones a cargo de la institución financiera en liquidación” (25) , así como, los contratos para la defensa legal de los intereses de la entidad, los cuales, por disposición expresa del legislador se rigen por el derecho privado y están sujetos al control de la jurisdicción ordinaria.

También son actos de gestión, aquellos necesarios para la adecuada administración y conservación de los bienes de la masa, concepto que en opinión de esta Sala, incluye los contratos que a pesar de no estar directamente vinculados a la liquidación tienen respecto de esta una relación de medio a fin, pues no se puede garantizar una eficaz gestión del liquidador, si esta no se acompaña de mecanismos de apoyo que garanticen el funcionamiento administrativo del ente en liquidación hasta su extinción.

Si bien es cierto, antes de la liquidación era posible diferenciar, los contratos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios, de los de funcionamiento propiamente tales; en la etapa de liquidación, todos los actos y contratos deben estar directamente relacionados con la liquidación, con la capacidad jurídica que tiene la entidad durante esta etapa y con los límites temporales fijados para la extinción de la persona jurídica. Solo en ese escenario se explica porque el legislador en el numeral 14) del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (26) , señala que “el agente especial podrá poner fin a los contratos existentes al momento de la toma de posesión si los mismos no son necesarios para la administración o liquidación”.

Resulta pertinente hacer notar, que el Decreto Reglamentario 2211 de 2004, de conformidad con el numeral 11 del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999 al tratar el tema de las reglas aplicables a los activos remanentes durante el proceso de liquidación, establece claramente que la contratación que implique labores de administración del ente en liquidación se rige por lo dispuesto en el estatuto, en los siguientes términos:

“ART. 50.—(...) Cuando, el objeto del contrato recaiga sobre labores de administración, gestión y enajenación de activos y cancelación o pago de los pasivos a cargo de la respectiva institución financiera en liquidación, con independencia de la modalidad contractual que se adopte, el respectivo contrato se sujetará a las reglas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la Ley 510 de 1999, en el presente decreto, en los instructivos del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y a lo dispuesto en los actos administrativos que expida el liquidador” (negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, siguiendo el criterio de la Sala, a propósito del alcance de la expresión contratos conexos con el giro ordinario – 1488 de 2003, el análisis jurídico del régimen aplicable a la contratación de este tipo de entidades debe hacerse sobre la base de criterios teleológicos y finalísticos, y no dentro de un marco conceptual estático que impida considerar, en este caso, que el fin del proceso concursal de liquidación forzosa administrativa es la extinción de una entidad en crisis en el menor tiempo posible para proteger el interés colectivo y la confianza en el sistema financiero.

Por último, llama la atención la Sala, en el sentido que el Decreto Reglamentario 2211 de 2004, en materia de enajenación de activos fija una serie de reglas que el liquidador debe observar para su celebración, entre las cuales se cuenta la contratación a través de mecanismos que permitan obtener el valor de mercado de los activos sociales y la enajenación de los mismos a través de invitación pública para presentar propuestas o mediante martillo, cuando el valor de las ofertas sea inferior al 10% de los avalúos realizados. Esto significa que la aplicación del régimen especial de los actos y contratos contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de ninguna manera faculta al liquidador de un establecimiento de crédito, entidad financiera o del sector asegurador de carácter estatal a actuar bajo parámetros que pongan en peligro la prenda general de los acreedores y los intereses del Estado como accionista.

La Sala responde:

1. Los actos de gestión del liquidador de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero —en liquidación— se rigen por el derecho privado y por disposición expresa del legislador están sujetos al control de la jurisdicción ordinaria.

2.-3. La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, en tanto, hace parte del sector financiero, en la contratación que debe desarrollar en orden a su liquidación final debe aplicar las normas propias de la liquidación de entidades de este sector previstas en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero.

4. El parágrafo del artículo 1º, inciso 2º del Decreto-Ley 254 de 2000, al señalar que “aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales”, sustrae de la aplicación de dicho régimen a las entidades financieras públicas en liquidación, puesto que estas tienen un régimen especial contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Transcríbase al señor Ministro de Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos, Presidente de la Sala—Enrique José Arboleda Perdomo—Flavio A. Rodríguez Arce—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

(1) Superintendencia Bancaria. Resolución 1726 de 1999, por la cual se dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, así como su liquidación.

(2) Oficina Jurídica. Oficio 11-4120 0197. Oficio 80112 3254 del 26 de noviembre de 2003. Oficio 80112 2004EE40582 del 15 de octubre de 2004.

(3) Oficio DLQ-1673 del 14 de marzo de 2000.

(4) Modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999.

(5) Gaceta del Congreso 345 del 5 de octubre de 1999. Página 5. “Se requiere establecer un procedimiento general aplicable a los procesos de liquidación de las entidades estatales inexistente al momento presente, cuyo rango normativo de carácter legal le dé la certeza y precisión requeridas al efecto. Con dicha normatividad podría garantizarse que las entidades efectúen sus procesos liquidatorios bajo parámetros uniformes y con estríela sujeción a criterios fijados para el efecto”.

(6) Actualmente se tramita en el Congreso el proyecto de Ley 136 de 2004 - Senado. “Por el cual se modifica el Decreto-Ley 254 de 2000, sobre el procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, el cual busca mejorar la legislación existente a las entidades en liquidación, con el fin de instaurar un proceso más ágil y riguroso, dadas sus características y complejidad” —Ponencia para segundo debate en el Senado Gaceta del Congreso 795 del 7 de diciembre de 2004, página 19—.

(7) Concordancia: Constitución Política. Artículo 150, numeral 19, literal d).

(8) Corte Constitucional. Sentencia T-1679 de 2000.

(9) Martínez Neira, Néstor Humberto. “Cátedra de derecho bancario colombiano”. Editorial Legis, página 484.

(10) Ley 57 de 1887. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.

(11) Concordancia. Decreto Reglamentario 2211 de 2004, artículo 48. Reglas sobre la culminación del proceso de liquidación forzosa.

(12) Reyes Villamizar Francisco. Disolución y liquidación de sociedades. Ediciones Doctrina y Ley 1993, página 18.

(13) Código de Comercio. “ART. 222.—Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto (...)”.

(14) “De manera resulta indudable que la capacidad de la sociedad disuelta sí sufre alteración, aunque no necesariamente se disminuye. Por ello es acertada la aclaración que hace Joaquín Rodríguez —“Curso de derecho mercantil”. Tomo I, México, Editorial Porrúa— en el sentido de que la liquidación, en cierto modo amplía y de cierta manera restringe la capacidad de la sociedad La amplía porque podrán practicarse todos los actos necesarios para la liquidación, incluso la venta de los bienes sociales, que no podría realizarse normalmente: en cambio, hay la restricción a que antes nos referíamos, consistente en la prohibición de efectuar nuevas operaciones (14) ”.

(15) Consejo de Estado, Sección Primera. ACU 830, 30 de marzo de 2001. “El liquidador de un establecimiento bancario intervenido ejerce funciones públicas”.

(16) Martínez Neira, Néstor Humberto, “Cátedra de derecho bancario”. Legis, página 487.

(17) Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 1994.

(18) Modificado parcialmente por el artículo 28 de la Ley 510 de 1999.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 1994.

(20) Corte Constitucional. Sentencia 248 de 1998.

(21) Solicitud de consulta. Radicación 1649 de 2005.

(22) El artículo 28 de la Ley 510 de 1999 modificó el numeral 4º del artículo 295 —Designación del liquidador y del contralor de la liquidación—.

(23) Concordancia. Decreto Reglamentario 2211 de 2004.

(24) Decreto Reglamentario 2211 de 2004, artículo 50. Reglas sobre activos remanentes, literal b).

(25) Ibídem.

(26) Modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999.

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