Concepto 1655 de junio 23 de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1655

Ref.: concepto de gobierno extranjero para efectos de la interpretación de los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política.

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Bogotá, D.C, veintitrés de junio de dos mil cinco.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Sabas Pretelt de la Vega, le formuló a la Sala una consulta sobre el concepto que se encuentra ínsito en la expresión gobiernos extranjeros contenida en los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política, en el siguiente interrogante:

“¿Si para los efectos de la autorización a que se refieren los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política y el 1º del Decreto 2197 de 1996, debemos entender como “gobierno extranjero” a cualquier entidad o autoridad de otro estado, sin interesar que técnicamente no forme parte del gobierno, o por el contrario, considerar que solo cuando provenga tal invitación del gobierno central se de aplicación a dicha norma?”

Para responder la Sala considera:

En concepto de fecha 29 de noviembre de 1995, con ponencia del Consejero doctor Luis Camilo Osorio Isaza, radicado bajo el número 747, cuya publicación fue autorizada por Oficio 72 de 1996, al que se remite la Sala para reafirmar lo que allí se expuso, se ocupó la Sala de Consulta y Servicio Civil de los alcances de los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política, en estos términos:

“Antecedentes

La Constitución Política del año 1886 que rigió hasta hace 4 años, preveía disposiciones sobre la materia en términos que parcialmente recogían el contenido de la norma actual. En efecto el texto de la Carta decía:

“ART. 66.—Ningún colombiano que esté al servicio de Colombia podrá, sin permiso de su gobierno, admitir de gobierno extranjero cargo o merced alguna, so pena de perder el empleo que ejerce”.

“ART. 120.—Corresponde al Presidente de la República como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa:

16. Dar permiso a los empleados nacionales que lo soliciten, para admitir cargos o mercedes de gobiernos extranjeros”.

Los constituyentes del 91 que elaboraron varios trabajos previos a la Carta Política actual, incluyeron ponencia para primer debate, presentada por la subcomisión donde señalaron,

“Nuestra propuesta recoge los artículos 64, 65, 66 y 67 de la Constitución vigente a los cuales se les han hecho modificaciones que amplían el concepto de servidor público y precisan el ámbito de sus competencias” (Gaceta Constitucional 68, mayo 6/91, pág. 18).

Más adelante, agregó la comisión:

“En cuanto a la prohibición de aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin autorización del gobierno, se aprobó... la expresión “ni celebrar contratos con estos”” (Gaceta Constitucional 78 de mayo 21/91, pág. 10).

En síntesis, la Carta Política del 91 señala varios elementos adicionales a la restricción anterior y ello aparece expresado por el constituyente; entre las modificaciones pueden señalarse las siguientes:

— La actual Constitución se refiere a todos los servidores del Estado, modificando la redacción anterior que cubría “... colombiano que esté al servicio de Colombia...”.

— La norma actual incorpora las expresiones “honores y recompensas” y la de “celebrar contratos”..., que no contemplaba la Constitución del 86.

— La disposición de la Carta actual agrega, además de gobiernos extranjeros, los organismos internacionales, los cuales no fueron mencionados en la anterior Constitución.

Régimen actual

Según el artículo 129 de la Constitución Política está prohibido a los servidores públicos recibir de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales cargos, honores o recompensas, así como celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del gobierno.

El constituyente entonces, en procura de garantizar la independencia de la función pública dispuso limitar a sus servidores frente a gobiernos extranjeros y organismos internacionales, en cualquier tipo de relaciones de las allí mencionadas, sujetándolas a permiso del gobierno.

Los términos de la Constitución Política: “cargos, honores o recompensas” son extensivos a su vez con otros, “dignidad, empleo, oficio” según el significado asignado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, lo cual pone de manifiesto que la norma constitucional abarca distinciones de carácter inmaterial como un diploma o una condecoración, o con contenido económico o material representado en vinculación de carácter laboral, o el beneficio o premio relacionado con una actuación concreta, por ello además emplea en su redacción el término “recompensa”. Igualmente, para cubrir todo el concepto de beneficio, el impedimento también se impone para celebrar contratos con gobiernos extranjeros u organismos internacionales, sin autorización previa del Gobierno Nacional.

De otro lado, el Presidente de la República de conformidad con la Constitución Política, está investido de facultades, en materias que resultan coincidentes y complementarias de la sometida a consulta, así:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa:

(...).

18. Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para aceptar con carácter temporal, cargos o mercedes de gobiernos extranjeros”. (ibíd.).

El segundo concepto “merced”, tiene el sentido, según el diccionario citado, de “premio o galardón”, “dádiva o beneficio”.

Los artículos 129 y 189 numeral 18, de la Constitución, no dejan duda en cuanto a que no se permite a los servidores públicos establecer vínculo de relación que signifique recibir beneficio —material o inmaterial— o celebrar contrato con gobiernos extranjeros u organismos internacionales, sin la autorización que el gobierno conceda, la cual solo puede ser temporal, según el texto transcrito.

Por lo demás, la atribución exclusiva y excluyente que se otorga al Presidente de la República, como jefe de Estado, de dirigir las relaciones internacionales, artículo 189 numeral 2º, es delicada función que no puede interferirse por la actuación de otro servidor público, que no cuente con su expresa facultad para hacerlo.

Por ello también se demanda por la Constitución Política lo siguiente:

“los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (art. 123, inc. 2º ibíd.).

La ley fundamental en el caso bajo estudio regula la actividad de los servidores públicos en la relación con gobiernos extranjeros y organismos internacionales, tiene señalamientos especializados para los diplomáticos y los militares y aún para los civiles en caso de conflicto armado.

De otro lado, la Constitución al señalar el procedimiento que debe observarse por los servidores públicos para salir del país, advierte que nadie investido de tal calidad puede dejar el territorio nacional para realizar actividades donde gobiernos extranjeros u organismos internacionales ofrezcan cargos, honores, merced, beneficios o la celebración de contratos, sin la autorización expresa del Presidente de la República.

Estas disposiciones además aparecen repetidas en la ley en términos y alcance similares, como puede leerse en el Decreto 2400 de 1968:

“ART. 8º—A los empleados les está prohibido:

(...) aceptar sin permiso del gobierno, cargos, obsequios, invitaciones o cualquiera otra clase de prebendas provenientes de entidades nacionales o extranjeras o de otros gobiernos...”.

Por último conviene anotar que la Ley 200 de 1995, “por la cual se adopta el Código Disciplinario Único”, cuando discrimina las prohibiciones que pesan sobre los servidores públicos se reiteran en norma idéntica:

“ART. 41.—Está prohibido a los servidores públicos:

(...).

3. Aceptar sin permiso de la autoridad correspondiente cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros”.

De tal modo los mandatos previstos en los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Carta fueron repetidos en norma de carácter disciplinario que los convierte en prohibición y también en falta disciplinaria atribuible a los servidores públicos de conformidad con las previsiones del artículo 38 de la misma Ley 200 de 1995.

En consecuencia, toda distinción o beneficio material o no, que se otorgue por un organismo internacional o un gobierno extranjero a un servidor público solo puede ser recibido con permiso expreso del Gobierno Nacional”.

Cabe aclarar que la Ley 200 de 1995 citada en el concepto comentado, fue derogada por la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único, que también incluye en el artículo 35 numeral 4º como falta disciplinaria la de “[a]ceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con estos, sin previa autorización del gobierno”.

A más de la anterior argumentación, cabe hacer tres razonamientos adicionales, el uno tomado nuevamente de la historia de la norma, otro del derecho comparado, y el último de la práctica del derecho internacional.

Haciendo un repaso histórico del artículo 129 de la actual Constitución, encontramos normas similares en las Constituciones del siglo XIX. Por ejemplo, la Constitución Política de la Nueva Granada de 1863 consagraba en su artículo 88: “Es prohibido a los colombianos admitir empleos, condecoraciones, títulos o rentas de gobiernos extranjeros sin permiso del Congreso; el que contra esta disposición lo hiciere perderá la calidad de colombiano”.

Esta Constitución, otorgaba a la expresión “gobierno” un sentido amplio, tal como lo revela el artículo 36 que señalaba: “El gobierno general de los Estados Unidos de Colombia será, por la naturaleza de sus principios constitutivos, republicano, federal, electivo, alternativo y responsable; dividiéndose para su ejercicio en poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial”.

El constituyente de 1886, como se expresó anteriormente, previó igualmente la prohibición de “admitir de gobierno extranjero cargo o merced alguna”(1), como una forma de mantener la fidelidad a la función pública que se ejerce, por cuanto, según afirma José María Samper, “estos favores someten más o menos a dependencia para con estos gobiernos, al empleado colombiano que los recibe”(2). En cuanto al sentido de la expresión “gobierno extranjero” contenida en el artículo 66 de la Constitución anterior, el mismo autor otorga, a través de una interpretación teleológica, un significado amplio como único compatible para la realización del fin que pretende cumplir la norma, excluyendo por tanto su aplicación a los colombianos que no están al servicio de la República, ya que “ninguna razón hay para exigirles el permiso de que trata este artículo, puesto que con empleos y mercedes del extranjero, otorgados a particulares, en nada se afecta el servicio público de Colombia”(3).

Esta interpretación teleológica-subjetiva, es decir, justificada en cuanto a que el sentido de los enunciados legales debe ser aquel que en mayor grado permita alcanzar el fin que con ellos quiso el legislador que dictó la norma, queda demostrada así por los anteriores datos históricos que se presentan, que igualmente guardan correspondencia con las opiniones y necesidades sociales actuales. Esto último por cuanto, la independencia política actualmente no se presenta como un tema de debate, sino que ha sido un principio reconocido tanto por el Estado Colombiano como por lo demás Estados que conforman el plano internacional, reconocido incluso en el artículo 10 de creación de la Sociedad de Naciones, tal como afirma la Corte Constitucional “como un elemento común, natural e indiscutible de las relaciones internacionales”(4), por cuanto está ligado al principio de soberanía consagrado como uno de los fines esenciales de protección del Estado en el artículo 2º de la Constitución Política.

Por otro lado, una mirada al derecho comparado, nos refleja con nitidez que la expresión “gobierno” ha presentado dificultades en cuanto a su interpretación, toda vez que la diferencia de los sistemas de gobierno, el parlamentario y el presidencial, origina una diversidad en la distribución de las funciones, de las facultades y de la estructura de las diferentes ramas del poder público en cada uno de los regímenes.

En consonancia con lo anterior, la expresión “gobierno” tiene en el derecho público interno, diferentes contenidos, unas veces amplios, en otros casos restringidos, de acuerdo con el contexto político y constitucional en el cual este se utilice. Verbigracia, en el Estado español, cuya forma política es la monarquía parlamentaria, se dispone en el artículo 98 de la Constitución que: “El Gobierno se compone del Presidente, de los vicepresidentes en su caso, de los ministros y de los demás miembros que establezca la ley”. En Francia, la expresión “gobierno” corresponde al Primer Ministro y al Consejo de Ministros. El término adquiere una connotación precisa en la Constitución de Estados Unidos, la cual expresa en su artículo uno octava sección: “El Congreso tendrá facultad: 18. Para expedir todas las leyes que sean necesarias y convenientes para llevar a efecto los poderes anteriores y todos los demás que esta Constitución confiere al gobierno de los Estados Unidos o cualquiera de sus departamentos o funcionarios”.

Vale la pena anotar que la disposición del artículo 129 de la Constitución Política de Colombia, tiene su equivalente en otras constituciones, tal como la mexicana, en cuyo artículo 37 se precisa:

“C) La ciudadanía mexicana se pierde:

I. Por aceptar o usar títulos nobiliarios de gobiernos extranjeros;

II. Por prestar voluntariamente servicios oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del Congreso Federal o de su Comisión Permanente;

III. Por aceptar o usar condecoraciones extranjeras sin permiso del Congreso Federal o de su Comisión Permanente;

VI. Por admitir del gobierno de otro país títulos o funciones sin previa licencia del Congreso Federal o de su comisión permanente, exceptuando los títulos literarios, científicos o humanitarios que pueden aceptarse, libremente;

V. Por ayudar, en contra de la Nación, a un extranjero, o a un gobierno extranjero, en cualquier reclamación diplomática o ante un tribunal internacional”.

Así, múltiples ejemplos podríamos señalar al respecto, de acuerdo con los diferentes regímenes existentes. Lo que se quiere demostrar con lo anterior es que el término es ambiguo, y no es posible limitarlo a la definición dada por el artículo 115 de nuestra Constitución que define al gobierno nacional como aquel “formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno”.

Lo anteriormente expuesto muestra cómo, a lo largo de la historia y en los diferentes países, el término se utiliza indistintamente, no existe una concepción unívoca sobre su significado, por lo cual en este caso, con el objeto de cumplir el fin de la norma constitucional de garantizar la independencia y fidelidad de los funcionarios públicos hacia el Estado, su sentido debe abarcar todo estamento público de un Estado soberano extranjero.

La interpretación teleológica que se ha dado a la expresión gobiernos extranjeros tiene en cuenta que los sujetos primordiales del derecho internacional son los Estados soberanos y que el término gobierno se utiliza, por lo general para el órgano, o conjunto de órganos, que están en capacidad de representar uno de estos Estados. Sin embargo, en derecho internacional se reconoce que no solo es el jefe de estado o el jefe de gobierno quien lo representa, sino que también tienen esta función, según el ámbito de sus competencias, el correspondiente Ministro de Relaciones Exteriores, como se denomina en Colombia, y los agentes diplomáticos.

La literatura del derecho internacional, y la práctica misma de las relaciones entre Estados, nos muestran que al lado de estos órganos han surgido unas nuevas formas de diplomacia, como los agentes diplomáticos ad hoc, encargados de negociar o de representar un país en ciertos asuntos; que también es muy frecuente que a los agentes diplomáticos se les acompañe de delegados o representantes especiales para determinados sectores, como los agregados o asesores económicos, culturales, de policía, etc., e incluso, que ciertas dependencias internas de otros Estados tengan sus propias oficinas internacionales, que en veces están dotadas de alguna autonomía frente a sus embajadas.

Estima la Sala que la prohibición a que se refieren los artículos 129 y 189 en su numeral 18 de la Constitución Política, abarca a todos estos órganos y funcionarios, pues, por tener algún grado de representación del país al que pertenecen, su acción puede tener influencia en la política exterior de Colombia, la cual es del resorte exclusivo del Presidente de la República.

Para terminar, se recuerda que las normas constitucionales en cita prohíben también aceptar cargos, honores y recompensas provenientes de organismos internacionales, superándose así la posible discusión sobre si la expresión constitucional gobiernos extranjeros abarcaba o no a las legaciones diplomáticas de las organizaciones interestatales.

De lo expuesto, se desprende que tanto en los antecedentes de la Constitución, como en el contexto de las normas objeto de estudio, el término gobierno extranjero y en especial el de gobierno, carecen del significado técnico jurídico con el que se utiliza en la Carta y en el derecho colombiano para definir el ejecutivo nacional, y que el sentido del mismo es una expresión genérica que abarca cualquier organismo o funcionario dependiente de un Estado soberano diferente de la República de Colombia.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala

RESPONDE:

La expresión gobiernos extranjeros utilizada por los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Constitución Política de Colombia, debe entenderse en un sentido amplio, esto es como cualquier órgano, institución o dependencia de un Estado soberano extranjero. En consecuencia, toda invitación que se formule por un gobierno extranjero requiere de la autorización del gobierno nacional.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia, y envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Luis Fernando Alvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez A.

Elizabeth Castro Reyes, secretaria de la Sala.

(1) Artículo 66, Constitución Política de 1886.

(2) Samper, José María. “Derecho Público Interno”. Editorial Temis, Bogotá. 1982.

(3) Ibídem.

(4) Sentencia C-644 de 2004, Corte Constitucional. M.P. Rodrigo Escobar Gil.