Concepto 1656 de julio 21 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.656

Ref.: Regalías directas. Presupuesto general de la Nación. Entes recaudadores de las regalíasdirectas.Manejopresupuestalycontable

Consejero Ponente:

Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá, veintiuno de julio de dos mil cinco.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público solicita el concepto de la Sala sobre el tratamiento presupuestal que debe otorgársele a las regalías directas que en virtud del artículo 360 de la Constitución reciben los departamentos y los municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos.

Al efecto formuló las siguientes preguntas:

1. ¿Deben incorporarse las regalías directas provenientes de hidrocarburos en el presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en su calidad de recaudador y liquidador?

2. ¿Deben incorporarse las regalías directas provenientes de hidrocarburos en el presupuesto de Ecopetrol, toda vez que hacen parte de su estructura de costos?

3. ¿Deben incorporarse las regalías directas provenientes de hidrocarburos en el presupuesto de Ingeominas, en su calidad de recaudador y girador?

4. ¿Deben incorporarse las regalías directas en el presupuesto de las entidades territoriales, quienes ejecutan los recursos?

Adicionalmente, el señor ministro manifiesta que la consulta se origina en la divergencia jurídica en torno al manejo presupuestal que deben dar las diferentes empresas y entidades que se encargan del recaudo y giro de este tipo de ingresos públicos, en los siguientes términos:

“Aspectos presupuestales en regalías directas de hidrocarburos antes de la expedición del Decreto 1760 de 2003.

“Ecopetrol se encargaba de comercializar el crudo que producía a través de los contratos de asociación; las regalías por la producción directa y de los asociados las retenía y las transfería a los diferentes beneficiarios finales, e incorporaba su producto en el presupuesto de ingresos en el ítem —ingresos de explotación— y, en el gasto como una transferencia”.

Aspectos presupuestales en regalías directas de hidrocarburos después de la expedición del Decreto 1760 de 2003.

“Aunque Ecopetrol continúa con la función de recaudador, solo se limita a las regalías que se generen a través de los contratos de asociación celebrados antes del 1º de enero de 2004 y a las que se causen en las áreas que hasta esa misma fecha venían siendo operadas directamente por la empresa o las de reversión de las concesiones.

“Estos recursos los transfiere Ecopetrol a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, para que en desarrollo de la función establecida en los artículos 5º y 15 del citado decreto, la ANH los gire a los beneficiarios finales.

“(...) Ecopetrol continúa incluyendo en su presupuesto la transferencia a la ANH de las regalías, debido a que hacen parte de su estructura de costos, como lo hacen inclusive las diferentes empresas privadas explotadoras de crudo y gas.

“La ANH creada como unidad administrativa especial (..) desarrolla la función de recaudador de todas las regalías que les giran las diferentes empresas productoras, y las incluye en su presupuesto para ser giradas con cargo a sus gastos de transferencias a los beneficiarios finales determinados en las leyes 141 de 1994, 756 de 2002 y 663 de 2003”.

Y en cuanto a las regalías directas generadas en la explotación minera, señala:

“Las regalías respectivas no se incorporaban al presupuesto de Minercol, ya que esta empresa no comercializaba directamente la producción, sino que le eran girados los recursos por los explotadores y esta a su vez, se las giraba a los beneficiarios, por tanto se atendió lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 115 de 1996, el cual dispone que cuando una empresa esté facultada para recaudar ingresos que pertenecen a otras entidades, no realizará operación presupuestal alguna.

“Actualmente, como consecuencia de la liquidación de Minercol, el Ministerio de Minas y Energía como autoridad minera delegó en el Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, la liquidación, recaudo y giro de las regalías de minerales. Estas regalías no se incluyen en su presupuesto, ya que el legislador no lo ha dispuesto en forma expresa”.

En orden a resolver la consulta formulada, la Sala avocará el estudio de los temas en el siguiente orden:

1. Consideración preliminar. Concepto 1623.

2. El régimen de regalías en la Constitución de 1991.

3. Características de los recursos que ingresan por concepto de regalías.

4. Participación de las entidades territoriales en las regalías directas. Tratamiento presupuestal de las regalías. Ley 141 de 1994.

5.Entidades recaudadoras de las regalías.

5.1. Decreto-Ley 1760 de 2003. Funciones de Ecopetrol y de la Agencia Nacional de Hidrocarburos en relación con las regalías directas.

5.2. El Decreto 252 de 2004. Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero - Ambiental y Nuclear, Ingeominas.

1. Consideración preliminar. Concepto 1623.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público había preguntado a la Sala:

¿De conformidad con los antecedentes del artículo 19 del estatuto orgánico del presupuesto, las regalías directas, que no se encuentran incorporadas en el presupuesto general de la Nación, gozan de la protección de inembargabilidad?

En el Concepto 1623 del año en curso se le respondió:

“Por virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 —estatuto orgánico del presupuesto— e independientemente de los antecedentes legislativos del mismo, la participación en las regalías directas asignadas en forma expresa por el Constituyente —y que por lo mismo no se incorporan al presupuesto general de la Nación—, son inembargables”.

Valga al respecto resaltar que el Ministerio de Hacienda tiene entre sus funciones “regular de conformidad con la ley, la administración y recaudo de las rentas, tasas, contribuciones fiscales y parafiscales, multas nacionales y demás recursos fiscales, su contabilización y gasto” (1) , y, como se observa, la Sala coincidió con el Ministerio en que los recursos provenientes de las regalías directas no se encuentran actualmente incorporados al presupuesto general de la Nación como rentas propias. La fundamentación de esta apreciación compartida, obedece a la modificación del régimen constitucional de las regalías que se explicará mas adelante, que consagró el derecho de participación en ellas de los departamentos y municipios productores y portuarios marítimos y fluviales por donde se transporten hidrocarburos o sus productos derivados.

El problema jurídico planteado en torno al manejo presupuestal de los recursos que se generan de las regalías que recibe el Estado se refiere únicamente a las regalías directas que se recaudan y giran por algunas entidades y empresas públicas a las entidades territoriales beneficiarias del derecho de participación; por tanto este concepto no cobijará las regalías indirectas que —de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1ºde la Ley 756 de 2002, en concordancia con el Decreto Reglamentario 2550 de 2004—son transferidas por los recaudadores a la dirección general del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con destino al Fondo Nacional de Regalías que cuenta con personería jurídica y está adscrito al Departamento Nacional de Plantación (2) .

2. El régimen de regalías en la Constitución de 1991.

Determinar el alcance de las modificaciones que se introdujeron en materia de regalías en la Constitución de 1991 y la importancia de haber elevado a canon constitucional el derecho de participación de las entidades territoriales, resulta esencial para comprender las modificaciones de orden presupuestal que se derivan de la transformación de su régimen.

2.1. Antecedentes.

La Asamblea Nacional Constituyente estableció entre las premisas básicas de la reforma al régimen de la Hacienda Pública, el fortalecimiento financiero de las entidades territoriales con el fin de equilibrar las competencias seccionales y locales con los recursos asignados a las mismas.

Dicho cometido, estrechamente entrelazado con el proceso de descentralización real y efectiva de los entes territoriales, se concibió a través de la redistribución de los diferentes ingresos del Estado, entre los cuales se encuentran los percibidos por concepto de regalías.

En el curso de los debates los constituyentes hicieron énfasis en la necesidad de promover la explotación racional de los recursos naturales no renovables y en priorizar la asignación de las regalías hacia las entidades territoriales en donde dichos recursos se encuentran localizados y a los puertos de exportación.

Al respecto, en las actas de la asamblea se lee:

“Se le da garantía constitucional a los departamentos y municipios en cuanto a su derecho a participar de las regalías que percibe la Nación. Igual derecho se le otorga a los puertos de exportación.

Con los recursos que hoy se reserva la Nación provenientes de estas regalías, se crea un fondo que irá a las regiones y entidades territoriales con el objeto de financiar la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y los proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las entidades mencionadas” (3) .

El texto transcrito pone en evidencia que con anterioridad a la Constitución de 1991, las entidades territoriales en cuya jurisdicción se adelantaba la explotación de los recursos no renovables recibían una participación económica a título de cesión que estaba regulada en los Códigos de Petróleos (4) y de Minas (5) y en los contratos respectivos, por su parte la Nación se reservaba para sí un porcentaje de los ingresos, el cual como se verá más adelante se incluía en el presupuesto general de la Nación dentro del capítulo relativo a los ingresos corrientes de carácter no tributario.

2.1. Marco constitucional.

Los fines propuestos por el constituyente en materia de regalías se concretaron en las siguientes disposiciones:

Artículo 332:

“El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

Artículo 360:

“La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

“La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

“Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones” (Negrilla fuera del texto original).

A la luz de las anteriores disposiciones, las regalías constituyen un derecho o contraprestación que obtiene el Estado por la explotación que se autoriza a terceros de los recursos naturales no renovables de su propiedad.

Las entidades territoriales en cuyas áreas se exploten recursos naturales no renovables y los puertos marítimos y fluviales por donde estos se transporten gozan del derecho constitucional a participar directamente en la distribución de las regalías y compensaciones que se obtengan de su explotación u operación (6) .

En este orden de ideas resulta claro que uno es el derecho del Estado y otro el de los entes territoriales. El Estado, en su calidad de propietario del recurso natural no renovable, es el titular de la contraprestación por su explotación y las entidades territoriales son titulares de los derechos de participación de contenido económico, en el porcentaje que determine el legislador.

Cabe señalar que no obstante estar las regalías incluidas dentro del Régimen Económico y de la Hacienda Pública —Título XII— de la Constitución Política, el constituyente les dio un tratamiento distinto al que le otorgó a los recursos que se transfieren a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones contenido en la Ley 715 de 2001, pues al elevar el derecho de participación de los entes territoriales a canon constitucional, en opinión de la Sala, no es dable clasificarlos como una cesión de los ingresos corrientes de la Nación.

El Ministerio de Minas y Energía en el proyecto de ley de regalías al referirse al alcance del artículo 360 de la Carta, señaló:

“(...) las normas que regulan en la nueva Constitución el situado fiscal y las cesiones a favor de los municipios, tienen por objeto demostrar, por la vía del contraste, como para el aprovechamiento de las rentas fiscales derivadas de la explotación de recursos naturales no renovables se adoptó una filosofía completamente diferente (...)

“En cuanto a la distribución de los ingresos fiscales generados por la actividad minera, no se adoptó la regla de simple reparto entre la Nación y las entidades territoriales que fuera utilizada para establecer el situado fiscal y la cesión de rentas a favor de los municipios.

“En efecto, la Constitución otorgó, en primer término un derecho propio a los departamentos y municipios a participar en los beneficios económicos derivados de la explotación de recursos mineros en sus respectivos territorios, no se trata pues de una cesión de rentas nacionales (...)” (7) .

Siendo un derecho de participación el que tienen los entes previstos en el artículo 360 de la Carta, es claro para la Sala que estos recursos deben incorporarse en el presupuesto de estas entidades como un ingreso propio con destinación específica y no en el Presupuesto General la Nación como una renta de su propiedad o de las entidades del orden nacional que lo conforman.

3. Características de los recursos que ingresan por concepto de regalías.

La confusión en torno a la naturaleza jurídica de los recursos provenientes de las regalías y la persistencia de querer clasificarlos dentro de los ingresos corrientes de la Nación, en opinión de la Sala se debe a que antes de la Constitución de 1991 el porcentaje que la Nación se reservaba o conservaba para sí, se clasificaba en la ley anual de presupuesto dentro del capítulo de los ingresos corrientes no tributarios, como una renta contractual (8) rubro que por virtud del artículo 67 de la Ley 179 de 1994 fue eliminado. Como se recordará estos ingresos hoy corresponden a las regalías indirectas.

A continuación la Sala se refiere a los pronunciamientos relevantes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el tema, para destacar los rasgos esenciales de la naturaleza jurídica de las regalías directas, que reafirman la improcedencia de incorporar su producto al presupuesto general de la Nación como un ingreso corriente, con la pretensión de conservar una tradición superada por el constituyente que dispuso su traslado por el monto total a las entidades territoriales.

Los recursos derivados de las regalías directas no se incorporan al presupuesto general de la Nación como un ingreso corriente, según la jurisprudencia, por cuanto:

• Son rentas del Estado, no de la Nación (9) .

• La Nación no es titular de los derechos económicos originados en las regalías; el régimen de estas traduce la voluntad del constituyente de fortalecer las finanzas territoriales como expresión del proceso de descentralización de recursos y funciones (10) .

• Son ingresos públicos cuya naturaleza no es tributaria pues no son producto del poder impositivo del Estado; ellas constituyen una contraprestación a cargo de quien explota el recurso” (11) .

• Son ingresos públicos dirigidos única y exclusivamente a compensar el agotamiento del capital natural de los recursos naturales que no se renuevan (12) .

• No son ingresos corrientes de la Nación (13) .

• El derecho de participación económica pertenece en los términos de la Carta exclusivamente a las entidades territoriales (14) .

• Su destinación es específica al tenor de lo consagrado en los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994 (15) , para inversiones y proyectos prioritarios contemplados en los planes de desarrollo de los departamentos y municipios. Son, por lo mismo, ingresos fiscales a través de los cuales se atienden objetivos sociales (16) .

Son una fuente exógena de financiamiento de las entidades territoriales, respecto de las cuales, el legislador ejerce una mayor injerencia para indicar la destinación de los recursos (17) .

De la anterior reseña se desprende: 1) La Constitución reconoce al Estado como titular de los bienes cuya explotación genera las regalías y a las entidades territoriales como beneficiarios únicos de la totalidad de los derechos económicos que se generen. Por lo tanto, parece claro que los recursos provenientes de las regalías directas desde el punto de vista presupuestal han de incorporarse en los presupuestos de las entidades territoriales como rentas exógenas y no al presupuesto general de la Nación como un ingreso propio, pues la titularidad del derecho económico corresponde por mandato constitucional a los entes territoriales y no a la Nación (18) . 2) El derecho de participación sobre las regalías directas es exclusivo de las entidades territoriales, por lo tanto, la Nación no recibe como ingreso propio ninguna cuota o parte de tales recursos.

4. Participación de las entidades territoriales en las regalías directas. Manejo presupuestal de las regalías. Ley 141 de 1994.

La Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002, desarrolla las disposiciones constitucionales que rigen la materia y al señalar la destinación de las participaciones en las regalías directas asignadas a los entes territoriales prevé:

“ART. 14.—Modificado por el artículo 13 de la Ley 756 de 2003. Utilización por los departamentos de las participaciones.Los recursos de las regalías y compensaciones distribuidos a los departamentos productores tendrán la siguiente destinación: a) el 90% a inversión en proyectos prioritarios que estén contemplados en el plan general de desarrollo del departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios (...) b) el 5% para la interventoría técnica (...) c) El 5%, para gastos de funcionamiento y operación. El 50%, y solo cuando estos recursos no provengan de proyectos de hidrocarburos, para sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones. Mientras las entidades departamentales no alcancen coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de salud y educación, agua potable y alcantarillado la entidad departamental correspondiente deberá asignar no menos del sesenta por ciento del total de sus regalías para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los sectores aquí señalados (...).

ART. 15.— Utilización de los recursos por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios, tendrán la siguiente destinación: a) 90% a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo (...) b) 5% para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos. c) el 5% para gastos de funcionamiento u operación. El cincuenta por ciento 50%, y solo cuando estos recursos no provengan de proyectos de hidrocarburos, para sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones (...) En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores fines” (19) .

Hace notar la Sala que el legislador en las disposiciones parcialmente transcritas, al referirse a las regalías directas no se limitó a establecer la destinación que las entidades territoriales deben dar a este tipo de recursos, sino que los vinculó al sistema de planeación de dichas entidades y les ordenó incorporar los recursos en el presupuesto anual en cuentas separadas de los demás ingresos, con el fin de preservar la destinación ordenada en la ley.

En desarrollo de lo anterior, el Decreto 620 de 1995 (20) , establece a cargo de las entidades territoriales que reciban directamente recursos por este concepto, la siguiente obligación:

“ART. 2º—(...) Parágrafo 1º—Todas las entidades territoriales que reciban directamente regalías y compensaciones, deberán tener una cuenta especial para el manejo exclusivo de estos recursos, cuyo número deberá ser comunicado a la Comisión Nacional de Regalías —Ministerio de Minas y Energía— (hoy Departamento Nacional de Planeación) dentro de los sesenta (60) días siguientes a partir de la publicación del presente decreto, para que esta se lo comunique a los respectivos recaudadores. Para ser modificada se solicitará autorización de la Comisión Nacional de Regalías, la cual tendrá un plazo de treinta (30) días para tomar su decisión. Si vencido el término no se pronuncia se considerará autorizada”.

Resulta claro, entonces, que los recursos que reciben las entidades territoriales por concepto de participación en las regalías directas, constituyen un ingreso que debe incorporarse al presupuesto de las mismas, en cuenta separada de los demás ingresos, con el fin de garantizar su destinación en los términos de la Constitución y la ley.

Tal incorporación dentro del presupuesto anual de las entidades territoriales, en concepto de la Sala, guarda plena coherencia con la asignación directa que del derecho de participación hizo la Constitución. Resultaría inconsistente y contrario al principio de eficiencia incorporar al presupuesto general de la Nación como recursos propios, los que no le pertenecen a esta.

En consecuencia, en concepto de la Sala, aún constatando la relevancia de estos recursos dada su cuantía y su destinación social, circunstancias que se destacan en la solicitud de consulta, no es correcto clasificarlos dentro de los ingresos corrientes del presupuesto general de la Nación, ni en el de las entidades recaudadoras del orden nacional que ostentan la calidad de meros custodios de estos recursos.

5. Entidades recaudadoras de las regalías.

5.1. Decreto-Ley 1760 de 2003. Funciones de Ecopetrol y de la Agencia Nacional de Hidrocarburos en relación con las regalías directas.

El Decreto-Ley 1760 de 2003 (21) , por el cual se escindió la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y se creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos, distribuyó las funciones de recaudo y giro de las regalías así:

“ART. 5º—Funciones.Son funciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, las siguientes:

5.10. Recaudar las regalías y compensaciones monetarias que correspondan al Estado por la explotación de hidrocarburos, y girar a las entidades con derecho a ellas tales recursos. (...)

“PAR. 2º—Continuarán siendo recaudadas y comercializadas por Ecopetrol S.A. hasta la finalización de los respectivos contratos y de la operación directa, o la reversión de las respectivas concesiones:

1. Las regalías que se causen en todos los contratos de exploración y explotación celebrados con anterioridad al 1º de enero de 2004 por la Empresa Colombiana de Petróleos o Ecopetrol S.A.

2. Las regalías que se causen en las áreas que hasta esa misma fecha venían siendo operadas directamente por la Empresa Colombiana de Petróleos o Ecopetrol S.A., y

3. Las regalías que se causen en las concesiones vigentes.

Ecopetrol S.A. transferirá a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, en la forma y en los plazos que esta señale, los valores correspondientes a las regalías de que trata el presente parágrafo”.

No obstante la escisión de Ecopetrol, el decreto en cita mantuvo a su cargo las funciones de recaudar las regalías derivadas de los contratos de asociación celebrados con anterioridad al 1º de enero de 2004 —en los cuales tiene una participación— la de recaudar las que se causen con ocasión de los contratos de concesión vigentes, así como también la de autorrecaudar las regalías que se causen por la operación directa de la empresa en un área determinada.

Ecopetrol tanto en los contratos de asociación, como en la operación directa de áreas explotadas, tiene una doble calidad de sujeto pasivo y de recaudador, que no puede perderse de vista presupuestal y contablemente.

Cuando la regalía represente un costo asociado al desarrollo de su actividad productiva, Ecopetrol está obligada a incluirlo dentro de su presupuesto (C.P., art. 345).

Situación distinta se presenta en el caso de los contratos de concesión en que Ecopetrol actúa como simple recaudador, pues en aplicación de la regla general los recursos que recibe presupuestalmente no constituyen un ingreso, ni la transferencia a la Agencia Nacional de Hidrocarburos representa un gasto que implique operación presupuestal como erogación de recursos propios. La incorporación no muda la naturaleza de la regalía en ingreso de Ecopetrol, ni el giro representa un gasto (22) .

Al efecto, el Decreto 115 de 1996, por el cual se dictaron normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del Estado dedicadas a actividades no financieras, aplicable a Ecopetrol en los términos del parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 (23) , prevé el tratamiento presupuestal que se le debe otorgar a los recursos que recibe en calidad de agente recaudador, en los siguientes términos:

“ART. 34.—Cuando una empresa esté facultada para recaudar ingresos que pertenecen a otras entidades no realizará operación presupuestal alguna, sin perjuicio de la vigilancia que deban ejercer los correspondientes órganos de control”.

En cumplimiento del Decreto 115 de 1996, el Ministerio de Hacienda al referirse a los recursos que se recauden por parte de las empresas industriales y comerciales del Estado que le pertenezcan a otras entidades, ha señalado que solo hay lugar a presupuestar la contraprestación por el recaudo:

“2.3.1. El recaudo de los ingresos que pertenecen a otras entidades no constituyen un ingreso presupuestal para la empresa, ni su transferencia al tercero un gasto, por tanto en caso que se hagan recaudos a favor de terceros solo se presupuestará la comisión que se reciba por tal actividad” (24) .

Ahora bien, aparentemente el manejo de los recursos que recibe la Agencia Nacional de Hidrocarburos y recauda por concepto de regalías atendiendo su naturaleza jurídica de unidad administrativa especial que hace parte de una sección del presupuesto general de la Nación, es distinto al que acaba de reseñarse en tanto la ley anual de presupuesto para la presente vigencia fiscal, prevé:

“Ley 921 de 2004.- Artículo 52.—La agencia nacional de hidrocarburos en desarrollo de lo previsto en el Decreto 1760 de 2003, reflejará en su presupuesto las regalías de que trata el artículo 5º de dicho decreto (25) ,

Advierte al Sala que el verbo “reflejar” usado por el legislador, en la ley anual de presupuesto, no corresponde a un concepto que tenga significado propio técnico en las normas o doctrina del derecho presupuestal. Por consiguiente, para desentrañar su significado debe recurrirse al sentido “natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras” (26) .

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (27) , sobre el significado del verbo reflejar, señala:

“Dejarse ver una cosa en otra (...) Manifestar o hacer patente una cosa”.

Y por reflejo, entiende:

“Imagen de alguien o de algo reflejada en una superficie. Aquello que reproduce, muestra o pone de manifiesto otra cosa”.

Así, la expresión “reflejar” en su uso común, implicaría incorporar las rentas provenientes de las regalías en el presupuesto de la Agencia, como ingreso y gasto de dicha unidad administrativa, lo que en concepto de la Sala no es procedente, pues una ley no puede modificar el derecho de participación de la totalidad de las regalías directas reconocido constitucionalmente a las entidades territoriales y transformar estos recursos en un ingreso corriente de la Nación o de una entidad del orden nacional.

Por tanto, el mandato del artículo 52 de la Ley 921 carece de título presupuestal, puesto que el derecho de participación de los entes territoriales en las regalías directas no es una renta del ente recaudador y no pueden incorporarse en ninguno de los rubros de ingresos, ya que no constituyen ingreso propio ni aporte de la Nación.

Es pertinente en este punto recordar que el estatuto orgánico del presupuesto contiene una clasificación elaborada de las rentas que no puede ser variada por una interpretación distorsionada de una disposición de jerarquía inferior, como lo es, la ley anual de presupuesto (28) .

La interpretación y aplicación de la norma tendiente a incorporar estos recursos como ingresos corrientes de la ANH, sin serlo, resulta, en concepto de la Sala, contraria al artículo 360 de la Constitución y desborda la materia propia de las disposiciones generales de presupuesto, por lo que lo pertinente es inaplicar el artículo 52 de la Ley 921 con fundamento en el artículo 4º de la Carta.

Sobre el contenido y alcance de las disposiciones generales contenidas en la ley anual de presupuesto, esta Sala, en concordancia con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, ha señalado:

“El contenido de la ley anual de presupuesto, no puede ser otro distinto, que el de estimar los ingresos, autorizar los gastos y dar las indicaciones generales para la correcta ejecución presupuestal, por lo que, so pretexto de establecer disposiciones generales no puede el legislador modificar, de manera permanente otras leyes” (29) .

No obstante, para el debido control del ingreso de los recursos provenientes de las regalías directas a la “caja” de los entes recaudadores obligados a efectuar el giro de estos recursos a sus titulares, estos deberán efectuar el registro contable de la operación de intermediación, sin efecto presupuestal.

5.2. El Decreto 252 de 2004. Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero - Ambiental y Nuclear, Ingeominas. Funciones como agente recaudador.

En virtud de este decreto, dictado en ejercicio de las facultades del artículo 189 (16) superior, se reestructuró el Instituto de Investigación e Información Geocientífica, Minero-Ambiental y Nuclear, Ingeominas, que es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Minas y Energía.

Entre las funciones atribuidas a la Dirección de Fiscalización Minera de este establecimiento público, se le atribuyó la siguiente:

“ART. 23.—Administrar el recaudo y distribución de las regalías y contraprestaciones económicas señaladas en la ley”.

La calidad que tiene Ingeominas como recaudador de las regalías trae consigo la recepción de los recursos y el giro de las mismas a los entes territoriales que los ejecutan de acuerdo con su plan de desarrollo, este hecho debe registrarse contablemente para fines de control y determinación de responsabilidades con los alcances que se consignaron en el acápite anterior.

En todo caso, los recursos recaudados y girados por la entidad que tenga esa función deben estar sometidos a un estricto control sobre su ejecución con el fin de que sean aplicados por las entidades territoriales a la finalidad prevista por el legislador.

La Sala responde

1. y 3. Las regalías directas provenientes de la explotación de hidrocarburos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Carta, constituyen un derecho de participación económica de las entidades territoriales y por consiguiente no se incorporan en el presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, organismo que, en su calidad de recaudador, las girará directamente, sin perjuicio del registro contable que de las mismas deberá efectuar para efectos de control.

Respecto de Ingeominas el tratamiento presupuestal resulta ser el mismo señalado para los recursos recaudados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos por concepto de regalías directas.

2. Cuando la regalía represente un costo asociado al desarrollo de su actividad productiva, Ecopetrol está obligada a incluirlo dentro de su presupuesto (C.P., art. 345).

4. En virtud de lo establecido en la Constitución y en la ley de regalías deben incorporarse las regalías directas en el presupuesto de las entidades territoriales, quienes son los ejecutores de los recursos.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Luis Fernando Alvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala

Autorizada la publicación con oficio Nº 25192 del 29/08/2005.

(1) D. 246/2004.

(2) D. 2550/2004. Por el cual se reglamenta el par. 1º de la L. 756/2002, en relación con el manejo de los recursos y excedentes de liquidez del Fondo Nacional de Regalías. “ART. 2°—Los recursos de la Nación con destino al Fondo Nacional de Regalías para cuya ejecución se requiere trámite presupuestal se recaudarán en cuentas corrientes abiertas por la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuentas a través de las cuales los entes recaudadores transferirán los recursos al citado fondo. (...) En todo caso, la gestión de recaudo, registro, contabilización y control de los recursos a que hace referencia el presente artículo corresponderá al Departamento Nacional de Planeación (...). ART. 3º—La Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, efectuará los giros de los recursos de que trata el inciso 1º del artículo 2º del presente decreto a las cuentas corrientes autorizadas al Departamento Nacional de Planeación por cada objeto de gasto, con sujeción a las políticas y procedimientos establecidos por la citada dirección a los órganos ejecutores del Presupuesto Nacional”.

(3) Gaceta Constitucional Nº 85. p. 16. Ponencia. Hacienda Pública.

(4) Código de Petróleos. D. Leg. 1056/53. ART. 14.—Mod. por la L. 141/94 y la L. 756/2002: “las participaciones de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios en cuyos respectivos territorios se adelantaren explotaciones petrolíferas será del 50% de las regalías, cánones o beneficios pagados al Estado por dichas explotaciones en el año anterior y del 5% para los últimos”.

(5) Código de Minas. D.L. 2655/88, ART. 217.—Mod. por la L. 685/2001. “Destinación y recaudo de las regalías. (...) 70% para los municipios en cuya jurisdicción se encuentren las correspondientes minas (...) 30% para los fondos de fomento minero (...). En los proyectos de gran minería el destino del recaudo será el siguiente: el valor de la regalía negociado por las empresas industriales y comerciales del Estado será distribuido en partes iguales entre la Nación y la correspondiente empresa”.

(6) C. Const., sent. C-128/98. “(...) las regalías tienen dos destinaciones: la Nación y las entidades territoriales: las de las entidades territoriales, a su vez, provienen de dos vías: directamente y a través del Fondo Nacional de Regalías (art. 361); por ello, la autonomía que la Constitución le reconoce a las entidades territoriales se reduce, en el campo de las regalías, a participar en las rentas nacionales en los términos que fije la ley”.

(7) Ministerio de Minas y Energía. Octubre 1992. Proyecto de ley de Regalías. Proyecto de Ley 126/92.

(8) A título de ejemplo, la L. 46/90, anual para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1991, incluía los contratos de concesión de hidrocarburos y gas, los contratos de asociación hidrocarburos y gas y los contratos de Ecopetrol (...) en el presupuesto de rentas de la nación, dentro del capítulo de las rentas contractuales. Clasificación que se modificó en las leyes posteriores pues estos recursos ingresan al Fondo Nacional de Regalías.

(9) C. Const., sent. C-251/2003. “El artículo 332 superior establece que “(e)l Estado es propietario de (...) los recursos naturales no renovables“. Esta expresión, y en particular la palabra “Estado” contenida en ella, puede ser interpretada de maneras diferentes. Por ejemplo, es posible concluir que dicha norma se refiere exclusivamente a las entidades territoriales, o por el contrario, que es atinente únicamente a las autoridades de nivel central. Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Corte Constitucional, quien en su jurisprudencia ha establecido que el artículo 332 se refiere al Estado como a un “ente que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales”.

(10) C. Const., sent. C-580/99.

(11) C. Const., sent. C-541/99.

(12) C. Const., sent. C-221/97.

(13) S. de Consulta y Servicio Civil., Conc. 1181/99.

(14) C. Const., sent. C-251/2003.

(15) L. 756/2002 y 863/2003.

(16) C.E., sec. cuarta. Exp. 13764/2004.

(17) C. Const., sent. C-219/99, C-447/98. C-845/2000.

(18) C. Const., sent. C-221/97.

(19) L. 863/2003. Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas pública” en el artículo 48 prevé: “De las contraprestaciones económicas a título de regalía, derechos o compensaciones que correspondan a los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos no renovables, así como a los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, se descontará previamente el cinco por ciento (5%) con destino al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales. El descuento será realizado directamente por la entidad responsable de su giro. El saldo restante conservará la destinación y los porcentajes de distribución de que tratan las normas vigentes. Los departamentos productores podrán asignarle recursos a las cuentas de los municipios que conforman el departamento”.

(20) Reglamentario de la L. 141/94.

(21) L. 790/2002.

(22) Plan General de Contabilidad Pública. Cfr. 5.7.1.1.1.

(23) “ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. (...) PAR 1º—Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

(24) Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General de Presupuesto. Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano. Pág. 118.

(25) L. 848/2003. Ley anual de presupuesto. - Disposiciones generales, art. 56. La Agencia Nacional de Hidrocarburos en desarrollo de lo previsto en el D. 1760/2003, reflejará en su presupuesto las regalías de que trata el art. 5º de dicho decreto.

(26) C.C., art. 28.

(27) Vigésima primera edición, 1992. Editorial Espasa Calpe S.A.

(28) La Economía en el Derecho Constitucional Colombiano. Derecho vigente. Bogotá – Colombia, 1999. Hugo Palacios Mejía señala que no puede dejarse “a la discreción del gobierno la clasificación de los ingresos, pues ello incide en las finanzas de las entidades territoriales y por lo tanto, en el proceso de descentralización”.

(29) C.E., S. de Consulta y Servicio Civil. Conc. 1631 mar. 10/2005.

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