Concepto 1660 de agosto 16 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 1.660

Ref.: Cooperativas. Prestación de servicios mutuales de previsión, asistencia y solidaridad. Servicios de protección mutual y planes de ahorro programado con fines educativos.

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá, D.C., dieciséis de agosto de dos mil cinco.

El señor director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, Dansocial, solicita a la Sala conceptuar sobre la viabilidad legal que tienen las cooperativas para prestar servicios de previsión, asistencia y solidaridad en las modalidades de protección mutual y planes de ahorro programado con fines educativos.

Al efecto manifestó:

“(...) se consulta sobre la viabilidad legal de que un ente cooperativo, que no tiene la calidad de cooperativa de seguros, de organismo cooperativo de segundo grado, ni de institución auxiliar de cooperativismo de seguros, en los términos del artículo 39 de la Ley 454 de 1998, preste de manera directa a sus asociados, sin necesidad de contratarlos con compañías de seguros, servicios mutuales de previsión y asistencia en las siguientes modalidades:

— Servicios de protección mutual. Prestados bajo los criterios de previsión, asistencia y solidaridad, con bases técnicas que los asimilen a seguros, en adición o complemento a los que venía prestando antes de la entrada en vigencia de la Ley 79 de 1988. En estos servicios, el asociado aporta una contribución periódica a un fondo mutual administrado por la cooperativa, con la finalidad de autoprotegerse contra los efectos adversos de los riesgos que mutua y colectivamente han resuelto asumir a través del fondo. Se resalta la expresión en adición o complemento, por cuanto el inciso final del artículo 72 de la citada ley, es claro en habilitar la continuidad de la prestación de dichos servicios, cuando estos se venían prestando antes del 23 de diciembre de 1998, fecha de inicio de la vigencia de la Ley 79 de 1988.

— Planes de ahorro programado con fines educativos. En virtud de este servicio, los asociados contribuyen a un fondo mutual que tiene como destinación específica el cubrimiento de la educación superior de un amparado. El monto y tiempo durante el cual el asociado efectúa esta contribución está directamente relacionado con la edad del beneficiario, la capacidad económica del asociado para pagar un determinado período de tiempo las contribuciones y la protección tomada. Este servicio involucra un factor de aseguramiento, pues en caso de fallecimiento del asociado los beneficiarios continúan amparados, de tal forma que al ingresar estos a la institución superior, el fondo otorga el amparo mediante el pago de los costos de educación, aun cuando no se hubiere terminado de cancelar el plan educativo escogido”.

Como antecedente, la entidad consultante destaca el pronunciamiento realizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-940 de 2003, sobre la prestación de los servicios funerarios o exequiales por las entidades del sector cooperativo como expresión de los servicios de previsión, asistencia y solidaridad.

En orden a resolver la consulta formulada, la Sala avocará el estudio de los siguientes temas:

1. Economía solidaria. Sector cooperativo. Fundamento constitucional. Principios que fundamentan la actividad del cooperativismo.

2. Servicios de previsión, asistencia y solidaridad prestados por entidades del sector cooperativo y solidario. Marco legal.

3. Servicios mutuales prestados a través del sector cooperativo. Alcance del fallo de la Corte Constitucional C-940 de 2003.

1. Sector cooperativo. Fundamento constitucional. Principios del cooperativismo.

La Constitución de 1991, al establecer en cabeza del Estado el deber de proteger y promover las organizaciones solidarias —arts. 58 y 333— reconoce la importancia del cooperativismo como mecanismo de democratización de la propiedad y de fomento de desarrollo económico y social del país.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia C-589 de 1995, al revisar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 79 de 1988, por la cual se dotó al sector cooperativo de un marco legal, expuso:

“Las expresiones impugnadas, normas expedidas con anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente, no solo se ajustan al nuevo ordenamiento superior, sino que corresponden a la intención expresa del constituyente de 1991, que consideró necesario promover, fortalecer y proteger las organizaciones de economía solidaria, dada su importancia y eficacia para el logro de los propósitos de una sociedad más justa, solidaría y equitativa, entre las que se encuentran, ocupando un lugar de preeminencia por su tradición y contribución al desarrollo del país, las cooperativas.

En Colombia el constituyente de 1991, en el ya citado artículo 58 de la Constitución Nacional no solo concedió un carácter especial y preferencial a las distintas formas de economía solidaria, al consagrar que “El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarías de propiedad”, sino que atribuyó a los poderes públicos una responsabilidad específica para el efecto.

También el artículo 333, inciso tercero, consagra como obligación imperativa del Estado, fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial”.

“(...) el legislador debe introducir mecanismos que fortalezcan y estimulen la organización de este tipo de empresas, entre ellas las cooperativas, por cumplir estas formas de propiedad una importante función social, en cuanto instrumentos reguladores del mercado y de los precios, que coadyuvan a la redistribución del ingreso en favor de los más débiles económicamente. El legislador de 1988 se anticipó en esta materia al constituyente de 1991, al entender la trascendencia y eficacia del sistema cooperativo, reconocidas universalmente, y se ajustó, contrario a lo que señala el demandante a la “realidad material”, que exige formas alternativas y democráticas para el acceso y manejo de la propiedad” (negrilla fuera del texto original).

El carácter imperativo de la obligación del Estado de fomentar, apoyar, promover y proteger las organizaciones solidarias y asociativas, no puede quedarse en un “simple enunciado teórico” (1) , debe traducirse en políticas y acciones que permitan a las cooperativas y demás organizaciones del sector solidario desarrollar, dentro del marco legal, el objeto social para el cual fueron constituidas. Objeto que debe estar directamente relacionado con los principios y fines que presiden la actividad de los entes que forman parte del sector solidario, entre los cuales se cuentan: el principio de primacía de los mecanismos de cooperación sobre los medios de producción, la solidaridad, la participación, la ayuda mutua, la educación y el servicio a la comunidad, consagrados como tales, en las normas que rigen el sector cooperativo —L. 79/88 y 454/98—.

A partir de la protección constitucional de la actividad cooperativa y de los principios que consagran el cooperativismo, es dable señalar que las actividades de previsión, asistencia y solidaridad que emprendan las cooperativas para la satisfacción de las necesidades de sus asociados son actividades propias de la finalidad social del cooperativismo, cuya prestación ha sido autorizada en las normas aplicables al sector cooperativo como se explicará en el siguiente capítulo.

2. Servicios de previsión, asistencia y solidaridad prestados por entidades del sector cooperativo y solidario. Marco legal.

A continuación, se presenta un breve recuento normativo de las disposiciones que han regulado el sector cooperativo y, en particular las que han facultado a este tipo de organizaciones a prestar servicios de previsión, asistencia y solidaridad.

2.1. Ley 134 de 1931. Sociedades cooperativas.

En la Ley 134 de 1931 está, como lo afirma la doctrina nacional, “el origen legal del cooperativismo en Colombia” (2) . En ella se definía a las cooperativas como sociedades sin ánimo de lucro en las que los asociados organizan en común y con objeto determinado sus actividades con el fin de alcanzar el progreso económico o social de los que componen la asociación.

Entre los objetivos y fines de las mismas, se consagraba el de obtener “sobre las bases económicas y sociales de la cooperación (...) el mejoramiento de las condiciones de los asociados y adherentes de las empresas cooperativas” (3) .

El artículo 30 de la Ley 134, reconoció las siguientes clases de cooperativas de consumo, compra y venta, producción, crédito, construcción y trabajo, profesionales y artesanos; habitaciones y las cooperativas de previsión y de servicios especiales, que tenían por objeto:

“ART. 30.—(...) 8. Cooperativas de previsión y de servicios especiales, que tienen por objeto prestar a sus asociados determinados servicios de previsión, asistencia y solidaridad, tales como asistencia médica o farmaceuta, de hospitalización, de hostería, fonda o restaurante, de educación, enseñanza, de seguros, de auxilios o pensiones para la vejez o en casos de enfermedad, falta de trabajo o de accidentes, etc., distribuyéndose entre los asociados los beneficios repartibles en proporción a las cantidades que hubieren satisfecho por dichos servicios”.

Sin embargo, el artículo 31 de esta ley, sobre la viabilidad de que las demás cooperativas prestaran servicios de previsión, asistencia y solidaridad, preveía:

“ART. 31.—Podrán establecerse sociedades cooperativas con otros propósitos de cooperación que los indicados en el capítulo precedente, siempre que se sometan a las disposiciones de la presente ley (...). Las cooperativas de crédito y de previsión y de servicios especiales podrán establecerse como secciones de cualquier otra cooperativa, debiendo limitar su radio de acción a prestar a los socios de la cooperativa principal los recursos y servicios de que tratan los numerales 4º y 8º del artículo anterior”.

De lo expuesto, la Sala destaca los siguientes aspectos: 1. Aunque el legislador llamó a las cooperativas sociedades, las distinguió de las sociedades comerciales, en tanto su finalidad apunta a satisfacer solidariamente necesidades, provisión de bienes y servicios que sus asociados en forma individual no pueden obtener o que son de difícil acceso en condiciones de un mercado cuya oferta proviene de personas naturales o jurídicas, que actúan no sobre bases económicas de cooperación sino en función del ánimo de lucro. 2. Desde sus orígenes, el legislador facultó a todas las cooperativas a prestar servicios de previsión, asistencia y solidaridad en razón de su finalidad. 3. Por su contenido, los servicios de previsión, asistencia y solidaridad son aquellos que están instituidos para promover el bienestar económico, social y cultural.

2.2. Decreto-Ley 1598 de 1963, por el cual se actualizó la legislación cooperativa.

Según el Decreto-Ley 1598 de 1963, “las sociedades cooperativas” son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, que se constituyen con el propósito de procurar el mejoramiento de las condiciones económicas, sociales y culturales de sus socios.

Mediante este decreto se introdujo el criterio de especialización para clasificar las cooperativas en especializadas e integrales, según se ocuparan de una o de diversas actividades económicas, sociales y culturales.

En concordancia con lo anterior, las cooperativas especializadas no estaban autorizadas para extender sus actividades a objetos o propósitos que correspondieran a otros tipos de cooperativas. Sin embargo, el legislador mantuvo la posibilidad que estas prestaran servicios de previsión, asistencia y solidaridad, en los siguientes términos:

“ART. 10.—(...) En todo caso, las cooperativas podrán comprender en su objeto social la prestación de servicios de previsión, asistencia y solidaridad para sus miembros”.

En desarrollo de este Decreto-Ley, se expidió el Decreto Reglamentario 2059 de 1968, por el cual se ordenó a las cooperativas que tuvieran pluralidad de actividades a separar las cuentas, balances y operaciones de cada servicio, así como también, se reguló la actividad de las cooperativas de seguros, regulación que es importante en el análisis del tema propuesto a la Sala, en la medida en que se considera que la actividad aseguradora puede prestarse a través de los entes cooperativos, siempre y cuando estos sean de carácter especializado y cuenten con autorización legal para operar en el mercado de los seguros.

Señalaba el Decreto 2059 de 1968:

“ART. 8º—Las cooperativas de seguros serán en todo caso especializadas, y cumplirán su actividad aseguradora en interés de sus propios socios. Los excedentes de este tipo de cooperativas se distribuirán entre los socios en proporción al monto pagado por concepto de primas y cotizaciones de seguros” (resalta la Sala).

Así las cosas, resulta claro en vigencia del Decreto-Ley 1598, que las cooperativas estaban facultadas para prestar servicios de previsión, asistencia y solidaridad, así como también podían desarrollar actividades propias del sector asegurador a través de cooperativas especializadas en seguros, cuyo rango de acción estaba limitado a sus miembros, salvo autorización para extender sus servicios al público no afiliado.

2.3. Ley 79 de 1988. Por la cual se actualiza la legislación cooperativa.

El propósito de esta ley fue dotar al sector cooperativo de un marco legal acorde con su crecimiento como instrumento complementario del Estado, con funciones redistributivas y de regulación económica.

En los antecedentes de la Ley 79 de 1988, se destaca la necesidad de caracterizar normativamente la ausencia de ánimo de lucro como “principio de diferenciación con las actividades simplemente civiles y mercantiles” (4) .

En estos términos, el artículo 4º de la ley en comento, define las cooperativas y los actos cooperativos, así:

“ART. 4º—Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro; en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real” (5) .

Y, modificó la clasificación anterior de las mismas, en razón del desarrollo de sus actividades, en especializadas, multiactivas e integrales —L. 79/88, arts. 61, 62, 63 y 64—.

A continuación de la clasificación, hace notar la Sala cómo el legislador, nuevamente conservó la posibilidad de que las cooperativas contemplaran dentro de su objeto social la prestación de actividades de previsión.

Prevé la Ley 79 de 1988:

“ART. 65.—En todo caso, la cooperativas podrán comprender en su objeto social la prestación de servicios de previsión, asistencia y solidaridad para sus miembros”.

Así las cosas, queda claro que la prestación de servicios de previsión, asistencia y solidaridad son connaturales a la esencia misma del cooperativismo, pues así lo ha reconocido el legislador a través del tiempo y, como tales, pueden ser prestados por este tipo de organizaciones de acuerdo con el objeto social que rige cada organismo cooperativo.

En este estadio es procedente establecer, qué sucede cuando las actividades relativas a la prestación de algunos de estos servicios de previsión, asistencia y solidaridad tienen o participan de algunos elementos o características que los puedan asimilar a los seguros.

La Ley 79 de 1988, al regular la actividad de las cooperativas de seguros, sobre este particular prevé:

“ART. 72.—Los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de seguros deberán ser especializados y cumplirán la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la presente ley, cuando los servicios de previsión y solidaridad a que se refiera el artículo 65 requieran de una base técnica que los asimile a seguros, deberán ser contratados con organismos cooperativos especializados en este ramo, o con otras entidades aseguradoras legalmente establecidas, las entidades que actualmente los presten podrán continuar haciéndolo a menos que, requeridas por el organismo correspondiente del Estado, no demuestren su competencia técnica y económica para hacerlo” (negrilla fuera del texto original) (6) .

La orientación del legislador hacia la especialización del sector cooperativo y el elemento de confianza pública que está involucrado en la actividad aseguradora conducen a afirmar, que por regla general, solo las cooperativas autorizadas en materia de seguros están facultadas para asumir los riesgos mutuales que se derivan de esa actividad y los servicios de previsión y solidaridad que requieran una base técnica que los asimile.

En este sentido el artículo 99 de la Ley 79, disponía:

“ART. 99.—(...) La actividad aseguradora del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las cooperativas de seguros y organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de seguros (...)”.

No obstante lo anterior, el legislador de 1988, fue claro al señalar que las cooperativas no especializadas en la actividad aseguradora que venían prestando servicios de previsión asimilables a los seguros podían continuar prestándolos, siempre y cuando, de serles solicitada, demostraran ante los organismos respectivos que tenían la competencia económica y técnica para asumir los riesgos derivados del desarrollo de las mismas, haciendo las reservas y constituyendo los fondos que respalden las operaciones —L. 79/88, art. 56—.

En concepto de esta Sala, el artículo 72 de la Ley 79 de 1988 es una norma de transición que permitió a las cooperativas no especializadas en el sector asegurador continuar prestando los servicios de carácter mutual que requerían de una base técnica similar a la de los seguros.

Resta entonces, determinar la vigencia de esta disposición, frente a la normatividad expedida con posterioridad a la Ley 79 de 1988, en particular, a lo previsto en la Ley 454 de 1998 (8) , el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley 795 de 2003, por la cual se ajustaron algunas normas de dicho estatuto.

2.4. Ley 454 de 1998. Por la cual se estableció el marco conceptual de la economía solidaria.

La Ley 454 de 1998, define la economía solidaria como un “sistema socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas asociativas identificadas por prácticas autogestionarías solidarias, democráticas y humanistas, sin ánimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economía” —art. 2º—.

De los antecedentes legislativos de esta ley, se desprende que sus finalidades fueron, de un lado, reconocer la importancia del esfuerzo de autogestión de las organizaciones de derecho privado que sin tener como “centro motivador el lucro” (9) hacen autogestión para solucionar las “más sentidas y urgentes necesidades de las comunidades en los planos local, regional y nacional, una parte de ellas está destinada a las actividades puramente culturales, sociales, comunales, representativas y de recreación y sus funciones se relacionan de modo directo con los mercados de bienes y servicios” (10) y, de otro, crear un organismo —Superintendencia de la Economía Solidaria— para la inspección y vigilancia de las actividades.

Igualmente, regula la actividad financiera —crediticia y de captación— cooperativa para prever eventuales problemas de solidez y solvencia. El artículo 39 que forma parte de las normas especiales relativas a la actividad financiera del sector cooperativo, que modificó el artículo 99 de la Ley 79 de 1988, mantuvo en materia de seguros, la misma regla general, según la cual,

“ART. 39.—Actividad financiera y aseguradora. El artículo 99 de la Ley 79 de 1988 quedará así: la actividad financiera del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las instituciones financieras de naturaleza cooperativa, las cooperativas financieras (11) , y las cooperativas de ahorro y crédito (12) , con sujeción a las normas que regulan dicha actividad para cada uno de estos tipos de entidades, previa autorización del organismo encargado de su control. (...)

La actividad aseguradora del cooperativismo se ejercerá siempre en forma especializada por las cooperativas de seguros y los organismos cooperativos de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de seguros (...)” (resalta la Sala).

Esta norma reprodujo, en materia de seguros, lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 79 de 1988 y por tanto no previo nada nuevo; en efecto, la actividad aseguradora de cooperativismo que debe ejercerse en forma especializada, no riñe con el ejercicio de actividades de previsión y asistencia similares a las de seguros que venían prestando las cooperativas autorizadas para operar este tipo de productos conforme al inciso final del artículo 72 de la Ley 79 de 1988.

En consecuencia, como el artículo 39 se limitó a reproducir el artículo 99 de la Ley 79, no es viable señalar que haya derogado tácitamente el inciso final del artículo 72 de la Ley 79 de 1988, conclusión que se desprende además de la adición que de este hizo el artículo 110 de la Ley 795 de 2003, como lo pone de manifiesto la Corte en la Sentencia C-940 de 2003.

2.5. Estatuto orgánico del sistema financiero – Decreto-Ley 663 de 1993.

De la revisión de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relativas a la actividad aseguradora, la Sala destaca por su contenido, lo dispuesto en los artículos 38 (13) y 108, en los cuales, el legislador extraordinario (14) , legitima la prestación de servicios de prestación, asistencia y solidaridad que participan de algunos de los elementos que permiten asimilarlos a los seguros por parte de las cooperativas que venían prestando este tipo de servicios, veamos:

“ART. 38.—Aspectos generales. 1. Principios orientadores. El presente estatuto establece las directrices generales para la actividad aseguradora en Colombia, la cual se encuentra sujeta a supervisión estatal, ejercida por la Superintendencia Bancaria; procura tutelar los derechos de los tomadores, de los asegurados y crear condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador, así como una competencia sana de las instituciones que participan en él.

(...) 5. Organismos cooperativos que prestan servicios de seguros. Los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de seguros deberán ser especializados y cumplirán la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 79 de 1988, cuando los servicios de previsión y solidaridad a que se refiere el artículo 65 de la misma ley requieran de una base técnica que los asimile a seguros, deberán ser contratados con organismos cooperativos especializados en este ramo, o con otras entidades aseguradoras legalmente establecidas; las entidades que actualmente los presten podrán continuar haciéndolo a menos que, requeridas por el organismo correspondiente del Estado, no demuestren su competencia técnica y económica para hacerlo”.

Lo anterior, se corrobora en el artículo 108 del mismo estatuto, según el cual:

“ART. 108.—Principios generales. (...) Autorización estatal para desarrollar la actividad aseguradora. Solo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.

Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

4. Organismos cooperativos que presten servicios de previsión y solidaridad. En ningún caso los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de previsión y solidaridad que requieran de una base técnica que los asimile a seguros, podrán anunciarse como entidades aseguradoras y denominar como pólizas de seguros a los contratos de prestación de servicios que ofrecen (...)” (resalta la Sala).

2.6. Ley 795 de 2003. Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones.

Los artículos 110 y 111 de esta ley, sobre la prestación de los servicios de previsión y solidaridad, señala:

“ART. 110.—Las entidades que en desarrollo de la parte final del inciso segundo del artículo 72 de la Ley 79 de 1988 presten directamente servicios de previsión, asistencia y solidaridad podrán crear una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines, la cual no estará sujeta a lo previsto en los artículos 33 inciso primero, 50 y 92 inciso segundo de la Ley 79 de 1988 en los términos que establezca el Gobierno Nacional. Los asociados de la cooperativa que le dio origen a la cooperativa así constituida, podrán utilizar los servicios de la nueva cooperativa, así como los asociados de otras cooperativas que participen en su conformación. En este último caso, las decisiones se adoptarán según lo previsto en el artículo 96 de la Ley 79 de 1988.

“ART. 111.—No constituyen actividad aseguradora los servicios funerarios, cualquiera sea su modalidad de contratación y pago, mediante los cuales una persona, o un grupo determinado de personas, adquiere el derecho de recibir en especie unos servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación.

PAR. 1º—Para efectos de lo previsto en el presente artículo se entiende por servicios funerarios el conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres; pueden constar de servicios básicos (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), servicios complementarios (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales) y destino final (inhumación o cremación del cuerpo).

PAR. 2º—Las empresas que actualmente ofrecen contratos de prestación de servicios funerarios, en sus diferentes modalidades, contarán con un plazo máximo de dos (2) años, contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para adecuarse a lo previsto en el presente artículo” (negrilla fuera de texto).

Lo procedente entonces, es determinar si el artículo anterior permite a las cooperativas que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 72 venían prestando servicios de previsión social que se asimilen a los seguros, continuar con el ejercicio de estas actividades, tema que se abordó por la Corte Constitucional en la Sentencia C-940 de 2001, a propósito de la naturaleza de los servicios funerarios.

3. Servicios mutuales prestados a través del sector cooperativo. Alcance del fallo de la Corte Constitucional C-940 de 2003.

La Sentencia C-940 de 2003, proferida por la Corte Constitucional a propósito de una demanda contra los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003, tiene especial relevancia en el tema que nos ocupa, pues declaró la constitucionalidad de la disposición relativa a los servicios funerarios aceptando que si bien involucran un factor de aseguramiento no constituyen actividad aseguradora, e hizo pronunciamiento acerca de la prestación en general de los servicios de carácter previsional.

De la lectura del fallo y de las intervenciones de las entidades gremiales y del sector asegurador, la Sala encuentra una evidente tensión de intereses que la sentencia de la Corte, trató de armonizar con el fin de que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales que establecen que la actividad aseguradora es reglada, de interés general y debe ser prestada únicamente por las personas autorizadas para el efecto —C.P., art. 335—, se permita al sector cooperativo prestar servicios de previsión y asistencia, dentro del espíritu de solidaridad que estas promueven y sobre bases distintas al ánimo de lucro.

A continuación la Sala destaca, por su pertinencia, los principales argumentos con los cuales la Corte precisó el efecto de las reformas introducidas en la Ley 795 de 2003:

• Para la Corte es claro que los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003 regulan las condiciones en las cuales los organismos del sector cooperativo pueden prestar servicios de previsión y solidaridad.

• Al analizar el efecto del artículo 110 de la ley en comento, señala en una primera parte que “el alcance concreto del artículo 110 es modificar la parte final del artículo 72 de la Ley 79 de 1988 (15) , para permitir que las entidades cooperativas que actualmente prestan servicios de previsión y solidaridad (como los servicios funerarios), creen una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines, es decir una cooperativa de segundo grado”.

• Y más adelante, afirma que el objetivo del artículo 110 es: “adicionar con una nueva regulación “la parte final del inciso segundo del artículo 72 de la Ley 79 de 1988”.

• La adición del artículo 72 de la Ley 79 de 1988, según la Corte, tiene el siguiente alcance:

“Al parecer de la Corte, el artículo 72 de la Ley 79 de 1988, “por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, dispone que las cooperativas que presten servicios de seguros deben especializarse en esa actividad, y que cuando desarrollen “servicios de previsión y solidaridad” que “requieran de una base técnica que los asimile a seguros” estos deberán ser contratados con organismos cooperativos especializados en este ramo, o con otras entidades aseguradoras. Sin embargo, la parte final del segundo inciso, que es justamente la que viene a ser adicionada por el artículo 110 demandado, afirma que las entidades que en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 79 de 1988 vinieran prestando tales servicios de asistencia y solidaridad podrían seguir haciéndolo (sin necesidad de contratarlos con organismos o entidades especializadas en seguros, se entiende), a menos que no lograran demostrar ante los órganos de supervigilancia estatal su competencia técnica y económica. Ahora bien, la modificación que introduce el artículo 110 bajo examen a esta parte final del artículo 72 consiste en permitir a estas últimas entidades “crear una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines”, es decir una cooperativa de segundo grado.

“En este punto la Corte hace ver que ni el artículo 72 de la Ley 79 de 1988, ni el 110 de la Ley 795 de 2003 mencionan el contrato de servicios funerarios a que se refiere el artículo 111 de esta última ley. No obstante, debe entenderse que dentro de la categoría jurídica llamada “servicios de previsión y solidaridad” se encuentra la prestación de servicios funerarios por parte de la cooperativa a los cooperados, y que se trata de un servicio que, como otros de esta clase, “requieren de una base técnica que los asimila a seguros”. A esta conclusión se llega cuando se tiene en cuenta que los dos artículos aquí acusados, esto es el 110 y el 111 de la Ley 795 de 2003, fueron incluidos dentro del proyecto que surtía trámite en el Senado bajo la consideración de que ellos regulaban los servicios exequiales prepagados.

“Precisado el alcance del artículo 110, en cuanto adiciona una norma que tolera que ciertas cooperativas no aseguradoras presten servicios de previsión y solidaridad que, como los llamados servicios funerarios, requieren de una base técnica que los asimile a seguros, la Corte corrobora que el referido contrato de servicios funerarios sí involucra un factor de aseguramiento, no obstante lo cual el legislador estimó que no constituía actividad aseguradora”.

En estos términos, resulta claro para la Sala que de acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte Constitucional le atribuyó al artículo 110 de la Ley 795 de 2003, es viable jurídicamente que “ciertas” cooperativas que no son especializadas en el ramo de los seguros presten servicios de previsión social y de solidaridad asimilables a ellos, ya que no derogó la parte final del artículo 72 de la Ley 79 y simplemente las facultó para constituir cooperativas de segundo grado especializadas en la administración de los productos relacionados con tales fines.

Esta Sala comparte los planteamientos realizados por la Corte Constitucional sobre el alcance del artículo 110, pues a la luz de los postulados de la Carta, expuestos en la primera parte del presente concepto, es deber del Estado promover y fomentar el desarrollo del sector solidario de la economía. Sin embargo, considera procedente precisar los siguientes aspectos:

• Ámbito de aplicación de inciso final del artículo 72 de la Ley 79 de 1988. Como quiera que su finalidad se orientó a facilitar el proceso de transición hacia la regla general, según la cual, la actividad aseguradora es reglada y deberá prestarse por las personas autorizadas para operar en ese mercado, la autorización para que las cooperativas presten servicios de previsión y solidaridad asimilables a los seguros, se debe entender circunscrita a aquellas que a la fecha de expedición de la Ley 79, venían prestando este tipo de servicios, siempre y cuando cuenten con la capacidad técnica y económica para hacerlo, las cuales, pueden adicionar o complementar dichos servicios o productos, en la medida en que la excepción contenida en el artículo 72 está dada en razón a la capacidad que tenían algunas cooperativas a la fecha de expedición de la Ley 79 de 1988 y, no en razón a los productos que estas ofrecían.

• Las demás cooperativas deberán contratar con organismos cooperativos especializados o con aseguradoras legalmente establecidas en la prestación de este tipo de servicios.

• Alcance del artículo 110 de la Ley 795 de 2003 según la cual, “podrán crear una cooperativa que administre los productos relacionados con tales fines”. En concepto de esta Sala esta disposición permite a las cooperativas que en virtud del inciso final del artículo 72 de la Ley 79 de 1988, venían prestando este tipo de servicios, continuar con su prestación o crear cooperativas especializadas en previsión y asistencia que involucren factores de riesgo similares a los seguros.

En este punto, es importante recalcar que los contratos de prestación de servicios para fines de previsión, asistencia y solidaridad que celebren las cooperativas de que trata el inciso segundo del artículo 72 de la Ley 79 de 1988, que tengan por objeto la protección mutual y el ahorro programado, no les otorga una patente de corso para manejar los recursos que los afiliados les entreguen sin contar con el patrimonio suficiente y los márgenes de solvencia necesarios para amparar las obligaciones que se deriven de los mismos. El Estado deberá implementar la inspección y vigilancia de tales actividades con el fin de evitar repetir los errores que por falta de control llevaron a la crisis del sector cooperativo financiero.

Responde la Sala

Los entes cooperativos que de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 72 de la Ley 79 de 1988, venían prestando servicios de previsión, asistencia y solidaridad que requieran una base técnica que los asimile a seguros —servicios de protección mutual y planes de ahorro programado con fines educativos que involucren un factor de aseguramiento—, pueden continuar prestando directamente dichos servicios, siempre y cuando cuenten con la capacidad técnica y económica para hacerlo, aunque no ostenten la calidad de cooperativas de seguros, de organismo cooperativo de segundo grado, ni de institución auxiliar de cooperativismo de seguros. Estas cooperativas pueden adicionar o complementar dichos servicios, sujetándose a los requisitos de solvencia y capacidad económica que les exija la autoridad competente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asuman por ese concepto.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 795 de 2003, dichas cooperativas también, podrán crear cooperativas especializadas en la prestación de servicios de asistencia y solidaridad para ofrecer servicios que requieran una base técnica que los asimile a seguros.

En consecuencia, las cooperativas no incluidas en el inciso segundo del artículo 72 de la Ley 79 de 1988 deberán contratar con organismos cooperativos especializados en seguros o con otras entidades aseguradoras, la prestación de servicios de previsión y solidaridad que involucren factores de aseguramiento que los asimilen a los seguros.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo Aponte Santos—Presidente—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Enrique José Arboleda Perdomo—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.

(1) Corte Constitucional C-211 de 2000.

(2) Cooperativismo España - Colombia. Instituto de Cooperación Iberoamericana ICI. Confederación de Cooperativas de Colombia, PNUD. Plaza & Janes. Bogotá. Colombia. “El cooperativismo en Colombia”. Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. 1987.

(3) Ley 134 de 1931, artículo 24.

(4) Historia de las leyes. II época. Tomo V, 1988.

(5) Ver Corte Constitucional. Sentencia C-589 de 1995.

(6) … (sic)

(7) Modificado por el artículo 39 de la Ley 454/98.

(8) Ley 454 de 1998, por la cual se determinó el marco conceptual que regula la economía solidaria y se derogaron las disposiciones de la Ley 79 que resultaran contrarias.

(9) Gaceta del Congreso 344 del 23 de agosto de 1996.

(10) Ibídem.

(11) Ley 454/98 —modificado por el artículo 102 de la Ley 795 de 2002— “ART. 40.—Cooperativas financieras. Son cooperativas financieras los organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988; las operaciones que las mismas realicen se regirán por lo previsto en la presente ley, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que les sean aplicables”.

(12) Ibídem “ART. 41.—Cooperativas de ahorro y crédito. Son cooperativas de ahorro y crédito los organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de la Economía Solidaria”.

(13) E.O.S.F. Capítulo XI. Entidades aseguradoras.

(14) Decreto-Ley 1730 de 1991. Estatuto Orgánico del Presupuesto. Ley 45 de 1990.

(15) El artículo 72 de la Ley 79 de 1988 reza así: (se resalta la parte que viene a ser modificada por L. 795/2003, art. 110).

“ART. 72.—Los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de seguros deberán ser especializados y cumplirán la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asociados y de la comunidad vinculada a ellos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la presente ley(15), cuando los servicios de previsión y solidaridad a que se refiere el artículo 65(15) de la presente ley requieran de una base técnica que los asimile a seguros, deberán ser contratados con organismos cooperativos especializados en este ramo, o con otras entidades aseguradoras legalmente establecidas: las entidades que actualmente los presten podrán continuar haciéndolo a menos que, requeridas por los organismos correspondiente del Estado, no demuestren su competencia técnica y económica para hacerlo” (resaltado por la Corte Constitucional).

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