Concepto 1664 de agosto 18 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1664

Ref.: Remuneración de diputados por nulidad de la categorización de los departamentos.

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil cinco.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a petición del señor gobernador de Nariño, solicita a la Sala conceptuar acerca de la viabilidad de reajustar la remuneración de los diputados de tal departamento en consideración a la declaratoria de nulidad del Decreto —1063 de 2000—ordenada por el tribunal administrativo el 25 de marzo de 2003, teniendo en cuenta que tal acto administrativo para la vigencia fiscal del año 2001 clasificó esa entidad territorial en la categoría tercera cuando correspondía la segunda. Al efecto, hace referencia al artículo 299 de la Carta relativo a la remuneración por la asistencia de los diputados a las sesiones, la que se determina en salarios mínimos legales mensuales con fundamento en la categoría del departamento, según lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000 y destaca la declaratoria de inexequibilidad de la norma que ordenaba reducir el nivel de los “salarios y/o honorarios” de los servidores públicos con ocasión de la clasificación del departamento en una categoría inferior (art. 1º, par. 3º, ibíd, mediante Sent. 1098/2001), por menoscabar los derechos de los trabajadores y violar, de manera directa, el artículo 53 de la Constitución.

Al efecto se inquiere a la Sala:

“1. Habiéndose decretado por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño la nulidad del artículo 1º del Decreto 1063 del 28 de noviembre de 2004, a través del cual se determinó que el departamento de Nariño se encontraba en tercera categoría para la vigencia fiscal de 2001, los diputados a la asamblea que concurrieron a las sesiones de dicho año, tienen derecho a que se les complete la diferencia de la remuneración entre lo pagado y el valor a que tendrían derecho a percibir por corresponderle al departamento la segunda categoría?

2. Como el fallo del honorable Tribunal Administrativo de Nariño es del 25 de marzo de 2003, los mencionados servidores públicos pueden solicitar el pago de la mencionada diferencia de remuneración en estos momentos, amparándose en el hecho de no haber transcurrido tres (3) años desde la ejecutoria del mencionado fallo y su solicitud de pago? O porel contrario, sus derechos se encuentran prescritos, habida consideración que han transcurrido más de tres años desde cuando presuntamente se causó el derecho y además la sentencia se limitó a anular el artículo demandado, sin decretar el restablecimiento del derecho?

3. Los demás servidores públicos, tales como el gobernador y el contralor del departamento igualmente tendrían derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en la remuneración de acuerdo con la categoría en que legalmente le correspondería al departamento de Nariño para la vigencia fiscal del año 2001?

4. De ser viable el pago de la diferencia de la remuneración de los servidores a que se refieren los anteriores interrogantes, qué mecanismo se utilizaría para disponer el pago, habida consideración que no existe una sentencia que así lo ordene y se trata de gastos de personal de vigencias fiscales expiradas?

5. La sentencia del 25 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño al decretar la nulidad del artículo 1º del Decreto Departamental 1063 del 28 de noviembre de 2000, creó un derecho de los servidores públicos para recibir una diferencia salarial, o para el efecto se requeriría un acto del gobernador o de la asamblea de Nariño con efectos retroactivos o una demanda de nulidad y restablecimiento de derecho ante jurisdicción contenciosa administrativa?”.

1. Antecedentes

Categorización presupuestal de los departamentos. En desarrollo del artículo 302 de la Carta la Ley 617 de 2000 —art. 1º—estableció la clasificación presupuestal de los departamentos en cinco categorías atendiendo su capacidad de gestión administrativa y fiscal, la población y los ingresos corrientes anuales de libre destinación y dispuso que “los departamentos que de acuerdo con su población deban clasificarse en una determinada categoría, pero superen el monto de ingresos corrientes de libre destinación anuales señalados en el presente artículo para la misma, se clasificarán en la categoría inmediatamente superior” (1) —par. 1º —.

Anualmente mediante decreto expedido antes del treinta y uno (31) de octubre, los gobernadores determinarán la categoría en la que se encuentra clasificado para el año siguiente el respectivo departamento, tomando como base las certificaciones expedidas por el Contralor General de la República sobre los ingresos corrientes de libre destinación recaudados efectivamente en la vigencia anterior y sobre la relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inmediatamente anterior, y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, sobre población para el año anterior (par. 4º).

De este modo, la clasificación del respectivo departamento en determinada categoría implica el ejercicio modulado de unas competencias específicas, en la medida que predetermina ciertos efectos de carácter vinculante del manejo presupuestal, uno de los cuales está previsto en el artículo 28 de la Ley 617 que estatuye:

“ART. 28.—Remuneración de los diputados (2) . La remuneración de los diputados de las asambleas departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001:

Categoría de departamento Remuneración de diputados 

Especial 30 smlm 

Primera 26 smlm 

Segunda 25smim 

Tercera y cuarta 18 smlm” 

Con fundamento en esta tabla la remuneración de los diputados la establece la ley y se determina por la categoría a la que pertenezca el departamento (3).

Categorización del departamento de Nariño para la vigencia fiscal correspondiente al año 2001. Mediante Decreto 1063, expedido el 28 de noviembre de 2000, el gobernador determinó que “la categoría en que se encuentra clasificado el departamento de Nariño para la vigencia fiscal de 2001, es la tercera” artículo 1º, con fundamento en la certificación del Contralor General de la República de los recaudos correspondientes a ingresos corrientes de libre destinación en monto de $ 28.869.583 millones y en la del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, según la cual la población estimada para el departamento era: 1999 (proyectada) 1.602.933 habitantes y 2000 (proyectada) 1.632.093 habitantes.

Declaratoria de nulidad del Decreto 1063 de 2000. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 23 de marzo de 2003, dictada en un proceso de simple nulidad —artículo 84 Código Contencioso Administrativo, anuló el artículo 1º del decreto en mención y se declaró inhibido para decidir las pretensiones 3, 4, 5y 6 de la demanda—propuestas a manera de restablecimiento del derecho, atinentes a las solicitudes de ordenar al gobernador expedir el decreto de clasificación en segunda categoría (3ª) y como consecuencia modificar el presupuesto de gastos de la asamblea para la vigencia fiscal de 2001 (4ª), adicionar y hacer traslados correspondientes a la segunda categoría con destino al presupuesto de la asamblea (5ª), todo con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2001 (6ª).

El fallo se sustenta en el haber omitido convertir los ingresos corrientes de libre destinación en salarios mínimos legales (L. 617, art. 2º, par. 6º), cumplido lo cual resultó que la clasificación correspondía a la segunda categoría, razón por la cual, según los argumentos de la decisión, “...el gobernador del departamento debió determinar que la categoría en que se encuentra clasificado el departamento de Nariño para la vigencia fiscal 2001 es la segunda y no la tercera, como se hizo a través del decreto demandado” (destaca la Sala).

Peticiones de los diputados de Nariño. El 14 de abril de 2003 —aparece fecha de recibo el 22 del mismo mes y año—los diputados presentan un derecho de petición al gobernador de Nariño para que decrete que el departamento “para la vigencia fiscal 2001 corresponde a la segunda categoría, de la que habla la Ley 617 de 2000”, bajo el argumento central de que el Decreto 1063 es nulo de nulidad absoluta “desde la fecha de su expedición, significando entonces que ese acto administrativo no produjo consecuencias jurídicas”.

La anterior petición fue respondida por la secretaria de gobierno departamental el 5 de mayo de 2003-Oficio SGo 0079, aduciendo que la sentencia no contenía orden qué cumplir, la acción intentada no era de nulidad y restablecimiento del derecho y las demás pretensiones fueron materia de inhibición del tribunal, “por lo tanto, hoy resulta innecesario volver a proferir otro decreto”.

Posteriormente los diputados, por conducto de apoderado, solicitan al gobernador, en escrito fechado al parecer el 16 de mayo de 2005, revocar directamente el Oficio SGo 0079 y ordenar el pago indexado de las sumas dejadas de recibir en el año 2001 por concepto de remuneración y prestaciones, las cuales relacionaron.

2. Efectos de la Ley 617 de 2002 y de la sentencia de anulación del decreto de categorización.Tal como se anotó, la remuneración de los diputados la determina la Ley 617 mediante el sistema de categorización, de manera que el monto de la misma es el resultado de aplicar una operación matemática atendiendo la clasificación respectiva: si se trata de tercera categoría ella es equivalente a 18 smlm y si es de segunda asciende a 25 smlm. De este modo, la fuente de la remuneración es la ley, que de manera expresa la establece. Este mandato legal deber ser desarrollado sin condicionamientos en las ordenanzas que fijen las escalas de remuneración con fundamento en el decreto que clasifique el departamento, y al efecto deben apropiarse en el presupuesto de gastos las partidas suficientes para su reconocimiento y pago.

Señala la Corte Constitucional en la sentencia C-1098 de 2001:

“Además, debe anotarse que esta interpretación de la categorización presupuestal, en tanto herramienta de organización de las capacidades materiales de los departamentos, es la que mejor concuerda con el espíritu del artículo 356 de la Carta Política, en el cual se prohíbe asignar, a las entidades descentralizadas, competencias legales que no vayan acompañadas de recursos suficientes para su atención. Ello, por cuanto el sistema de categorización establecido en las normas acusadas, en tanto herramienta para el saneamiento financiero de las entidades territoriales, es un medio válido para garantizar que éstas cuenten con la capacidad financiera y de gestión que requiere el cumplimiento de sus funciones propias. En otras palabras, la categorización presupuestal bajo estudio constituye un sistema idóneo para adecuar la dinámica financiera de los entes territoriales a su verdadera capacidad presupuestal, puesto que establece, por ejemplo, distintos límites temporales para que aquellos cumplan con los topes de los gastos de funcionamiento, o diferentes escalas de remuneración de los servidores públicos correspondientes; medidas éstas que, en su conjunto —como se verá más adelante—, contribuirán a asegurar la viabilidad financiera de tales entes y facilitarán, en consecuencia, el desarrollo cabal de sus cometidos institucionales, materializando así la pauta del artículo 356 superior”.

Ahora bien, mientras estuvo vigente el decreto 1063 de 2000 la administración estaba impedida para reconocer a los diputados derechos distintos de los que devenían del mismo, esto es los correspondientes a la clasificación del departamento de Nariño en tercera categoría. A su vez, tales servidores carecían de instrumento jurídico idóneo para hacerse reconocer directamente del departamento sus derechos dada la presunción de legalidad del acto administrativo en mención.

De otra parte, el Tribunal Administrativo consideró, al parecer por interpretación de la demanda, que el Decreto 1063 era un acto creador de situaciones generales y abstractas “por cuanto no se refiere a persona o personas determinadas, motivo por el cual la acción intentada, esto es la de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 14 del Decreto 2304 de 1989, es la procedente para controvertir su legalidad” (pág. 3 de la sentencia), razón por la cual la corporación optó por inhibirse respecto de las pretensiones de restablecimiento, no obstante lo cual, como pasa a analizarse, la decisión judicial origina la aplicación directa de la Ley 617 de 2000 en cuanto la clasificación del departamento, de manera incontrovertible, para la vigencia de 2001, corresponde a la segunda categoría (4) .

En estas condiciones, el pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa constituía el medio judicial idóneo para determinar, con fuerza de cosa juzgada, la conformidad del decreto de categorización para la vigencia fiscal de 2001 con el ordenamiento jurídico y, por tanto, la modificación del reconocimiento de cualquier derecho relacionado con la remuneración de los diputados dependía de tal decisión. En otras palabras, la posibilidad de los diputados de Nariño a reclamar la remuneración correspondiente a la segunda categoría cobró certeza a partir de la sentencia del 25 de marzo de 2003.

Al respecto señaló el tribunal:

“Si bien es cierto la población del departamento de Nariño certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, corresponde a la primera categoría prevista en la disposición citada (fl. 24 del exp.), también lo es que los ingresos corrientes de libre destinación, como ya se anotó, corresponden a la segunda categoría, razón por la cual y de conformidad con el inciso 2º del parágrafo 1º de la ley, el gobernador del departamento debió determinar que la categoría en que se encuentra clasificado el departamento de Nariño para la vigencia fiscal 2001 es la segunda y no la tercera, como se hizo a través del decreto demandado” (destaca la Sala).

Ahora bien, no podría exigirse para efectos del reconocimiento de la diferencia de remuneración a los diputados la expedición de un decreto de clasificación del departamento en segunda categoría, pues ello no sólo resultaría extemporáneo sino innecesario, en tanto la fuente de los derechos discutidos lo es la Ley —617 de 2000—, asunto, por lo demás, clarificado en la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño previa la verificación probatoria pertinente por aplicación del mecanismo objetivo acabado de señalar, circunstancias que llevaron a la corporación a declarar, con efectos de cosa juzgada material, la clasificación aludida para la vigencia fiscal de 2001.

Respecto de la situación particular de los diputados, es preciso dilucidar si la reclamación para el reconocimiento de los derechos provenientes de la clasificación en segunda categoría es procedente. Al efecto deben tenerse en cuenta dos aspectos:

1. La prescripción trienal de los derechos de los diputados provenientes de la categorización dispuesta en la ley ha de contabilizarse a partir de la ejecutoria del fallo proferido por el Tribunal de Nariño el 25 de marzo de 2003, pues con anterioridad había imposibilidad jurídica de exigirlos dada la presunción de legalidad del decreto que había clasificado el departamento en tercera categoría, cuya validez estaba sub judice. La certeza de la clasificación se concreta a partir del fallo y por lo mismo la exigibilidad del derecho nace a partir de la fecha indicada.

Acerca de la exigibilidad de los derechos en situaciones similares a la planteada en el caso de los diputados de Nariño, esta corporación en fallos recientes se ha referido de la siguiente manera:

La Sección Segunda, en sentencia del 10 de febrero de 2005, expediente 050012331000200003665 01 (1443-04), actor Esteban Laureano Lambraño López, señaló: “Por los pronunciamientos de la corporación, el demandante quedó autorizado fundadamente para reclamar ante las autoridades administrativas la mentada prestación porque antes de la anulación tales actos gozaban de la presunción de legalidad y, en consecuencia, el derecho a obtener el pago de la prima de actualización materialmente no existía.

En otros términos, para los oficiales y suboficiales retirados existía un obstáculo de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización y, por ende, el derecho a devengar la mentada prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas.

Lo dicho justifica plenamente que el demandante sólo hubiese formulado la solicitud el 26 de marzo de 1998 porque no tendría ningún sentido pedir el reconocimiento de un derecho del que, por disposición reglamentaria, se carecía.

De la misma forma no resulta razonable aplicar la prescripción cuatrienal a tales peticiones porque esta figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento y ninguno de estos factores se da en el presente caso.

No puede predicarse la prescripción extintiva del derecho demandado cuando la misma disposición legal impedía su exigibilidad”.

Por su parte la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de diciembre de 2002, expediente S-764, actor Eliserio Barragán Ortiz, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade expresó: “Idéntico pronunciamiento hizo la Sección Segunda en sentencia de 6 de noviembre de 1997, por la cual declaró la nulidad de las mismas expresiones “que la devengue en servicio activo“ y “reconocimiento de” incluidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 (5) .

Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990”.

La elaboración jurisprudencial se sustenta en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo que dispone:

“ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual” (se destaca).

2. De los documentos allegados con la consulta se desprende que la administración no ha respondido la solicitud de reconocimiento elevada por los diputados atendiendo la clasificación en segunda categoría del departamento, razón por la cual una vez producida la respuesta queda abierto el camino para intentar por la vía judicial las acciones que se estimen pertinentes.

De lo anterior se concluye que para la vigencia fiscal de 2001 asiste a los diputados la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de la diferencia de remuneración acorde con la clasificación del departamento en segunda categoría, en los términos establecidos en la Ley 617 de 2000 y en las disposiciones que la complementen o modifiquen.

Al efecto, se resalta que conforme al artículo 346 en concordancia con el 353, ambos de la Carta, en la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente, principio aplicable, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos. Por lo tanto, en consideración a que conforme a la Ley 617 de 2000 la categoría que correspondía al departamento de Nariño era la segunda, hecho que se concretó con la sentencia del Tribual Administrativo respectivo, en el presupuesto de gastos puede estudiarse la posibilidad de apropiar las partidas necesarias para ajustar las remuneraciones de los diputados a la escala del artículo 28 para la vigencia fiscal de 2001.

Además, conforme al parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 617 “Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen”.

La categorización no produce efectos respecto de otros servidores de los departamentos.La categorización establecida en la Ley 617 de 2000 se aplica a lo siguiente:

Durante cada vigencia fiscal los gastos de funcionamiento de los departamentos no podrán superar, como proporción de sus ingresos corrientes de libre destinación, determinados límites (art. 4º);

Preveía un período de transición a partir del año 2001 y hasta el 2004, para los departamentos cuyos gastos de funcionamiento superaran los límites establecidos en los artículos anteriores en relación con los ingresos corrientes de libre destinación (art. 5º);

Al valor máximo de los gastos de funcionamiento de las asambleas y contralorías departamentales (art. 8º);

Establecía un período de transición a partir del año 2001 y hasta el 2004, para los departamentos cuyos gastos en las contralorías superaran los límites establecidos en los artículos anteriores en relación con los ingresos corrientes de libre destinación (art. 9º).

A la remuneración de los diputados de las asambleas departamentales por mes de sesiones, la cual se reconoce conforme a la tabla prevista en el artículo 28.

La materia de salarios de otros servidores distintos a los diputados, la Ley 617 no la ata a la categorización del respectivo departamento. Al respecto dispuso que el monto de los salarios asignados a los contralores departamentales en ningún caso podrá superar el ciento por ciento (100%) del salario del gobernador (art. 27) y que las asignaciones de los servidores públicos territoriales no pueden superar al salario del gobernador o alcalde (art. 73).

Por lo demás el artículo 300 de la Carta dispone que corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas:

“7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo...”

A su vez, el artículo 74 de la Ley 617 dispone:

“ART. 74.—Atribuciones de los gobernadores y alcaldes. El gobernador y el alcalde en ejercicio de las funciones establecidas en los artículos 305, numeral 7º y 315, numeral 7º de la Constitución Política respectivamente, podrán crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley, las ordenanzas y los acuerdos respectivamente. El gobernador con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. El alcalde no podrá crear obligaciones que excedan el monto globalmente fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Para dar cumplimiento a los efectos de la presente ley”.

De las disposiciones transcritas y citadas se desprende que corresponde a las asambleas departamentales y a los gobernadores, respectivamente, fijar las escalas de remuneración y los emolumentos en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales en la forma señalada y dentro de los límites de gastos de funcionamiento establecidos en la Ley 617, pero no en consideración a la clasificación de los departamentos por categorías.

La Sala responde

1. Para la vigencia de 2001 a los diputados de la asamblea departamental de Nariño que concurrieron a las sesiones les asiste la posibilidad de reclamar la remuneración correspondiente a la segunda categoría de clasificación presupuestal de los departamentos, conforme a lo dispuesto en los artículos 1º y 28 de la Ley 617 de 2000.

2. El término trienal de prescripción de los derechos de los miembros de la asamblea departamental de Nariño para la vigencia fiscal de 2001 por razón de los derechos provenientes de la clasificación objetiva del departamento en segunda categoría, se comienza a contar a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida el 25 de marzo de 2003 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad del Decreto 1063 de 2000 que había clasificado esta sección del país en la tercera categoría para la vigencia fiscal mencionada.

3. La remuneración de los gobernadores y contralores departamentales y de los demás servidores de este nivel territorial, no está sujeta a la clasificación por categorías prevista en la Ley 617 de 2000 sino en relación con el límite de gastos de funcionamiento para cada vigencia fiscal (art. 4º).

4. El fundamento del pago de la diferencia de remuneración a los diputados que se encontraban en las condiciones descritas en la primera respuesta, es la Ley 617 de 2000 y la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 25 de marzo de 2003; por tanto, de conformidad con el artículo 346 de la Constitución Política la administración puede estudiar la posibilidad de hacer los movimientos presupuestales que correspondan.

5. El derecho a percibir la diferencia de remuneración dicha que deviene de la Ley 617 de 2000 no ha prescrito. La administración de oficio o a petición de parte es competente para expedir el acto o actos administrativos de reconocimiento a que haya lugar.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto con la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a disentir de las consideraciones y respuestas dadas en el concepto de la referencia, en tanto asume que la sentencia pronunciada en un proceso de simple nulidad de un acto administrativo de carácter general tiene dos efectos, que no comparto: que anula las situaciones jurídicas surgidas durante la vigencia de la norma anulada, y que el término para reclamar por estas situaciones se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia de anulación y no del de la situación jurídica concreta.

Ha sido muy largo el debate en la doctrina y la jurisprudencia alrededor del tema de los efectos de la sentencia de nulidad de un acto administrativo de contenido general, pero se puede afirmar, que el estado de la cuestión se ha venido decantando alrededor del respeto por las situaciones consolidadas que produjo la norma durante su vigencia. En general, se ha entendido que una situación está consolidada cuando ha prescrito o caducado la posibilidad de reclamar o de accionar ante la jurisdicción. Uno de los puntos sobre el que no hay acuerdo, y que atañe al concepto del que salvo el voto, consiste en definir a partir de qué momento deben contarse los términos para reclamar o accionar.

El concepto del que me aparto, concluye que los términos para reclamar se deben contar a partir de la ejecutoria del fallo, y no a partir de la situación misma que es la conclusión no solo lógica sino legal, como paso a explicar.

La anulación de un acto administrativo de contenido general tiene efecto retroactivo por cuanto se supone que el vicio del que adolece lo ha acompañado desde su nacimiento espurio, por lo que existe una suerte de falsa legalidad y su retiro del mundo jurídico, pronunciada por la sentencia, se hace desde su nacimiento. Entonces, esa especie de falsa legalidad cobija no solo al acto administrativo de contenido general, sino también a la situación particular que de él puede derivar o surgir, la que desde su inicio también ha sido contraria a derecho.

Al existir una situación jurídica individual o concreta amparada por una norma reglamentaria declarada nula, en la que se niegue un derecho o se imponga un gravamen a un particular, éste debe reclamar ante la administración pidiendo que se aplique preferentemente la ley y se deje de lado el reglamento, o bien demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa solicitando al tiempo la anulación del acto administrativo de contenido general y de la situación de gravamen, o incluso, puede plantear en la demanda que se inaplique por inconstitucional e ilegal de acto administrativo reglamentario y se declare la nulidad de la situación particular, de manera que es a partir de la situación misma que se deben contar los términos de prescripción o de caducidad, según el caso. Igual ocurre cuando la situación es de privilegio para el particular, caso en el cual es la administración la que debe demandar dentro de los términos legales, contados a partir de la situación concreta y no de la sentencia que anula el reglamento.

Aplicando lo expuesto al caso consultado, en el concepto del que me aparto se expresa que el término para definir si los diputados tienen derecho o no a la reclamación por el mayor valor de sus honorarios, se cuenta a partir de la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño que anuló el decreto del gobernador que clasificó al departamento en tercera categoría de las de la Ley 617 de 2000, pues considera que “tales servidores carecían de instrumento jurídico idóneo para hacerse reconocer directamente del departamento sus derechos dada la presunción de legalidad del acto administrativo en mención”. Según lo explico en los párrafos anteriores, esta afirmación no es de recibo, pues desde el momento de la expedición del decreto anulado, con base en el cual se les fijaron los honorarios, tuvieron la posibilidad de reclamar ante el mismo gobernador su reajuste, argumentando la nulidad del decreto, es decir excepcionando su aplicación, y si se les negaba dicha petición, proceder a demandar ante el tribunal. Como se trata de derechos laborales y de una omisión administrativa (no reconocimiento de lo debido) se está en presencia de una prescripción trienal del reajuste, el cual se cuenta mes a mes, o incluso en vía de discusión, se puede pensar que se cuenta a partir de la terminación de la relación laboral, esto es cuando culminaron su período constitucional por el que fueron elegidos, pero no a partir de la ejecutoria del fallo que anuló la clasificación del departamento.

En segundo lugar se tiene que la demanda que llevó a la anulación del decreto de clasificación del departamento fue justamente presentada por uno de los diputados que solicitó el reajuste de honorarios, luego él era consciente desde un primer momento, de la ilegalidad del decreto y de la situación contraria a derecho en que se encontraba.

En conclusión, me aparto de la posición mayoritaria de la Sala de Consulta y Servicio Civil, pues considero que la respuesta debió ser diferente, matizarse con base en la jurisprudencia que considera que se deben respetar las situaciones jurídicas consolidadas, y definir que el plazo para reclamar o accionar debe computarse a partir de la respectiva situación y no desde la ejecutoria del fallo judicial.

Fecha ut supra.

Enrique José Arboleda Perdomo. 

(1) La categorización presupuestal la entiende la Corte Constitucional como “...un esfuerzo elemental de coordinación entre las finanzas públicas nacionales y territoriales” (...), con el objeto de "coordinar las principales variables presupuestales y macroeconómicas nacionales. (...) “Si lo que se busca es una categorización presupuestal, es apenas lógico que se tengan en cuenta factores como el de población y el de recursos económicos, dándole preponderancia a éstos últimos: se trata de un ejercicio razonable de la discrecionalidad del legislador”. Sentencia C- 579 de 2001.

(2) Cuando un departamento se encuentre en la situación prevista en el presente artículo —26 sobre viabilidad financiera de los departamentos— la remuneración de los diputados no podrá ser superior a la de los diputados de un departamento de categoría cuatro".

(3) Sentencia C-579 de 2001: La categorización "...se trata de un sistema que busca la verificación objetiva de ciertos requisitos —población e ingresos—, por parte de funcionarios especializados en ello, como consecuencia de la cual se expedirá un acto que, en el fondo, no implica el ejercicio de discrecionalidad, alguna por parte de los funcionarios que lo profieren. Por lo tanto, no es necesario que se surta un debate democrático ante los órganos representativos, cuando se trata de determinar, con base en criterios y mediciones técnicas, la categoría particular de una entidad territorial; la autonomía de estas no resulta lesionada por el sistema que consagra la norma, que se orienta a garantizar un mínimo de certeza respecto de los fundamentos de las categorizaciones específicas que se hayan de realizar en el futuro”.

(4) En sentencia de 11 de diciembre de 2003, radicación 25000-23-25-000-1999-3971-01 (2024), la Sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo: “Ahora, independientemente de que el acto acusado sea de carácter general, frente a él procede la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pues el mismo tiene claros efectos particulares, en la medida en que afecta a las personas fácilmente determinadas beneficiarias de la bonificación por compensación que en virtud de aquél fue derogada, precisamente porque la administración para ejecutar el acto general que establece las escalas salariales, no requiere de expedir acto particular alguno en relación con cada uno de los servidores titulares de aquéllas”.

(5) Sección Segunda, sentencia de 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, C.P. Clara Forero de Castro.

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