Concepto 1666 de agosto 31 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: Nº 1.666

Ref.: Convenio entre municipio y entidad privada administradora de recursos públicos. Objeto: construcción de obras de infraestructura. Reconocimiento económico de costos de administración.

Consejero Ponente:

Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Bogotá, D.C., agosto treinta y uno de dos mil cinco.

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Territorial doctor Andrés Felipe Arias Leiva, formula consulta a la Sala sobre la viabilidad jurídica de celebrar un convenio entre un municipio y la Federación Nacional de Cafeteros para la construcción de obras de infraestructura, en los siguientes términos:

“1) ¿Es viable que el Alcalde del municipio de El Castillo (Meta) celebre un convenio de colaboración, cooperación y cofinanciación con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Oficina Coordinadora Regional del Meta, que tiene por objeto aunar aportes económicos, administrativos y técnicos, entre el municipio y la federación para la construcción de obras de infraestructura en la zona cafetera ubicada dentro del territorio del mencionado municipio?

2) ¿Es viable que la Federación Nacional de Cafeteros, en este tipo de convenios y contratos que suscribe con las entidades públicas, obtenga el reconocimiento económico de los costos de administración en que incurre necesariamente para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales?”

El señor ministro expresa que una vez conocido el concepto de esta Sala del 24 de febrero de 2005 con Radicación 1626, sobre el régimen jurídico aplicable a la posibilidad de transferencia de recursos públicos de las entidades territoriales a los comités departamentales de cafeteros, reitera la importancia para las entidades territoriales y para la federación de proseguir la ejecución de obras con la colaboración, cooperación y cofinanciación de ellas y, solicita que para absolver los interrogantes, se tengan en cuenta las particularidades del caso concreto planteado, de las siguientes características:

El caso “consiste en la construcción de obras de infraestructura (vías y puentes), que involucran los ítems que se describen a continuación, por un valor total de ochenta y cinco millones de pesos ($ 85''000.000), donde el municipio aporta la suma de sesenta millones de pesos ($ 60''000.000) y la federación aporta la suma de veinticinco millones de pesos ($ 25''000.000), así:

a) Obras de mantenimiento de la vía Río Cumaral, vereda la Macarena y Puerto Esperanza, consistentes en perfilada de la banca, cuneada, suministro de material de río y compactación, para las cuales el municipio aporta la suma de diez millones de pesos ($ 10''000.000) y la federación aporta la suma de cinco millones de pesos ($ 5''000.000).

b) Construcción de obras de drenaje y protección para mejorar la vía Jardín - Caño Embarrado, consistentes en alcantarillas, muros en gaviones, suministro de material de río, extendida y compactación, donde el municipio aporta la suma de quince millones de pesos ($ 15''000.000) y la federación aporta la suma de diez millones de pesos ($ 10''000.000).

c) Construcción de obras de defensa en las riveras del río Cumaral, para protección, puentes sobre el mismo y vías que conducen a las veredas Jardín y Puerto Esperanza, para las que el municipio aporta quince millones de pesos ($ 15''000.000) y la federación aporta diez millones de pesos ($ 10''000.000).

d) Obras de ampliación de los caminos vía Floresta y Alpes, del programa pico y pala, con aporte exclusivo del municipio por diez millones de pesos ($ 10''000.000).

e) Construcción de obras de mantenimiento ramal de las vías centrales Miravalles, Vereda Caño Lecha, consistentes en la perfilada de banca, cuenteada y afirmado con material de río, también con aporte exclusivo del municipio por la suma de diez millones de pesos.

Informa que el municipio tiene asignadas unas partidas presupuestales en la actual vigencia para la realización de programas dirigidos al bienestar de la comunidad y al desarrollo económico y social de áreas urbanas y rurales de su territorio y, por su parte la federación también tiene asignados unos recursos para construir obras de infraestructura en las zonas cafeteras del municipio.

Se hace referencia a la naturaleza jurídica de la Federación Nacional de Cafeteros y al origen y alcance de la administración contractual del Fondo Nacional del Café y de los recursos parafiscales a que se refería el artículo 20 de la Ley 9ª de 1991 y los regulados actualmente por el artículo 59 de la Ley 863 de 2003, y al sustento que la inversión de estos recursos encuentra en la posibilidad de que la administración pública celebre convenios de interés público con particulares, a la luz del artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por los decretos 777 y 1403 de 1992.

Precisa que la federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, ha invertido los recursos de este, en diferentes programas de desarrollo social y económico, entre ellos en la construcción, mejoramiento y mantenimiento de la infraestructura vial, en forma directa o a través de convenios de cofinanciación con los entes territoriales.

Consideraciones de la Sala

1. Precisiones sobre el caso particular consultado. Con el fin de absolver la consulta formulada, considera la Sala indispensable precisar previamente las particularidades y extremos fácticos del caso consultado.

1.1. Partes del convenio proyectado. Se indica que una de ellas es el municipio de El Castillo del departamento del Meta, entidad territorial a la que corresponde por mandato constitucional “construir las obras que demande el progreso local” (art. 311), dentro del contexto de la autonomía para la gestión de sus propios intereses (art. 1º y 287), para lo cual administra sus recursos, ejerce sus funciones y competencias, como es adelantar obras de infraestructura financiadas con las rentas incorporadas a su presupuesto.

El cumplimiento de las funciones constitucionales que le están atribuidas como entidad fundamental de la división política-administrativa del Estado, y las legales, pueden ser ejecutadas por la entidad territorial, o bien, directamente mediante la gestión administrativa de sus dependencias, o mediante el concurso de otros sujetos de derecho o terceros, esto es, la suscripción de contratos o convenios, con sujeción al régimen contractual que le sea aplicable.

La otra parte con la cual se establecería la relación jurídica obligacional contractual, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, persona jurídica de derecho privado, pero según se destaca en la formulación de la consulta, actuaría en el convenio propuesto con el municipio, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, conforme al contrato de administración de dicho fondo celebrado entre el Gobierno Nacional y la federación el 12 de noviembre de 1997.

1.2. Objeto del convenio. Es comprometer cada una de las partes contratantes medios económicos, administrativos y técnicos con el fin de adelantar la construcción de obras de infraestructura, vías y puentes, para lo cual concurren en la realización de actividades de colaboración, cooperación y cofinanciación. No se advierte la existencia de contraprestaciones recíprocas entre las partes, sino coincidencia en la realización de las actividades previstas y su finalidad, cual es la construcción de obras de beneficio para la comunidad.

1.3 Recursos que se aportan al convenio. El municipio participa en la suscripción del convenio con recursos de su respectivo presupuesto, los cuales han de ser utilizados de conformidad con el régimen presupuestal que le es aplicable, esto es, el contenido en las normas constitucionales (C.P., arts. 345 y ss.), el previsto en la ley orgánica del presupuesto (C.P., D. 111/96, arts. 352 y 353 y las que adicionan o modifican el estatuto orgánico en la materia), en las propias normas orgánicas presupuestales del respectivo municipio que corresponde expedir al concejo (art. 313.5) y, el presupuesto anual de rentas y gastos del municipio, del cual forman parte las partidas presupuestales asignadas o apropiadas para cada objeto de gasto.

De otra parte, los recursos con los cuales se vincula la Federación Nacional de Cafeteros al convenio son de naturaleza pública, pues como ya se precisó dicha entidad actúa en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café.

La destinación de los recursos, tanto de la entidad territorial como del Fondo Nacional del Café, es la construcción de obras de infraestructura en la zona cafetera ubicada en jurisdicción del municipio de El Castillo.

2. Viabilidad de celebración del convenio. Precisadas las características del caso consultado, procede la Sala a analizar la viabilidad jurídica de que una entidad territorial - municipio, celebre el convenio de colaboración con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, persona jurídica de derecho privado, obrando en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, para lo cual estudiará inicialmente los alcances del artículo 355 de la Constitución Política frente a la situación planteada, a fin de determinar si está cobijado por la prohibición de su inciso primero y, adicionalmente si resulta procedente su celebración conforme a su inciso 2º.

2.1. Prohibición de donación o auxilio. Dispone el artículo 355 constitucional:

“Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia” (1) .

La finalidad manifiesta de este precepto constitucional, fue proscribir prácticas políticas corruptas, que al amparo delos llamados “auxilios parlamentarios”, desviaban recursos públicos hacia el beneficio personal (2) , sin que se haya pretendido suprimir la función de fomento de las actividades de interés público.

Frente a lo dispuesto por la disposición constitucional y en relación con el caso objeto de consulta, debe tenerse en cuenta que si bien la federación es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por el poder ejecutivo nacional mediante Resolución 33 de septiembre 2 de 1927, esta participaría en el convenio propuesto con el municipio en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café (3) , en desarrollo del contrato suscrito con el Gobierno Nacional el 12 de noviembre de 1997, que sustituyó el suscrito entre las mismas partes el 22 de diciembre de 1988.

Este contrato tiene por objeto “regular la administración del Fondo Nacional del Café por parte de la federación” (cláusula 1ª), que es una cuenta constituida con recursos públicos parafiscales —originados al igual que los impuestos; en el poder de imposición fiscal del Estado—, teniendo en cuenta que de acuerdo a la definición contenida en la ley orgánica del presupuesto (D. 111/96, art. 29; L. 179/94, art. 12; L. 225/95, art. 2º), las contribuciones parafiscales son gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. Su manejo, administración y ejecución se hace exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración, y por ello, los recursos parafiscales —la contribución cafetera—, por no ser administrada por uno de tales órganos sino por la federación, no se incorpora al presupuesto general de la Nación (D. 111/96, art. 29 cuyo significado textual se confirma por la Sentencia C-678 de 1998 de la Corte Constitucional).

El mencionado contrato para administración del fondo dispone sobre las obligaciones de la federación, entre ellas la de indicar en forma expresa que actúa en nombre del fondo cuando realice cualquier actividad financiada con sus recursos, y el deber de mantener una separación presupuestal, patrimonial y contable entre los bienes y recursos del fondo y los de la federación.

En efecto, dispone la cláusula 7ª del contrato:

“Cláusula 7ª—Obligaciones de la federación como administradora del Fondo Nacional del Café. La federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, tendrá las siguientes obligaciones:

a) Cumplir los objetivos del Fondo Nacional del Café realizando por sí o por intermedio de terceros las actividades y las funciones previstas en este contrato, e invertir los recursos del mismo, de conformidad con lo estipulado en la normatividad legal que rige la materia y en el presente contrato (...).

f) Mantener la separación presupuestal, patrimonial y contable entre los bienes y recursos del Fondo Nacional del Café y los de la federación.

g) Indicar en forma expresa el nombre del Fondo Nacional del Café cuando se realice cualquier actividad que sea financiada con sus recursos”.

Puede establecerse entonces, que la federación actúa en su calidad de administradora del fondo, debiendo indicarlo así y mantener la separación presupuestal, patrimonial y contable de recursos del fondo y de la federación y, por tanto, en el caso planteado no se presenta la posibilidad de que los ingresos que se puedan percibir en desarrollo del convenio o cualquier beneficio derivado del mismo, vayan a acrecentar el patrimonio o haberes de la persona jurídica de derecho privado - federación, pues cualquier consecuencia económica con origen en el acuerdo de voluntades va a repercutir en el Fondo Nacional del Café y, así habrá de reflejarse presupuestal, patrimonial y contablemente. Por esta razón, no se está en presencia del supuesto de la prohibición del inciso 1º del artículo 355 constitucional, ya que en la relación jurídica propuesta no puede haber destinación de recursos públicos a favor de una entidad de derecho privado.

2.2. Destinación de recursos presupuestales a programas o actividades de interés público mediante contrato. Ahora bien, el segundo inciso del artículo 355, de carácter permisivo, autoriza la celebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad “con el fin de impulsar programas y actividades de interés público”, esto es, que los recursos presupuestales pueden aplicarse a fines que resulten armónicos con los planes de desarrollo.

Aquí, ciertamente no se regula una forma de auxilio o donación proscritos en el inciso 1º del artículo 355 —caracterizados por la mera liberalidad—, sino la posibilidad de concurrencia del Estado y los particulares a través de recursos presupuestales orientados a la ejecución de programas y actividades de interés público, propios del Estado social de derecho.

Tal como lo ha señalado esta Sala en el Concepto 1626 de 2005 (4) , el Estado puede destinar recursos públicos para el fomento de actividades de interés público desarrolladas por particulares sin desconocer la prohibición del inciso 1º del artículo 355, a través de la celebración de contratos que cumplan básicamente tres requisitos: las funciones benéficas del Estado solo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el objeto o materia del contrato se circunscribe a “impulsar programas y actividades de interés público” de contenido eminentemente social y, tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional o los planes sectoriales de desarrollo.

Procede entonces, confrontar el caso propuesto en la consulta con las condiciones constitucionales y reglamentarias para la utilización de recursos presupuestales con fines de fomento.

2.2.1. En cuanto a la condición subjetiva, la Federación Nacional de Cafeteros, es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por el Poder Ejecutivo Nacional mediante Resolución 33 de septiembre 2 de 1927, publicada en el Diario Oficial Nº 20.894 del 14 de septiembre de 1928, de reconocida idoneidad, atributo definido por el Decreto 777 de 1992, inciso 2º del artículo 1º, subrogado por el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1403 de 1992, como la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.

Sobre la naturaleza jurídica de la federación frente al inciso 2º del artículo 355 que se viene analizando, la Corte Constitucional en Sentencia C-449 de 1992 expresa:

“18. La federación es una organización no gubernamental y, en consecuencia, podría constituirse en uno de los mecanismos de participación de la sociedad civil en la gestión pública, de conformidad con el inciso 2º del artículo 103 de la Carta. Así mismo, en la medida en que la federación sea realmente una entidad sin ánimo de lucro, podrá contratar con el Estado al tenor del inciso 2º del artículo 355 ídem”.

2.2.2. En cuanto al objeto o materia del contrato, el constituyente justifica la destinación de recursos públicos a particulares sin ánimo de lucro con el “fin de impulsar programas y actividades de interés público”, los cuales bien pueden ser los que tenga la entidad privada que suscribe el contrato u otro que esta pueda desarrollar, ya sea en ejercicio de la libertad de realización de actividades económicas y de iniciativa privada garantizadas por la Constitución (art. 333), o que provengan del ejercicio de funciones administrativas asignadas por la ley o con origen en compromisos contractuales.

El contrato suscrito entre el Gobierno Nacional y la federación para la administración del Fondo Nacional del Café, regula las actividades que esta puede desarrollar en los siguientes términos:

“Cláusula 8ª—Actividades con cargos a los recursos del Fondo Nacional del Café. Las actividades que podrá ejecutar la federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, directamente o mediante contratación, son:

(...).

m) Apoyar programas que contribuyan al desarrollo y el equilibrio social y económico de la población radicada en zonas cafeteras.

n) Construcción de obras de infraestructura económica y social en zonas cafeteras.

ñ) Realizar todos los actos y negocios jurídicos autorizados por leyes nacionales e internacionales, conducentes al logro de los objetivos y políticas del fondo y al desarrollo de sus actividades y servicios, de conformidad con las autorizaciones correspondientes.

PAR. 1º—(...).

PAR. 2º—La selección de las propuestas para ejecutar algunas de las actividades mencionadas en la presente cláusula, cuando la federación opte por contratarlas con terceros, se sujetará a lo establecido en la cláusula décima (5) de este contrato. Las actividades descritas en los literales m) y n) serán ejecutadas directamente por los comités departamentales de cafeteros o a través de convenios con las entidades territoriales, utilizando únicamente los recursos previstos en el literal a) del artículo 20 de la Ley 9ª de 1991” (6) (negrillas de la Sala).

Conforme a lo anterior, es clara la habilitación jurídica de la federación como administradora del Fondo Nacional del Café, para realizar las actividades que se proyecta realizar con el contrato de construcción de obras de infraestructura económica y social en el municipio de El Castillo.

Para afirmar la aptitud de la federación para adelantar actividades de desarrollo social, es necesario tener en cuenta que, según la información suministrada en la consulta, los recursos que aportaría la federación provienen de la transferencia cafetera a que se refiere el artículo 59 de la Ley 863 de 2003, que debe ser administrada en forma independiente por los comités departamentales de cafeteros de la Federación Nacional de Cafeteros, en contabilidad separada, de acuerdo con los parámetros del contrato de administración del fondo y que se destinan entre otros, a programas de desarrollo social y económico de las zonas cafeteras, al mejoramiento de las condiciones de la población campesina en zonas cafeteras, directamente o a través deconvenios con los entes territoriales, cuando lo permita la naturaleza de los programas.

La ley y el contrato prevén la posibilidad de adelantar programas de desarrollo social y a través de convenios con las entidades territoriales.

Adicionalmente es menester analizar si el convenio que se pretende suscribir entre la federación y el municipio de El Castillo, hace parte de las posibilidades contractuales a que se refiere el artículo 355 de la Constitución Política o se cuenta entre los contratos excluidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 777 de 1992, con las modificaciones introducidas por el Decreto 1403 de 1992.

En relación con los contratos excluidos del ámbito de aplicación del decreto, dispone el citado artículo:

“Decreto 777 de 1992 (...) artículo 2º. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital y municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. Subrogado por el artículo 2ºdel Decreto 1403 de 1992.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13, transitorio y 46 transitorio de la misma.

5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta. Numeral adicionado por el artículo 3º del Decreto 1403 de 1992.

PAR.—Para efectos del presente decreto se consideran entidades públicas, además de las otras previstas por la Constitución y la ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas” Adicionado por el artículo 3º del Decreto 1403 de 1992.

Analizado el contrato propuesto frente al numeral 1º, no estaría dentro de los supuestos de la exclusión por el régimen reglamentario, pues según la descripción contenida en la consulta, el municipio no obtiene una contraprestación directa a su favor, ya que la destinataria y beneficiaria de la actividad a desarrollar es la comunidad, condición necesaria para no incurrir en la exclusión, como lo ha advertido esta corporación:

“... los contratos a que se refiere el inciso 1º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas pueden celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad, pues deben estar enderezados a impulsar programas y actividades de interés, público, acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo, de allí que aquellos sean excluidos por el mismo artículo 2º acusado de la aplicación del decreto del cual hace parte dicha disposición” (7) (negrillas fuera del texto).

Nótese, por ejemplo, que la autorización legal de celebración de contratos con recursos provenientes de la transferencia cafetera a que se refiere el artículo 59 de la Ley 863 de 2003, tiene como destinación, entre otros, programas de desarrollo social y económico de las zonas cafeteras y el mejoramiento de las condiciones de la población campesina en las mismas, de manera que la beneficiaria directa de la ejecución del contrato sería la comunidad y no la entidad territorial con la que se celebraría.

Tampoco se enmarca en las causales 2, 3 y 4, de exclusión del artículo 2º del Decreto 777 de 1992, por cuanto no se acuerdan transferencias de recursos por la entidad territorial a una persona de derecho privado para el cumplimiento de un mandato legal, o a favor de personas naturales para el cumplimiento de obligaciones de asistencia o subsidios previstas expresamente en la Constitución, ni de apropiaciones presupuestales destinadas a personas jurídicas creadas por entidades públicas.

Asimismo, no se observa que el contrato proyectado la entidad pública lo vaya a celebrar con otra persona jurídica para desarrollar un proyecto específico por cuenta de la primera, de acuerdo con sus instrucciones, pues cada una de las partes del contrato proyectado realizan sus propios aportes y, en particular la federación hace los suyos con cargo al fondo, para cada una de las obras, según la información suministrada en la consulta.

En conclusión, puede advertirse que por las características y elementos del contrato propuesto no se encuentra excluido del ámbito de aplicación del reglamento.

Es importante poner de presente que las características referidas difieren del convenio de transferencia de recursos de una entidad territorial al comité de cafeteros sobre el que se interrogó a la Sala en la Radicación 1.626 de 2005, de allí que el análisis y las conclusiones también sean diferentes.

2.2.3. El tercer elemento para que el contrato de la consulta se incluya en las previsiones del artículo 355 de la Constitución Política, se refiere a la armonización de las actividades o programas que pueden impulsarse a través del mismo con los planes de desarrollo. Debe resaltarse que el constituyente condiciona la procedencia de estos contratos a su concordancia con los planes de desarrollo, con el fin de buscar la mayor eficiencia en la destinación de tales recursos presupuestales.

Sobre esta materia, en la consulta 1.626 la Sala manifestó que “... cuando el inciso segundo del artículo 355 de la Carta ordena que los contratos que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo, significa que deben estar en consonancia con los gastos y programas que se adopten en dichos planes. De manera que las entidades públicas en todos sus niveles, están autorizadas para celebrar contratos con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de carácter benéfico, siempre que se ajusten a los planes nacionales y seccionales de desarrollo y a los reglamentos sobre la materia”.

2.3. Reconocimiento de los costos de administración. Se inquiere en la consulta sobre la posibilidad de que la federación obtenga el “reconocimiento económico de los costos de administración”, para lo cual debe distinguirse entre el contenido prestacional del contrato, la contraprestación o remuneración y dicho reconocimiento de costos.

La relación jurídica contractual que se generaría en el caso propuesto, tiene un contenido obligacional representado por las correspondientes prestaciones a que se comprometen las partes recíprocamente, consistentes principalmente en realizar aportes económicos, administrativos y técnicos y en disponer su personalidad jurídica mediante acciones de colaboración, cooperación y cofinanciación, con el fin de construir las obras proyectadas en beneficio de la comunidad.

Este contenido es diferente a la expectativa de las partes por cobrar o percibir una remuneración o contraprestación, sobre lo cual se manifiesta en la consulta que la federación no puede pretender el cobro de una utilidad, ni por su objeto social ni por su naturaleza. Sin embargo, se indica también que para la programación y ejecución de estos programas y de las obras, es necesario incurrir en una serie de costos de administración, que deben ser valorizados y reconocidos por las entidades públicas.

Es claro que los costos de administración sobre los que se interroga, se predican del contrato que se proyecta celebrar entre el municipio y la federación, lo cual permite distinguirlos, de aquellos costos de los servicios que presta la federación como administradora del fondo, o de los generados por la administración de las transferencias y de la contraprestación que recibe la federación por la administración del fondo, de acuerdo a la cláusula 9ªdel contrato suscrito con el gobierno (8) .

Ahora bien, como quiera que la federación participaría en el contrato propuesto con el municipio en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y con cargo a los recursos de la transferencia cafetera a que se refiere el artículo 59 de la Ley 863 de 2003, debe tenerse en cuenta que la administración de tales recursos debe realizarse “de acuerdo con los parámetros del contrato de administración del fondo”, de manera que debe analizarse el contenido de la remisión legal a los términos del contrato.

La cláusula 7ª letra k) del contrato establece la siguiente obligación, a cargo de la federación, como administradora del fondo:

“Cláusula 7ª

(...).

k) sufragar, con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, el costo de los servicios que para el cumplimiento de los objetivos de este y con arreglo a la cláusula octava realice directamente la federación, y remunerarlos cuando se contraten con terceros”.

La construcción de obras de infraestructura, así como la realización de programas de desarrollo social y económico de las zonas cafeteras, son labores que corresponde cumplir a la federación en su condición de administradora del fondo, actividades que puede desarrollar o bien directamente, en cuyo caso los costos los asume con cargo al fondo, o bien, contratados con terceros, evento en el cual la federación debe remunerarlos como consecuencia de que quien incurre en ellos es el tercero contratista.

El reconocimiento de los costos en que incurre la federación en el contrato propuesto, no correspondería con las previsiones del literal k) de la cláusula 7ª, pues no se advierte la realización de actividades directamente, ni se trata del reconocimiento de los costos en que incurre un tercero, sino de los que se generarían para la federación, de manera que no existiendo prohibición legal, reglamentaria o contractual, podría obtenerse su reconocimiento dentro de las estipulaciones del contrato con la entidad territorial. En el evento en que se realicen actividades directamente por la federación, es claro para la Sala que en ningún caso resulta procedente doble reconocimiento de los costos de administración generados por el contrato.

La Sala responde:

1. Es viable que el Alcalde del municipio de El Castillo (Meta) celebre un convenio de colaboración, cooperación y cofinanciación con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Oficina Coordinadora Regional del Meta, con el objeto aunar aportes económicos, administrativos y técnicos, entre el municipio y la federación para la construcción de obras de infraestructura en la zona cafetera ubicada dentro del territorio del mencionado municipio.

2. Es viable que la Federación Nacional de Cafeteros, en el tipo de convenios o contratos objeto de la consulta que suscribe con las entidades públicas, acuerde el reconocimiento económico de los costos de administración en que incurre necesariamente para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Transcríbase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Territorial. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos—Enrique José Arboleda Perdomo—Flavio A. Rodríguez ArceLuis Fernando Álvarez Jaramillo.

María Amanda Beltrán G., Secretaria (e).

(1) En la sentencia C-1174 de 2001 de la Corte Constitucional se presentan los siguientes fallos sobre este precepto: “El alcance de esta prohibición ha sido fijado en los siguientes pronunciamientos de esta corporación, que a continuación se sintetizan: La prohibición del artículo 355 de la Constitución Política, no impide al Estado ofrecer incentivos económicos y colaborar con los particulares en la creación de personas jurídicas dedicadas a la investigación científica y tecnológica. Lo anterior en razón de que la finalidad de las personas que reciben su estímulo, corresponde a un cometido que la misma Constitución encomienda expresamente al Estado (Sent. C-506/94, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Sent. C-136/95). A la luz del artículo 355 de la Constitución Política, los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción solo es procedente si el subsidio, concedido por la ley se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado (Sent. C-205/95. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). La Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos. Esa es la única forma de armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho y de los fines que le son inherentes, entre los cuales ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva (Sent. C-251/96. M.P. Alejandro Martínez Caballero). La Constitución Política, en términos generales, prohíbe que con fondos públicos las autoridades efectúen auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas (C.P. art. 355). La Carta, sin embargo, por vía excepcional, autoriza al Estado para que pueda conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquella directamente considera dignas y merecedoras de apoyo (Sent. C-152/99, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). Para que puedan destinarse contribuciones económicas en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, sin que tal destinación constituya vulneración del artículo 355 de la Carta Política, debe existir un mandato constitucional expreso mediante el cual se imponga al Estado el deber de adoptar medidas encaminadas a financiar con cargo al presupuesto nacional o con bienes públicos, la asignación de subsidios a favor de determinadas personas o de actividades que beneficien a un sector de la población o fomenten propósitos de interés público o social (Sent. C- 923/2000, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)”.

(2) Ver ponencia para primer debate en la Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional 92, pág. 4.

(3) “El Fondo Nacional del Café es una ‘cuenta especial’, según la definición contenida en el artículo 8º del Decreto 2067 de 1940, que lo creó (...) / El objetivo del fondo consiste en adquirir las cantidades de café que sea necesario comprar para la aplicación del convenio de cuotas cafeteras. El fondo no es pues una persona jurídica y es por ello que el Gobierno ha venido contratando su manejo con la Federación Nacional de Cafeteros (...) / Es importante anotar que fue a iniciativa de los propios cafeteros, reunidos en su II Congreso en Medellín, en 1927, que se propuso auto-gravar la exportación de café. Los recursos así arbitrados, se dijo en aquella oportunidad, ‘se deben gastar exclusivamente en beneficio de la industria cafetera’. / Un año más tarde —1928—, se creó efectivamente dicho impuesto y su recaudo y manejo estuvo a cargo de la federación. Este sistema operó hasta 1940, cuando se creó con los recursos provenientes del impuesto a la exportación de café, el Fondo Nacional del Café. El fondo, en tanto que cuenta especial de recursos públicos, fue administrado desde sus orígenes por la federación, en virtud de un contrato celebrado entre esta y la Nación. / En otras palabras, desde 1928 hasta el presente los recursos provenientes del impuesto al café han sido manejados por la federación, pero con la diferencia que entre 1928 y 1940 la propia federación los recaudaba y gastaba directamente, mientras que desde 1940 hasta la fecha, y en virtud de la creación del fondo, dichos recursos los arbitra la Nación y esta contrata su administración con la federación. / Hoy el Fondo Nacional del Café arbitra los recursos de que trata la Ley 9ª de 1991 en sus artículos 10 a 26 (...) / En el caso de los ingresos regulados en la Ley 9ª de 1991, se trata de recursos provenientes de la industria cafetera que alimentan el fondo para ser invertidos en el sector (...)” —C-449/92—.

(4) “Como se indicó, el medio a través del cual el Estado, en concurse con los particulares, puede desarrollar actividades de interés público o social, sin desconocer la prohibición constitucional del inciso primero del artículo 355, es a través de contratos, que deben reunir básicamente tres requisitos: El primero, se relaciona con la naturaleza jurídica del contratista, pues las actividades benéficas del Estado solo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el segundo, tiene que ver con el objeto o materia, la cual se circunscribe a “impulsar programas y actividades de interés público” de contenido eminentemente social, conforme al ámbito de aplicación del artículo 355, como “es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado social de derecho corresponden como función propia, insoslayable, de la organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (C.P., art. 38) buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas” C-543 de 2001; el tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”.

(5) Esta cláusula establece los principios presupuestales del Fondo Nacional del Café: sujeción al presupuesto, universalidad, anualidad, presupuesto de causación, unidad de caja, cuentas separadas y ordenación de gastos.

(6) El literal a) del artículo 20 fue declarado condicionalmente exequible por Sentencia C-543 de 2001 de la Corte Constitucional y la totalidad del artículo fue derogado por el artículo 118 de la Ley 788 de 2002. Posteriormente el artículo 59 de la Ley 863 de 2003 creó la transferencia cafetera con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café.

(7) Sentencia de 26 de febrero de 1993, radicación 2073, de la Sección Primera de la corporación, que denegó las pretensiones de nulidad contra los artículos 1º y 2º del Decreto 777.

(8) Sobre los costos de administración de las transferencias cafeteras a que se refería el artículo 20 de la Ley 9ª de 1991, se pronunció la Sala en Concepto 1380 de 2002.

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