Concepto 1669 de agosto 11 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1.669 (Con ampliación).

Referencia: 1) Traslado presupuestal. Inviabilidad jurídica. Contrato interadministrativo para transferir recursos presupuestales. Improcedencia.

2) Fondo de compensación interministerial. Transferencia de recursos a una sección del presupuesto nacional. Cumplimiento de requisitos.

Consejero Ponente:

Gustavo Aponte Santos

Bogotá D.C., once de agosto de dos mil cinco 2005

El señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor Fernando Grillo Rubiano, formula a la Sala una consulta acerca de la viabilidad de efectuar un traslado presupuestal transitorio al interior de su entidad, para celebrar luego un contrato interadministrativo con la Comisión Nacional del Servicio Civil, que le transfiera a ésta los recursos necesarios para la realización de las convocatorias de concursos abiertos, destinados a cubrir los empleos públicos de carrera administrativa, que actualmente se encuentran provistos mediante nombramiento provisional o encargo.

El director de la función pública señala que el Procurador General de la Nación, mediante la Circular Nº 28 del 16 de junio del año en curso, ha instado a su entidad y a la nombrada Comisión, a prever las correspondientes adiciones presupuestales para la aplicación a las normas de la Ley 909 de 2004 y realizar los mencionados concursos.

Solicita darle prioridad a la consulta, ante la urgencia de tener una solución a la situación presentada, la cual consiste fundamentalmente, en que la Comisión Nacional del Servicio Civil, creada por el artículo 130 de la Constitución y reglamentada por la Ley 909 de 2004, quedó conformada el 6 de diciembre de 2004, y de acuerdo con el artículo transitorio de la citada ley, debe proceder dentro del año siguiente a suconformación,a efectuar las convocatorias de los aludidos concursos, pero ocurre que su presupuesto es deficitario para cumplir este compromiso y, además, para vincular personal mediante contrato de prestación de servicios, dedicado a administrar y vigilar la carrera administrativa.

Explica que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la vigencia fiscal de 2005 es una secciónejecutora del Presupuesto General de la Nación y se le asignó para el cumplimiento de sus funciones, un presupuesto total de 600 millones de pesos, y que frente a la circunstancia de que éste es deficitario y teniendo como perspectiva que “el Gobierno Nacional no va adelantar un proceso de adición presupuestal ante el Congreso de la República para la presente vigencia fiscal”, se ha planteado la posibilidad, con base en los artículos 14-p de la Ley 909 y 30 de la Ley 921, ambas de 2004, de hacer un traslado presupuestal en el Departamento Administrativo de la Función Pública y de celebrar a continuación un contrato con la comisión, destinado a brindarle el apoyo económico para que efectúe las convocatorias de dichos concursos.

Ante esta situación, formula a la Sala los siguientes interrogantes:

“1. ¿Es viable efectuar del presupuesto del Departamento Administrativo de la Función Pública, un traslado presupuestal transitorio del rubro de sueldos, otros y de aportes a la seguridad social pública y privada, a un rubro de transferencias corrientes denominado apoyo a la Comisión Nacional, rubro que se abre provisionalmente con la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general de presupuesto, para posteriormente suscribir un convenio con la Comisión Nacional del Servicio, con el fin de transferirle los citados recursos?

Es de anotar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que garantiza el reintegro de los recursos y por ello el traslado es transitorio.

2. ¿Es viable efectuar esta operación con fundamento en el literal p) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 30 de la Ley 921 de 2004?

Mientras se avanzaba en el estudio de la consulta, el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio del oficio 2005EE7159 del 5 de agosto del año en curso, la amplió con los siguientes interrogantes:

3. ¿De no ser viable efectuar el traslado presupuestal con fundamento en el literal p) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004, es posible que se le transfieran recursos del fondo de compensación interministerial a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por ser ese organismo una sección del presupuesto general de la Nación, dado que en el mismo existen faltantes en los gastos de funcionamiento para la presente vigencia fiscal, con el fin de suplir la necesidad de personal, para dar cumplimiento al mandato legal contenido en el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004?

4. ¿En razón a que los recursos del fondo de compensación interministerial no pueden destinarse a la celebración de contratos de prestación de servicios o la vinculación de supernumerarios, porque así lo prohibe el segundo inciso del artículo 3 de la Ley 718 de 2001, es viable destinar recursos de este fondo para cubrir los costos que genere una planta de empleos temporales creada en la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y el primer capítulo del Decreto 1227 de 2005?

5. ¿Para dar cumplimiento al mandato constitucional de que el ingreso a los empleos públicos debe hacerse previa comprobación del mérito y al mandato legal consagrado en el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 de que la Comisión Nacional del Servicio Civil debe convocar todos los empleos que se encuentren provistos mediante encargo o nombramiento provisional dentro del año siguiente a la posesión de los miembros de la Comisión Nacional, plazo que se vence el próximo 6 de diciembre, puede ser calificado como un hecho de excepcional urgencia por el señor presidente y el Consejo de Ministros para autorizar el traslado de recursos del citado fondo a la Comisión Nacional del Servicio Civil?

Consideraciones.

1. El traslado presupuestal interno.

La figura del traslado entre rubros de una sección presupuestal se encuentra contemplada en el artículo 34 del Decreto 568 del 21 de marzo de 1996, “por el cual se reglamentan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 orgánicas del presupuesto general de la Nación”, el cual dispone lo siguiente:

“ART. 34.—Las modificaciones al anexo del decreto de liquidación que no modifiquen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión aprobados por el Congreso, se harán mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, estas modificaciones al anexo del decreto de liquidación se harán por resolución o acuerdo de las juntas o consejos directivos.

Estos actos administrativos requieren para su validez de la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general del presupuesto nacional. Si se trata de gastos de inversión se requerirá además del concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación”.

(...) (Resalta la Sala).

Como se aprecia, esta norma establece varios requisitos, para que se pueda efectuar un traslado presupuestal interno:

a) Que se haga al interior de una entidad estatal que constituya una sección del presupuesto nacional.

b) Que no se aumente la cuantía total de los gastos de funcionamiento, o del servicio de la deuda o de los gastos de inversión (concretamente, de los subprogramas de estos últimos).

c) Que, como consecuencia de lo anterior, el traslado se efectúe entre gastos de la misma naturaleza, es decir, concretamente, entre rubros que pertenezcan a los gastos de funcionamiento o al servicio de la deuda o a los subprogramas de los gastos de inversión.

Se anota que este aspecto es determinante para la viabilidad del traslado, porque al respetar la cuantía total y la naturaleza de los gastos, se está respetando el principio de legalidad del gasto establecido por los artículos 345 y 346 de la Constitución.

d) Que tales rubros se encuentren detallados en el anexo del decreto deliquidación del presupuesto nacional.

Como se sabe, normalmente el Congreso de la República establece partidas globales en la ley anual de presupuesto, las cuales son especificadas en el decreto anual de liquidación del presupuesto, expedido para la respectiva vigencia fiscal, pero el detalle de los gastos se relaciona en el anexo de este decreto.

Es así como, para el presente año, el Congreso dictó la Ley 921 del 23 de diciembre de 2004, “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2005”, y el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4365 del 23 de diciembre de 2004, “por el cual se liquida el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal de 2005, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”, en cuyo artículo 75 se establece: “El presente decreto se acompaña de un anexo que contiene el detalle del gasto para la vigencia fiscal de 2005”.

e) A lo anterior hay que agregar que el traslado se puede realizar a un rubro nuevo, que se crea por medio de esta operación presupuestal, pero este debe estar contemplado dentro de la naturaleza del gasto de que se trate, esto es, de funcionamiento, servicio de la deuda o de inversión, conforme se indicó y de acuerdo con las definiciones que de los gastos trae el artículo 39 del Decreto 4365 de 2004.

f) El traslado presupuestal se ordena mediante una resolución expedida por el jefe de la entidad respectiva.

g) Esta resolución constituye un acto administrativo complejo, pues requiere, para su validez, ser aprobada por la dirección general de presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual lógicamente, verificará el cumplimiento de las normas y exigirá la justificación económica de la medida.

Si el traslado se refiere a gastos de inversión, necesita además, contar con la aprobación del Departamento Nacional de Planeación.

Interesa ahora, examinar si el traslado presupuestal propuesto en la consulta, se ajusta a la norma comentada para que sea factible su realización.

2. Improcedencia del traslado presupuestal planteado.

En el caso de la consulta, se trata de un traslado presupuestal a efectuarse en el Departamento Administrativo de la Función Pública que constituye una sección, la Nº 501, del presupuesto general de la Nación, conforme a la Ley 921 y el Decreto 4365 de 2004.

Luego de estudiar el tema, la Sala encuentra que la operación, tal como se ha planteado, no es viable jurídicamente por las siguientes razones:

a) Se hace dentro de los gastos de funcionamiento de la entidad, pasando de los rubros de sueldos, otros y de aportes a la seguridad social pública y privada, que tienen tal carácter por corresponder a gastos de personal, a un rubro nuevo que se crea en el capítulo de “transferencias corrientes” denominado “apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil”, pero se observa, que aun cuando las “transferencias corrientes” también están consideradas como gastos de funcionamiento, no es procedente darle esta calificación al rubro que se pretende crear. En efecto,

i) El Decreto 4365 de 2004, fija en el artículo 39 la clasificación de los gastos. Dentro de los de funcionamiento se tipifican cuatro clases, así: los gastos de personal, los gastos generales, las transferencias corrientes y los gastos de comercialización y producción.

Con respecto a las transferencias, el numeral 3º del literal A) del citado artículo las define así:

“3. Transferencias corrientes. Son recursos que transfieren los órganos a entidades nacionales o internacionales, públicas o privadas, con fundamento en un mandato legal. De igual forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsión y seguridad social, cuando el órgano asume directamente la atención de la misma” (destaca la Sala).

En la consulta se señala como fundamento legal para el traslado, el literal p) del artículo 14 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, el cual estatuye:

“ART. 14.—El Departamento Administrativo de la Función Pública. Al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde adelantar las siguientes funciones:

(...).

p) Apoyar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando esta lo requiera, en el desempeño de sus funciones; (...)”

La Sala observa que el verbo rector de esta disposición “apoyar”, que significa genéricamente ayudar, colaborar, puede tener en la vida común y corriente alguna eventual connotación financiera. Sin embargo, esa connotación no es posible cuando se trata de la administración de recursos presupuestales del Estado, puesto que ella debe realizarse de acuerdo con principios jurídicos y procedimientos reglados de obligatoria observancia, que restringen las posibilidades de interpretación. Por tanto, no es procedente entender que en materia presupuestal la obligación genérica de “apoyar” a una institución, pueda interpretarse como transferirle recursos presupuestales no autorizados por el legislador.

Así las cosas, el mandato legal para realizar transferencias corrientes, debe ser claro y explícito y establecer o definir una obligación de pago a cargo de la entidad estatal, como ocurre por ejemplo con los gastos parafiscales.

Además, la misma expresión “transferencias corrientes”, señala su carácter usual o habitual, y no ocasional o esporádico, como sería el del rubro a crearse.

ii) El fundamento de las transferencias corrientes debe ser un mandato legal, no un contrato, como aparece planteado en la consulta.

b) El traslado presupuestal interno es una operación autorizada para dar solución a problemas de descompensaciones entre rubros presupuestales en la misma entidad que lo efectúa, no de otra, como sería el caso del traslado proyectado.

c) La finalidad de un traslado presupuestal interno es que la entidad que lo realiza finalmente compense el contracrédito o disminución de un rubro con el crédito o aumento del otro, de tal suerte que en las sumas finales el presupuesto de gastos resulte equilibrado, pero en la iniciativa planteada, al Departamento Administrativo de la Función Pública se le genera, en últimas, un déficit presupuestal, al disminuirle unos rubros sin efectuar compensación alguna, pues los recursos se destinan a un tercero.

De otra parte, en la consulta, se señala que el traslado sería transitorio, ya que “el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que garantiza el reintegro de los recursos”. Sin embargo, se debe anotar que la figura del traslado transitorio no se contempla en el estatuto orgánico del presupuesto nacional, Decreto 111 de 1996, ni en su decreto reglamentario, el 568 de 1996. Además, en la documentación aportada no aparece el compromiso de dicho ministerio, ni otro mecanismo alterno.

d) Efectuar un traslado presupuestal interno para crear un rubro destinado a transferir o aportar unos recursos económicos a otra entidad que también es una sección del presupuesto nacional, como en efecto lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil Sección Nº 3801, en la Ley 921 y el Decreto 4365 de 2004), no estaría en consonancia con el principio de legalidad de las rentas y los gastos del presupuesto, pues significaría asignar unos ingresos a una entidad (Comisión del Servicio Civil) y decretar unos gastos en otra (Departamento Administrativo de la Función Pública), que no habrían sido aprobados por el Congreso en las partidas globales de la ley anual de presupuesto.

En síntesis, el traslado presupuestal transitorio que se propone, no resulta viable jurídicamente, como tampoco lo es el contrato interadministrativo propuesto, según se analiza a continuación.

3. Improcedencia del contrato interadministrativo.

Ante la imposibilidad jurídica de realizar el traslado presupuestal estudiado, no es factible, por sustracción de materia, celebrar el contrato interadministrativo entre el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil, para transferir los recursos.

Adicionalmente, se observa que en el mencionado contrato, no aparece una contraprestación para el departamento administrativo, ya que es este quien transferiría los fondos a la comisión, para que ella cumpla una de sus funciones, sin que el departamento reciba una contraprestación que le imprima un carácter oneroso al contrato.

De otra parte, se indaga en la consulta si pueden ser fundamentos legales del traslado presupuestal y el consiguiente contrato, el literal p) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004, ya comentado, y el artículo 30 de la Ley 921 del mismo año sobre el presupuesto del 2005.

Este último artículo se ubica entre las disposiciones generales de la ley de presupuesto de la presente vigencia fiscal, y por lo tanto, rige únicamente durante esta, de acuerdo con lo establecido por el último inciso del artículo 11 del estatuto orgánico del presupuesto. Dice así:

“ART. 30.—Cuando los órganos que hacen parte del presupuesto general de la Nación, celebren contratos entre sí, que afecten sus presupuestos, con excepción de los de crédito, harán los ajustes mediante resoluciones del jefe del órgano respectivo. En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, las superintendencias y unidades administrativas especiales con personería jurídica así como las señaladas en el artículo 5º del estatuto orgánico del presupuesto, dichos ajustes deben realizarse por acuerdo o resolución de las juntas o consejos directivos o el representante legal del órgano, si no existen juntas o consejos directivos.

Para iniciar la ejecución de los actos a que se refiere el inciso anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general del presupuesto público nacional, aprobará las resoluciones o los acuerdos que deben ser remitidos para estos efectos, acompañados del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal y su justificación económica en la cual se señale el objeto, valor y duración de los contratos.

Los jefes de los órganos responderán por la legalidad de los actos en mención” (resalta la Sala).

Sobre esta norma cabe precisar que contempla una hipótesis distinta a la del traslado presupuestal interno. En efecto, ella se refiere a la posibilidad de celebrar un contrato entre dos órganos públicos que son secciones del presupuesto nacional, mediante el cual, uno de ellos se compromete a pagar una suma de dinero con cargo a su presupuesto a cambio de la realización de una obra o la prestación de un servicio, y se afectan, por tanto, sus presupuestos: el de la primera con un ingreso de origen oficial y el de la segunda con un desembolso a otra entidad pública.

Entonces, para efectos de seguimiento de la ejecución presupuestal los contratantes deben expedir sendas resoluciones de ajuste, las cuales son enviadas a la dirección general del presupuesto nacional, para su aprobación. Solamente se puede ejecutar el mencionado contrato cuando se obtenga la aprobación respectiva.

Este mecanismo permite contabilizar los aumentos o disminuciones de origen oficial en los presupuestos de las distintas entidades y evitar que en la cuenta global figuren como ingresos nuevos sumas que han sido transferidas, vía contrato interadministrativo, de una sección a otra del presupuesto nacional.

Para la Sala es claro que esta contratación puede efectuarse siempre y cuando existan las partidas de gasto previamente precisadas en el anexo al decreto de liquidación del presupuesto, requisito que no se cumple en el caso bajo examen.

4. El mandato legal al Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La Sala desea observar que en lugar de acudir al trámite complejo que se ha planteado y que no resulta conducente jurídicamente, existe una norma de la Ley 909 de 2004, que establece un mandato legal específico para trasladar los recursos necesarios a la Comisión Nacional del Servicio Civil por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Es el numeral 5º del artículo 13 de la ley, que establece lo siguiente:

“ART. 13.—Organización y estructura de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

(...).

5. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público adelantará los traslados o adiciones presupuestales necesarios para garantizar la puesta en marcha de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en concordancia con los principios de economía y eficiencia que deben inspirar el control del gasto público.

(...)” (resalta la Sala).

El cumplimiento de esta orden del legislador sería suficiente para permitirle a la comisión efectuar dentro del plazo apremiante que le ha fijado el artículo transitorio de la Ley 909, la convocatoria de los concursos de carrera provistos provisionalmente o en encargo.

5. Alcance de la función de “apoyo” del Departamento Administrativo de la Función Pública a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La Sala desea señalar que la función de apoyo del Departamento Administrativo de la Función Pública a la Comisión Nacional del Servicio Civil, establecida en el literal p) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004, no consiste en realizar aportes de recursos presupuestales, que conforme a lo dicho resultan inconducentes, sino en otras formas de colaboración, como por ejemplo, el envío de funcionarios suyos en comisión de servicios, el préstamo de instalaciones, la realización de foros de capacitación sobre la administración y vigilancia de la carrera administrativa, la remisión de información de archivos sobre la carrera, etc.

Ahora bien, como la consulta fue ampliada para plantear varios interrogantes acerca de la posibilidad de que el aporte de recursos sea realizado por el fondo de compensación interministerial a la Comisión Nacional del Servicio Civil, se debe proceder a considerar esta eventualidad, analizando primero dicho fondo y los requisitos para su intervención.

6. El fondo de compensación interministerial, regulado por el estatuto orgánico del presupuesto.

El fondo de compensación interministerial, creado por el artículo 70 de la Ley 38 de 1989, se encuentra regulado por el artículo 87 del Decreto 111 de 1996, estatuto orgánico del presupuesto, y fue reglamentado por la Ley 718 de 2001.

Conviene analizar primero la citada norma del estatuto, la cual dispone:

“ART. 87.—Créase el fondo de compensación interministerial, en cuantía anual hasta del uno (1%) por ciento de los ingresos corrientes de la Nación cuya apropiación se incorporará en el presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (con sujeción a los reglamentos que al respecto expida el Gobierno Nacional), con el propósito de atender faltantes de apropiación en gastos de funcionamiento de los órganos en la respectiva vigencia fiscal, y para los casos en que el Presidente de la República y el Consejo de Ministros califiquen de excepcional urgencia. El Ministro de Hacienda ordenará efectuar los traslados presupuestales con cargo a este fondo, únicamente con la expedición previa del certificado de disponibilidad presupuestal (L. 38/89, art. 70, L. 179/94, art. 55, inc. 3º)” (resalta la Sala).

Esta norma, de carácter orgánico, establece como principales características del fondo de compensación interministerial, las siguientes:

a) Es un fondo sin personería jurídica.

b) Se encuentra incorporado al presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

c) Está constituido con el 1% de los ingresos corrientes de la Nación.

d) Su destinación es cubrir faltantes de gastos de funcionamiento, señalados para la respectiva vigencia fiscal, de “órganos”, los cuales significan en este caso, secciones del presupuesto nacional, de acuerdo con el artículo 110 del estatuto.

e) Su utilización se produce en los casos calificados de excepcional urgencia por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

f) Una vez expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, el Ministro de Hacienda ordena el traslado de recursos.

El mencionado artículo 87 fue demandado y la Corte Constitucional, en la Sentencia C-442 del 4 de mayo de 2001, lo declaró exequible “únicamente respecto del cargo examinado en la parte considerativa de la presente sentencia (se refiere al principio de legalidad del gasto público) y bajo el entendido que la utilización de los recursos del fondo de compensación interministerial, debe llevarse a cabo con los condicionamientos a que se ha hecho referencia en el fundamento 16 de la parte considerativa de la presente decisión, y en los términos generales de la misma. Salvo la expresión “con sujeción a los reglamentos que al respecto expida el Gobierno Nacional”, la cual se declara INEXEQUIBLE a partir del primero de enero de 2002”.

Conviene precisar que la Corte señaló que en el caso de las transferencias de recursos del fondo a una sección del presupuesto nacional, no se trata propiamente de “traslados presupuestales”, pues sus partidas de gasto están destinadas justamente a realizar esas transferencias. Dijo la Corte:

“Tampoco puede considerarse que la destinación de los recursos del fondo de compensación interministerial a los fines previstos en la norma corresponda propiamente a un traslado presupuestal, por cuanto en un traslado lo que en realidad sucede es que una partida destinada para un fin, se acaba utilizando en otro. Mientras una disminuye o se elimina, otra aumenta. En el caso presente, ningún otro rubro de gastos se ve mermado para atender los faltantes de apropiación que se cubren con recursos del fondo, los cuales, estaban legalmente destinados de antemano a ese objetivo. Por lo tanto, tampoco en este evento hay propiamente hablando una modificación del presupuesto, consistente en un traslado presupuestal.

A este respecto es menester aclarar que la expresión “traslados presupuestales” contenida en la disposición acusada, no tiene el significado usual que en materia de hacienda pública se le reconoce al término. Corresponde más bien a la utilización del sentido general —no vinculado a esta ciencia— en que se entiende la palabra, y referido a la situación excepcional o sui generisde reorientación interna de los recursos del fondo a fin de atender los faltantes de apropiación a que se ha hecho referencia.

La operación descrita en la norma acusada, no tiene pues el efecto de incrementar el rubro total de gastos aprobado por el Congreso, ni de cambiar la destinación de ninguna partida (los recursos de fondo, se repite, están previamente destinados por la ley al fin en que se invierten). Por estas razones, no se desconoce el principio de legalidad, como tampoco el de universalidad, según el cual, el proyecto de ley de apropiaciones deberá contener “la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva” (C.P., art. 347). La Corte destaca con particular énfasis que las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que la figura prevista por el legislador orgánico al crear el fondo de compensación interministerial, corresponde a un mecanismo de ejecución presupuestal y no a un mecanismo de modificación del presupuesto. Por ello, es decir por cuanto no conlleva modificación alguna, no se requiere la autorización ulterior de la operación”.

La Corte en la citada sentencia estableció determinados requisitos para la adecuada utilización de los recursos del fondo de compensación interministerial y señaló en el numeral 16, al cual alude en la parte resolutiva, los principios que debe observar el Gobierno en su manejo. Expresó la Corte:

“No obstante, la Corte entiende que la utilización de los recursos del fondo para los objetos descritos, debe llevarse a cabo atendiendo ciertos parámetros que emergen de las normas superiores y de la propia disposición acusada y que pasan a enumerarse:

a) La utilización de los recursos del fondo, es una facultad que compete al Presidente de la República y al Consejo de Ministros, y que como tal debe ejercerse mediante acto administrativo motivado, sujeto a control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

b) La utilización de los recursos del fondo debe atender el principio de razonabilidad en el ejercicio de la función pública. Dicho principio en materia presupuestal impone un límite a las facultades gubernamentales que consiste en sujetarlas a criterios de prudencia y moderación, que eviten la arbitrariedad en el ejercicio de la facultad (1) .

c) La utilización de los recursos del fondo, procede únicamente para completar faltantes de apropiación en gastos de funcionamiento, ocasionados por situaciones de excepcional urgencia, calificadas como tales por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

d) La utilización de los recursos del fondo de compensación interministerial no puede estar dirigida a cubrir los costos originados por nóminas paralelas o contratación de empleados supernumerarios en forma indefinida, pues la autorización legal de esta práctica ha sido encontrada inconstitucional por esta corporación (2).

(...).

16. Reiterando los criterios jurisprudenciales anteriores, pero referidos a las facultades que la norma sub examine otorga al Gobierno durante la fase de ejecución presupuestal, para suplir con los recursos del fondo de compensación interministerial faltantes de apropiación en gastos de funcionamiento en situaciones de urgencia, la Corte estima que la disposición acusada se ajusta a la Constitución, siempre y cuando se entienda que las referidas facultades gubernamentales, deben ejercerse: (i) En forma razonable y proporcionada, teniendo en cuenta la finalidad que persiguen, que es evitar un colapso en el ejercicio de la función pública que puede originarse por faltantes en los gastos de funcionamiento en situaciones de urgencia; por consiguiente, su utilización para fines no previstos, acarrea una desviación de poder del acto administrativo respectivo. (ii) Aplicando los principios de moralidad e imparcialidad que presiden la función pública a los cuales se refiere el artículo 209 de la Constitución. (iii) Motivando expresamente la decisión de utilizar los referidos recursos del fondo (3), motivación que debe hacer referencia a la situación fáctica de urgencia que amerita tal utilización, indicando las causas que producen la insuficiencia en las partidas presupuestales y justificando la necesidad de incrementarlas, a fin de garantizar el principio de publicidad e imparcialidad de la función pública. (iv) Haciéndolo, en cada uno de los casos en que se vayan a utilizar recursos del fondo, mediante acto administrativo separado sujeto al control de legalidad. v) Utilizando los recursos del fondo únicamente para el objeto de completar faltantes de apropiación en partidas de gastos de funcionamiento de los organismos y entidades en la respectiva vigencia fiscal, incluidas con anterioridad en la ley anual de presupuesto, que situaciones de especial urgencia han tornado insuficientes, a fin de respetar el principio constitucional de legalidad y especialización del gasto. Por lo tanto dichos recursos presupuestales no pueden destinarse a abrir partidas nuevas en el presupuesto de gastos, ni a completar apropiaciones para gastos de inversión, o para atender el servicio de la deuda. vi) La excepcional urgencia que amerita la utilización del fondo por parte de Gobierno para atender faltantes de apropiación de partidas de funcionamiento, implica el acaeicimiento de hechos sobrevinientes e imprevistos, que están en relación causal con la referida insuficiencia de recursos”.

Por último, en la nombrada sentencia, la Corte Constitucional justificó la declaratoria de inexequibilidad de la expresión según la cual el fondo de compensación interministerial se debía sujetar a los reglamentos que expidiera el Gobierno, así:

“A juicio de esta corporación, la creación de un fondo público no puede quedar sujeta a la reglamentación del Gobierno Nacional, pues esa facultad es privativa del Congreso a quien constitucionalmente corresponde “determinar la estructura de la administración nacional” (C.P., art. 150, num. 7º). En tal virtud la creación y reglamentación de entes públicos, tiene reserva de ley. En efecto, dicha reglamentación comprende aspectos tales como los objetivos que persigue, su naturaleza jurídica, si estará dotado o no de personería jurídica propia, la representación legal del fondo, la vinculación o adscripción a otros entes públicos, su estructura orgánica, el régimen de su funcionamiento, etc., aspectos todos estos que escapan a las facultades gubernamentales y que deben ser definidos por la ley. Por ello, la Corte entiende que respecto del fondo de compensación interministerial, la reglamentación de los anteriores asuntos es del resorte del Congreso”.

En cumplimiento de lo expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia, el Congreso Nacional procedió a dictar la ley reglamentaria del fondo, examinada a continuación.

7. La reglamentación legal del fondo de compensación interministerial.

La Ley 718 del 24 de diciembre de 2001, “Por la cual se reglamenta el fondo de compensación interministerial, creado por el artículo 70 de la Ley 38 de 1989”, determina en el artículo 1º la naturaleza jurídica del fondo:

“ART. 1º—Naturaleza. El fondo de compensación interministerial es un fondo cuenta sin personería jurídica ni planta de personal propia, a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manejado como un sistema separado de cuentas”.

Como se aprecia, la disposición señala expresamente que es un fondo que carece de personería jurídica (4)y se observa que esta ley, al reglamentar el fondo de compensación interministerial, respetó la jerarquía de norma superior del artículo 87 del estatuto orgánico del presupuesto, y por tanto, mantuvo las características del fondo arriba mencionadas, principalmente las de que este se encuentra a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, su propósito es cubrir faltantes de rubros de gastos de funcionamiento que se hayan señalado en la ley de presupuesto para la respectiva vigencia fiscal y su utilización se produce por casos calificados de urgencia excepcional por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

Adicionalmente, la Ley 718 acogió los condicionamientos de la Corte Constitucional en la referida Sentencia C-442 de 2001, en el sentido de que los faltantes de apropiaciones deben obedecer a hechos sobrevinientes e imprevistos y que los recursos del fondo no se pueden destinar a pagar contratistas de prestación de servicios o supernumerarios.

Dice así el artículo 3º de la ley:

“ART. 3º—Objetivos. Los recursos del fondo de compensación interministerial se utilizarán únicamente para completar faltantes en gastos de funcionamiento en la respectiva vigencia fiscal, en apropiaciones incluidas previamente en las leyes de presupuesto. Estos faltantes deberán ser ocasionados por hechos sobrevinientes e imprevistos calificados como de excepcional urgencia por el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

Los recursos del fondo de compensación interministerial no podrán destinarse a la celebración de contratos de prestación de servicios o la vinculación de supernumerarios.

Tampoco podrán destinarse a abrir partidas nuevas en el presupuesto de gastos ni a completar apropiaciones para gastos de inversión, o para atender el servicio de la deuda”.

El artículo 4º de la Ley 718 establece el procedimiento especial para la operatividad del fondo interministerial y el artículo 5º recuerda la responsabilidad de los ordenadores de gasto en la ejecución de los recursos.

En la ampliación de la consulta se pregunta si es factible transferir recursos del fondo de compensación interministerial a la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual pasa a analizarse.

8. El caso concreto.

Respecto de la eventual transferencia de recursos del fondo de compensación interministerial a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Sala hace las siguientes consideraciones:

1. Como quedó dicho, la Comisión Nacional del Servicio Civil es una sección del presupuesto nacional, a la cual la Ley 921 de 2004 le asignó para la vigencia fiscal de 2005, una partida de gastos de funcionamiento por 600 millones de pesos.

De acuerdo con lo expuesto en la consulta y su ampliación, esta suma es notablemente insuficiente para realizar antes de la fecha límite del 6 de diciembre de 2005, las convocatorias de los concursos de los 120.000 empleos públicos que se encuentran actualmente provistos en provisionalidad o encargo.

Se presenta pues, un faltante en los gastos de funcionamiento de este órgano, el cual parece ser imprevisto y sobreviniente si se tiene en cuenta que el proyecto de ley que se convertiría en la Ley 921 de 2004, contentiva del presupuesto nacional para la vigencia fiscal de 2005, se tramitó cuando no se sabía aún la fecha en que estaría conformada la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual se produjo el 6 de diciembre de 2004, y por consiguiente, no se podía prever que el cumplimiento del plazo para las mencionadas convocatorias, sería el 6 de diciembre de 2005. De otra parte, por cuanto el Gobierno Nacional, según se señala en la consulta, no va a presentar este año el tradicional proyecto de adición presupuestal, y por tanto, no se puede cubrir el faltante a través de ese mecanismo.

De acuerdo con la información recibida los recursos no estarían destinados a vincular contratistas de prestación de servicios o supernumerarios, sino a financiar una planta de empleos temporales, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 1º a 4º del Decreto Reglamentario 1227 de 2005.

Así las cosas, la Sala considera viable la operación planteada, con el lleno de requisitos legales y los límites señalados por la Corte Constitucional. La comisión debe formular la solicitud correspondiente al Ministro de Hacienda, pero es claro que compete al señor presidente y al Consejo de Ministros, con los elementos de juicio que se les presenten, calificar el gasto como de excepcional urgencia.

Finalmente, la Sala desea reiterar que la utilización de los recursos del fondo de compensación interministerial se debe efectuar dando estricta aplicación a las exigencias normativas y a los principios jurisprudenciales a que se ha hecho referencia, toda vez que su intervención es para casos que tengan la doble condición de apremiantes y excepcionales.

La Sala responde.

1. No es viable jurídicamente efectuar un traslado presupuestal interno y transitorio de los rubros de sueldos, otros y aportes a la seguridad social pública y privada, a un rubro nuevo de transferencias corrientes, denominado “apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil”, dentro del presupuesto de gastos de funcionamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública, para la vigencia fiscal de 2005, traslado sujeto a la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general de presupuesto, para luego transferir esos recursos, mediante un contrato interadministrativo, a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. No es viable jurídicamente fundamentar la actuación mencionada, en lo dispuesto por el literal p) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 30 de la Ley 921 del mismo año.

3, 4 y 5. Jurídicamente es posible que el fondo de compensación interministerial transfiera a la Comisión Nacional del Servicio Civil los recursos económicos necesarios para realizar las convocatorias de los concursos de los empleos públicos, a que hace alusión el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, siempre y cuando, se cumplan todos los requisitos señalados en el artículo 87 del estatuto orgánico del presupuesto, en la Ley 718 de 2001 y especificados en la Sentencia C-442 de mayo 4 de 2001.

Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la Republica.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos, Presidente de la Sala—Enrique J. Arboleda Perdomo—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio A. Rodríguez Arce.

Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala

(1) Cf. Sentencia C- 514 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

(2) Cf. Sentencia C-401 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(3) Sobre la necesidad de motivar los actos discrecionales, confróntense las siguientes sentencias: SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Además, confróntese también, Concepto oct. 22 de 1975 Consejo de Estado, Sala de Consulta.

(4) El artículo 30 del estatuto orgánico del presupuesto establece: “ART. 30.—Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador (L. 225/95, art. 27)”.

___________________________________