Concepto 1673 de septiembre 29 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1673

Ref.: Conflicto de intereses de los congresistas. Elementos. Decisión por el legislativo. Habeas data.

Consejero ponente:

Enrique José Arboleda Perdomo.

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil cinco.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, consulta a la Sala con el fin de que conceptúe sobre la ocurrencia de un posible conflicto de intereses en los congresistas, con ocasión de la presentación y trámite de un proyecto de ley estatutaria que regule el habeas data, para lo cual formula esta pregunta:

“¿Puede un congresista con historial crediticio a su nombre en un banco de datos de información financiera participar en el debate y aprobación de un proyecto de ley estatutaria sobre habeas data, dentro del cual se contemple un término de permanencia para la información allí registrada, o por el contrario, debe declararse impedido?”.

En el aparte dedicado a los antecedentes de la consulta, indica el señor ministro que en ocasiones anteriores, no se ha podido culminar con éxito el trámite legislativo de otros proyectos de ley sobre este tema. Señala que “uno de los factores que han dificultado la discusión y aprobación de estas iniciativas, son los impedimentos planteados por varios congresistas, los cuales han entendido que la existencia de un historial crediticio a su nombre en los bancos de datos de información crediticia, les impide considerar proyectos que tratan esta materia”.

El señor ministro explica en su comunicación los alcances y bondades del proyecto, exponiendo que se trata de una regulación integral del derecho fundamental al habeas data, “uno de cuyos capítulos es el vinculado a la actividad de los bancos de datos de naturaleza financiera, sobre los cuales es necesario precisar su función como facilitadores del suministro de crédito a menores costos y no como equivocadamente se les tilda de listas negras”. Reitera la necesidad de expedir una regulación como la planteada, que además es de interés de la comunidad pues debe abaratar los costos en las transacciones y ser una estupenda carta de presentación para los deudores que han cumplido rigurosamente con sus obligaciones.

Dada la generalidad del proyecto, sus bondades y que no se trata de establecer listas negras, considera el señor ministro que “no existe impedimento alguno para su consideración por parte congresistas con historial crediticio en sus bases de datos”.

Para responder la Sala considera:

1. La regulación de los conflictos de interés y su efecto inhabilitante.

Dado que la consulta inquiere sobre la posible aplicación de las reglas sobre conflictos de interés de los congresistas en relación con el impedimento que de ellas surge, procede a transcribir las más importantes, a saber:

Constitución Política:

“ART. 182.—Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Ley 5ª de 1992:

“ART. 263.—Compromiso y responsabilidad. Los miembros de las cámaras legislativas representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.

Son responsables políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura” (1) .

“ART. 268.—Deberes. Son deberes de los congresistas:

“(…)”.

4. Abstenerse de invocar su condición de congresista que conduzca a la obtención de algún provecho personal indebido.

“(…)”.

6. Poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.

7. Cumplir las disposiciones acerca de las incompatibilidades y conflictos de interés”.

Conflicto de intereses

“ART. 286.—Aplicación. Todo congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”.

“ART. 291.—Declaración de impedimento. Todo senador o representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de interés”.

“ART. 292.—Comunicación del impedimento. Advertido el impedimento, el congresista deberá comunicarlo por escrito al presidente de la respectiva comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento”.

“ART. 293.—Efecto del impedimento. Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo presidente excusará de votar al congresista”.

“La excusa así autorizada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional, si asistiere a la sesión el congresista”.

“El secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención”.

Si bien existen otras normas que regulan los conflictos de intereses que pueden ser aplicables a los congresistas, dado que la consulta inquiere únicamente sobre el efecto inhabilitante de los mismos cuando se presenten en cabeza de un miembro del legislativo, y en forma específica sobre su posible ocurrencia en el trámite de una ley estatutaria que regule el habeas data, se han transcrito aquellas que directamente regulan el tema, pues serán el principal fundamento de la respuesta.

Las normas antes transcritas, han sido objeto de dos grupos de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado: los primeros de esta misma Sala de Consulta y Servicio Civil, al definir, por vía general, si se presentaban o no, conflictos de interés al tramitar ciertas leyes e incluso un acto legislativo, y las otras, de la Sala Plena Contencioso Administrativa, al decidir las demandas de pérdida de investidura de los congresistas al no poner en conocimiento de la corporación la circunstancia de estar inmerso en uno de estos conflictos. Para efectos de la respuesta que se dará al final, procede la Sala en un primer momento a resumir la doctrina de las providencias y conceptos, para luego analizar el caso concreto del proyecto de ley estatutaria materia de este concepto.

2. La doctrina sobre conflicto de intereses en los conceptos y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En varias oportunidades se ha pronunciado esta Sala sobre posibles conflictos de interés de los congresistas en el trámite de leyes, dentro de las cuales se destacan las siguientes:

(i) Concepto 1170, de fecha 3 de febrero de 1999, autorizado por oficio 45 del 9 de febrero de 1999, en el que se analiza un posible conflicto en el trámite de una ley sobre crédito hipotecario.

(ii) Concepto 1191, de fecha 27 de mayo de 1999, autorizado por oficio 521 del 1º de junio de 1999, en el que se analiza un posible conflicto en el trámite de una ley sobre el impuesto predial unificado del Distrito Capital.

(iii) Concepto 1563, de fecha 30 de marzo de 2004, autorizada su publicación con oficio 2004EE2756 de 1º de abril de 2004, trata del posible conflicto de interés sobre el proyecto de ley de carrera administrativa.

(iv) Concepto 1572, de fecha 28 de abril de 2004, autorizada su publicación por oficio 159 de 11 de mayo de 2004, sobre el posible conflicto de interés en el trámite del acto legislativo que suprimió la prohibición de la reelección inmediata del Presidente de la República.

La doctrina en estos conceptos es homogénea, por lo que la Sala se remite a ellos para confirmarla, presentando, en este caso un breve resumen a manera de fundamento de la respuesta que se dará mas adelante. Las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en las acciones de pérdida de investidura, se fundan en los mismos conceptos jurídicos, que también se han tenido en cuenta para la síntesis que se hace a continuación (2) ; cuyos rasgos principales son:

El sustento democrático de la institución va unido a la necesidad de proteger la legitimidad de la función legislativa. De acuerdo con la Constitución Política y la teoría de la democracia, los congresistas deben votar siempre teniendo en cuenta la justicia y el bien común (3) , en tanto representan todo el pueblo de Colombia y no una parte de él, entendiéndose por parte no solo la que habita en una zona geográfica del territorio sino la que puede estar unida por un determinado interés. La teoría democrática parte del supuesto de que es posible conciliar bajo una misma ley los diferentes intereses que existen en la sociedad. La regulación expedida sobre el conflicto de interés, busca entonces proteger este apotegma de la democracia, pues la presencia de un interés particular en un congresista, con las características que se verán enseguida, puede llevar a que por sí mismo deslegitime su función de representación, por lo que la prudencia indica la necesidad de separarlo de la intervención en los debates y la aprobación de la ley. Además, se resquebraja la legitimidad de la ley si un congresista, traicionando sus deberes, participa en el trámite legislativo con miras a hacer prevalecer su interés particular, pues en este caso no se estaría consultando el bienestar general sino el particular. Si esto ocurre se rompe el principio de la transparencia en las actuaciones de los órganos del Estado, que es otro de los pilares de la democracia (4) .

Concurrencia del interés general con el interés particular. Como bien lo expresa el nombre dado a la institución que se analiza, el interés general al que están sometidos los miembros del congreso debe entrar en conflicto, esto es debe concurrir con el particular de alguno de sus integrantes, que debe ser actual y cierto por oposición a futuro y eventual, puesto que se presenta en el momento en que se está tramitando una ley, de donde se desprende que no se entiende que haya conflicto si este se pudiere presentar en un futuro o que se hubiere podido dar con anterioridad. Es evidente que todos los asociados pueden ser sujetos pasivos de todas las leyes, por lo que siempre podrá decirse que una ley eventualmente puede beneficiar a cualquier asociado, incluidos los miembros del Congreso. Por esta razón, se requiere que el conflicto sea real y no simplemente una eventualidad de la aplicación de la ley (5) .

El conflicto debe ser lo suficientemente grave que permita deducir que puede afectar el discernimiento del congresista, ya que, según la experiencia humana, lo probable es que intervenga a su favor y no pensando en el bien común. Es lógico decir que en el conflicto de intereses se presenta un elemento objetivo y uno subjetivo: es objetiva la doble situación en que se encuentra el congresista, quien debe soportar la tensión de los intereses que se oponen (el general de su función y el particular de su situación personal) y es subjetivo, pues no puede predicarse de la generalidad de congresistas, sino de quien se encuentre en la situación concreta que genere la contradicción con la función de interés general llamado a desempeñar (6) .

Cualquier persona puede advertir sobre la existencia del posible conflicto de interés en la medida en que conozca la situación particular del congresista, de allí la necesidad de registrar los intereses privados (7) de cada uno de los miembros del legislativo y la posibilidad de recusación (8) por quien tenga conocimiento del conflicto (9) , pero en relación con el elemento subjetivo del mismo, esto es la definición sobre qué tan determinante es la presencia del interés particular de la conducta del congresista, lo califica quien lo sufre al plantear su impedimento a la corporación. Debe entonces distinguirse el elemento objetivo del conflicto que es cognoscible por cualquier persona, del elemento subjetivo, la gravedad del mismo que puede afectar la participación en el trámite de la ley, el cual se plantea por el mismo congresista o por quien lo recuse y lo define la corporación a que pertenece, pues solo sus iguales están en condiciones de decidir, según las máximas derivadas de la experiencia, si esa situación particular puede afectar o no el ejercicio de la función de interés general y llevar al congresista a que privilegie su interés personal frente al bien común que está obligado a respetar (10) .

El universo regulado por la ley. Es necesario reseñar que la doctrina de esta Sala, para efectos de definir si puede o no existir un conflicto de interés, ha efectuado una diferenciación según el campo de aplicación de la ley, pues ha estimado que cuando la ley se aplica a la generalidad, o mejor a la universalidad de la población, difícilmente puede presentarse un conflicto de intereses, pero si se regula un sector de la sociedad, los miembros del Congreso que tengan intereses en dicho sector social, fácilmente pueden caer en un conflicto, y estarían obligados a plantear su impedimento (11) .

Ejemplo del primer caso, es el de las leyes de impuestos, que dada su universalidad se aplican a todos los legisladores (12) , mientras que, y a manera de ejemplo se cita una ley sobre la televisión, que por regular una industria, aunque sea de manera general, quienes tengan interés en su reglamentación deben poner de presente esa situación, so pena de pérdida de su investidura (13) .

Características del interés particular. El Consejo de Estado se ha ocupado de definir en qué consiste el interés particular que puede entrar en conflicto con el general propio de la función de legislar, y citando a Messineo dice que “se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas””, que además debe ser afectable lo cual significa que en el trámite de la ley pudiera tener una regulación especial que beneficie al congresista por ser diferente de aquella que se aplica a todos los demás asociados, es privado por oposición al interés público propio de su función, y que se encuentre radicado en cabeza del congresista o alguno de sus allegados dentro de los grados definidos por la ley (14) .

Hecho el anterior resumen, procede la Sala a ocuparse del caso planteado.

3. El caso consultado de acuerdo con el contenido de la ley que regula el habeas data.

De acuerdo con la información suministrada a la Sala por el señor ministro, el proyecto que estudia el gobierno para ser presentado al Congreso, busca regular los bancos de datos y de información financiera con el fin de garantizar los derechos fundamentales al habeas data, a la información, a la intimidad y al buen nombre, por exhortación hecha en varias sentencias de la Corte Constitucional (15) y dada la necesidad de regular convenientemente la materia por el Congreso. Se anota que sobre el particular existe una amplia doctrina nacional derivada de las múltiples tutelas definidas por los jueces sobre estos temas, la que se ha venido decantando y homogenizando, al punto que en buena parte ha llenado los vacíos normativos existentes. Uno de los temas objeto de esta regulación, es el del tiempo que debe reposar, en las bases de datos, la información sobre la mora o los incumplimientos de las obligaciones, aspecto sobre el cual también existe una doctrina sentada en los fallos de tutela.

Se pone de presente por la Sala que todos los asociados y las personas jurídicas que actúan en la sociedad, son titulares de unos datos que pueden ser archivados e informados al resto de la sociedad, y que en la medida en que hayan tenido relaciones crediticias con el sector financiero, o con otras entidades que piden autorización para reportar sus operaciones a las centrales de información o de riesgos, van a ser sujetos pasivos de la regulación que expida el Congreso. Muy probablemente la información financiera de los congresistas se encuentre registrada en una o varias de estas centrales o bases de datos, de la misma forma como lo está la de los demás individuos y personas jurídicas que actúan en el mundo económico, de suerte que la regulación que sobre estas materias debe expedir el legislador debe ser igual para todos los asociados, y no debe, por sí misma, conferir privilegio o afectar de manera inmediata la situación particular de uno o varios de los congresistas, quienes son dueños de su información personal y crediticia en las mismas condiciones que los demás individuos. Toma la Sala el criterio de la generalidad y la universalidad de la ley para llegar a esta conclusión, aplicado en los conceptos 1170 del 3 de febrero de 1999, 1191 del 27 de mayo de 1999, y 1563 del 30 de marzo de 2004.

Ahora bien. Al lado de la situación que se acaba de mencionar, también encuentra la Sala que se está regulando una industria, la de los bancos de información y centrales de riesgo, de manera que si algún congresista tiene intereses en esta industria, debe ponerlos de presente a la comisión permanente o a la cámara legislativa correspondiente, con el fin de que sean sus pares quienes definan si este conflicto puede o no afectar la participación de quien se encuentre bajo el conflicto.

Igualmente advierte la Sala que si existe un miembro del Congreso que tenga conocimiento de un proceso judicial o administrativo pendiente de resolución con alguna de las centrales de información, debe también comunicar esta situación para que se tramite su posible impedimento. Se anota que el criterio en este caso es el de la certeza y actualidad del conflicto, de manera que se presenta cuando en el momento de participar en el trámite de la ley exista ese interés particular derivado del proceso judicial o administrativo, pero no existe si ese conflicto es eventual, como por ejemplo suponer que algún pariente dentro de los grados definidos por la ley puede tener un proceso derivado de la información de incumplimiento en las centrales o bases de datos, o por el hecho de haber tenido hace algún tiempo un tipo de reporte de este estilo. Dado que se está en presencia de una situación subjetiva, debe ser cada uno de los miembros del legislativo, quien manifieste su posible impedimento, para que los miembros de la célula legislativa a la que pertenezca definan sobre la gravedad de la situación expuesta, y procedan a aceptar o a rechazar el impedimento planteado (16) .

Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:

No existe impedimento para que un congresista participe y vote en el trámite de una ley estatutaria que regule el derecho al habeas data, por tener un historial en un banco de datos de información financiera, en cuanto las normas jurídicas que se expidan, legislen de manera uniforme para todas las personas, incluyendo los propios miembros del legislativo. En caso de que alguno de estos resulte beneficiado, bien sea personalmente o en alguno de sus allegados establecidos en la ley, y considere que este beneficio entra en grave conflicto con el interés general, deberá poner de presente su impedimento ante la respectiva comisión o cámara, para que ella decida si lo admite o no. Por último, si alguno de los miembros del legislativo o uno de sus allegados establecidos en la ley, poseen intereses en la industria que se regula, o tienen procesos judiciales o administrativos en curso en contra de las entidades que manejen o administren información financiera, deberán ponerlo de presente en la forma indicada, para que la correspondiente comisión o la plenaria decida sobre el impedimento.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Gustavo E. Aponte Santos, Presidente de la Sala—Enrique José Arboleda PerdomoFlavio A. Rodríguez ArceLuis Fernando Álvarez Jaramillo.

Amanda Beltrán Galeano, Secretaria (E).

(1) Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 974 de 2005. El texto vigente a partir del 19 de julio de 2006 es el siguiente: “Los miembros de las cámaras legislativas representan al pueblo, y deberán actuar en bancadas, consultando la justicia y el bien común, y de conformidad con lo dispuesto en los estatutos de su partido o movimiento político o ciudadano. / Son responsables políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”.

(2) Sentencias AC-1276 del 24 de marzo de 1994, AC-1433 del 4 de agosto de 1994, AC-5371 del 10 de marzo de 1998, AC-6289 del 6 de octubre de 1998, 130 del 20 de noviembre de 2001, 132 del 2 de octubre de 2001, 447 del 3 de septiembre de 2002, 519 del 11 de marzo de 2003, 1127 del 1º de abril de 2003, 580 del 5 de agosto de 2003, 587 del 5 de agosto de 2003 y sentencia del 11 de marzo de 2003 radicada bajo el número 11001-03-15-000-2002-0519-01(PI-047) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

(3) Artículo 133 de la Constitución Política.

(4) Ver Concepto 1170 del 3 de febrero de 1999. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Punto 1.1 de las consideraciones.

(5) Ver Concepto 1572 del 28 de abril de 2004. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Punto 3 de las consideraciones.

(6) Sentencia del 5 de agosto de 2003. Radicación 11001-03-15-000-2003-0580-01(PI). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: “Sobre el entendimiento de dicha causal esta corporación de justicia ha estudiado el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de congresistas referido al régimen contenido en el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, entre otros; y se ha pronunciado sobre distintos puntos. En sentencia proferida el 20 de noviembre de 2001 se señalaron las circunstancias de orden objetivo y subjetivo que deben concurrir para estructurar la causal:

• la participación efectiva del congresista en el procedimiento legislativo o en los mecanismos de control;

• la existencia, cierta y demostrada, de que las deliberaciones, votaciones y aprobación de una determinada ley se derivan beneficios morales o económicos para el congresista, sus familiares o sus socios, en los grados predeterminados;

• el beneficio que persiga o se obtenga con la ley no pueda ser catalogado como general, sino de carácter particular y

• que el congresista tenga la intención de beneficiar a su familiares, a sus socios o a sí mismo”.

(7) Artículo 287 de la Ley 5ª de 1992.

(8) Artículos 294 y 295 ibídem.

(9) Ver Concepto 815 del 10 de abril de 1996. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Javier Henao Hidrón. Punto II de las consideraciones.

(10) Sentencia del 3 de septiembre de 2002. Radicado 11001-03-15-000-2002-0447-01 (Pl-044). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: Roberto Medina López. “De tales disposiciones constitucionales y legales se infiere que el conflicto de intereses ocurre cuando el congresista sea alcanzado por alguna situación de orden moral o económico que le impida actuar sin prevención alguna, en forma objetiva e independiente, por el peso de la conveniencia o el beneficio personal o de los familiares en los grados indicados o de los socios; y que corresponde a la respectiva cámara decidir, en cada caso particular, sobre ese interés directo y privado en el asunto, de acuerdo con la trayectoria jurisprudencial...”.

(11) Concepto 1170 del 3 de febrero de 1999. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil: “Es manifiesto que la aplicación del artículo 286 de la Ley 5ª de 1992 no puede ser indiscriminada y de una amplitud inusitada, en el sentido de significar que si un proyecto de ley resulta aplicable a un congresista, este debe declararse impedido, pues ello llevaría a que no podrían los congresistas aprobar ninguna ley, ya que por su generalidad, cualquier ley los afectaría de una u otra manera. / En este evento es oportuno consultar el carácter general y abstracto de una ley: si esta es de aplicación a la generalidad de los habitantes y en consecuencia, resulta aplicable a los congresistas, no se presenta el impedimento, por cuanto estos se encuentran en igualdad de condiciones con los particulares sujetos de la ley; pero si el proyecto de ley tiene un beneficio concreto, específico, para un congresista, este debe declararse impedido”.

(12) Ver concepto 1191 del 27 de mayo de 1999. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: César Hoyos Salazar. Consideraciones, Punto 1.2, numeral 2º, literal b). Ver Sentencia AC-1276 del 24 de marzo de 1994. Consejero ponente: Jaime Abella Zárate. Punto 4.4 de las consideraciones de la Sala.

(13) Ver sentencia del 11 de marzo de 2003 radicada bajo el número 11001-03-15-000-2002-0519-01 (PI-047). Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “De ahí que como las disposiciones de la Ley 680 de 2001 no contienen regulaciones frente a las cuales todos los congresistas estaban en pie de igualdad y, en vista de que las mismas no envuelven un interés general que excluya la situación de conflicto, en casos como este, donde el propio congresista dio muestras de estar dedicado al negocio de la comercialización de los servicios de televisión por suscripción, “...” era menester que aquel manifestara su impedimento para intervenir en los debates y votaciones relacionados con el trámite de proyectos de ley referidos a esa materia”.

(14) Ver Concepto 1572 del 28 de abril de 2004, punto 3 “Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas”.

(15) Ver Sentencia T-729-02 en la que se exhorta “al Congreso de la República para que en la medida de sus posibilidades tramite y apruebe el respectivo proyecto de ley estatutaria sobre las condiciones de ejercicio, principios, y mecanismos judiciales y administrativos de protección de los derechos fundamentales a la autodeterminación informática, habeas data, intimidad, libertad e información, entre otros”.

(16) Ver Sentencia AC-5371 del 10 de marzo de 1998, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejera ponente: Clara Forero de Castro; y Sentencia Radicación 1127 del 1º de abril de 2003, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.

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