Concepto 1682 de marzo 16 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref.: Radicación 1.682 - Aclaración

Consejero ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Bienes de uso público bajo jurisdicción de la Dirección General Marítima, Dimar

Aclaración del concepto de fecha 2 de noviembre de 2005 por solicitud del Ministerio de Defensa Nacional.

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de 2007.

El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Juan Manuel Santos, solicita a la Sala aclaración del concepto emitido el 2 de noviembre del 2005, radicado bajo el número 1682, referente a los bienes de uso público bajo jurisdicción de Dimar, por cuanto “se considera pertinente que la Sala fije claramente la respuesta al interrogante número 9”, el cual se formula de nuevo así:

“¿Quién es la autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público? y

¿Cuál es la autoridad encargada de señalar el destino de estos bienes restituidos o recuperados?”

En la solicitud que suscribe el señor Ministro de Defensa Nacional, se manifiesta también que discrepa de unos apartes del concepto cuya aclaración se solicita, en cuanto hace referencia a la naturaleza de la Dirección General Marítima y a la aplicación de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 a los bienes bajo jurisdicción de Dimar. Como quiera que las diferencias expresadas pueden generar dificultades que no derivan del concepto emitido por esta Sala, es preciso iniciar aclarando los dos temas enunciados para luego sí sustentar la ampliación solicitada, dando respuesta a las preguntas que se han formulado nuevamente.

Para responder la Sala considera:

1. Aclaraciones previas.

1.1. Sobre la naturaleza de la Dirección General Marítima.

Dice el consultante que aunque este punto no incide en la respuesta, “... es importante aclarar que legalmente se ha establecido, que esta es una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional que cuenta con autonomía administrativa y financiera en los términos del literal j del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, la cual desarrolla sus funciones en coordinación con la Armada Nacional - artículo 30, Decreto 1512 de 2000”. Estima el consultante que en el concepto emitido, la Sala “consideró que la Dirección General Marítima es una entidad adscrita a la Armada Nacional”.

La Sala no tiene duda alguna acerca de que la Dirección General Marítima, Dimar, es una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, y no una “entidad”, entendiendo esta última palabra como comprehensiva de las personas jurídicas públicas. Ese criterio aparece a lo largo del texto del concepto que se pide aclarar, y, en particular, cuando al tratar de manera específica sobre su naturaleza en el numeral 3.3., se dice que “es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional”, que integra la estructura de ese ministerio, que es una dependencia interna, y se destaca que el ejercicio de sus competencias ”sin subordinación jerárquica” está preservado con la aplicación de la Ley 489 de 1998, artículo 54, literal j. El uso del vocablo “entidad” vinculado a Dimar en el aparte en el que se comenta el Decreto 2324 de 1984(1) en cuanto regula los bienes “bajo la jurisdicción” de esa dirección, no tiene ni la intención ni el alcance de alterar su naturaleza de dependencia ministerial, por demás reiterada a lo largo del concepto.

También en el primer párrafo del numeral 3.3. del concepto que se aclara se encuentra la expresión “adscrita directamente a la Armada Nacional”; y aunque el significado gramatical del vocablo “adscrito/a” denota pertenencia(2) y en ese sentido fue usado en el concepto, es lo cierto que a la luz de la Ley 489 de 1998(3) dicho vocablo expresa la relación de los órganos principales de la administración pública con las entidades que integran el sector descentralizado.

De manera que si bien los términos “entidad” y “adscrita” no se relacionan en el concepto con la naturaleza de Dimar, es pertinente hacer esta aclaración a fin de evitar que continúe la inquietud expresada en el escrito enviado a la Sala, pues sin duda los vocablos en comento son impropios para referirse a esa dependencia.

1.2. Sobre la aplicación de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, a los bienes objeto de la consulta.

Se señala por el ministerio consultante que al analizar la naturaleza jurídica de los bienes de uso público, el concepto de noviembre del 2005 considera que “estos se encuentran sujetos al régimen de la Ley 9ª de 1989 y por tanto son parte integrante de los planes de ordenamiento territorial de los municipios costeros”; y se explica que en criterio del mismo ministerio, a los bienes nacionales no les son aplicables las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, para lo cual cita el concepto emitido por esta Sala el 4 de junio de 1990, en el que se dijo que el ámbito de aplicación de la Ley 9ª de 1989, “comprende exclusivamente las áreas urbanas y aquellas que constituyen el entorno de las ciudades”, siendo prevalente el “régimen especial de orden público asignado a Dimar por el decreto con fuerza de Ley 2324 de 1984”.

Al respecto la Sala encuentra que, conforme se analiza en el concepto de noviembre del 2005, la sujeción de los bienes de uso público a los planes de ordenamiento territorial y normas urbanísticas está dispuesta en el artículo 9º y su parágrafo, de la Ley 810 de 2003(4), sin que el tema sea ajeno a las previsiones de las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997.

En efecto, entre las modificaciones que la Ley 810 del 2003(5) introduce a la Ley 388 de 1997(6), están las relativas a algunas actuaciones de los curadores urbanos, extendiendo a estos y a las entidades a las que corresponda verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas, la competencia sobre los bienes bajo la jurisdicción de Dimar. Dice la norma, específicamente en su inciso cuarto y su parágrafo:

Ley 810 de 2003, artículo 9º:

“El artículo 101 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

“ART. 101.—Curadores urbanos. “...”

“El curador urbano o la entidad encargada de ejercer la función pública de verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito, municipios o en el departamento de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, serán la entidad encargada de otorgar las licencias de construcción que afecten los bienes de uso bajo la jurisdicción de la autoridad marítima nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el plan de ordenamiento territorial y previo el concepto técnico favorable de la Dirección General Marítima, Dimar, del Ministerio de Defensa Nacional. La licencia de ocupación temporal del espacio público sobre los bienes de uso públicos bajo jurisdicción de la Dimar será otorgada por la autoridad municipal o distrital competente, así como por la autoridad designada para tal efecto por la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

(...).

“PAR.—En todo caso las concesiones y permisos que otorgue la Dimar deberán otorgarse con sujeción a las normas que sobre usos del suelo haya definido el municipio o distrito en su plan de ordenamiento territorial”.

Además de la claridad de su texto, la norma transcrita modifica sustancialmente el régimen legal vigente para la época en la que esta Sala emitió el concepto de septiembre de 1990(7), citado en la solicitud de aclaración.

Así mismo, forma parte del análisis que sustenta el concepto de noviembre del 2005, el que cabe sintetizar así:

a) Acerca de la titularidad del derecho de dominio sobre los bienes de uso público, el concepto de noviembre del 2005 se refiere a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales entorno a si realmente puede predicarse que haya un titular de ese derecho, y si el único titular es la nación o también otras entidades administrativas, expresando que “... una cosa es la titularidad del derecho y otra la asignación de las competencias necesarias para la construcción, administración, mantenimiento y protección de estos bienes... Bajo esta última perspectiva es muy interesante, por lo precisa, la expresión del Decreto 2324 de 1984 sobre la Dimar que origina esta consulta, según la cual esta entidad ejerce su jurisdicción hasta el límite exterior de la zona económica exclusiva, comprendiendo entre otros las playas y los terrenos de bajamar que ocupan este concepto, indicando que no es la titular del derecho de dominio, pero que posee todas las competencias necesarias para su administración y conservación, incluyendo las propias del poder de policía...(8) (las negrillas no son del texto).

b) El legislador, sin entrar a considerar quién es el titular de los bienes, ha regulado las competencias administrativas de policía, ambientales y urbanísticas, además de otras jurisdiccionales, con el propósito de preservar el uso general de los bienes de uso público, o de permitir su uso en interés particular bajo ciertas condiciones, y, en todo caso, de hacer efectiva su protección(9). En el concepto que por este se aclara, se analizan las competencias de las autoridades administrativas que concurren en los bienes de uso público bajo jurisdicción de Dimar, particularmente en cuanto atañe al tema ambiental dado que, como se señaló allí, tales bienes “tienen en común ser elementos naturales en los que no interviene el hecho humano para su conformación”(10).

c) La normatividad sobre espacio público y planes de ordenamiento territorial, incluye los bienes de uso público bajo jurisdicción de Dimar, desde la Ley 9ª de 1989; siendo igualmente claro que en la legislación hoy vigente el alcance de sus competencias originales ha variado en razón del tratamiento constitucional de tales temas(11), dados los cambios introducidos en la Carta Política de 1991.

Así, en la definición del artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, el “espacio público de la ciudad” se constituye por “... las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo” (resalta la Sala).

Las negrillas destacan la incorporación hecha por el legislador, de los bienes bajo jurisdicción de Dimar, en el concepto de espacio público, con antelación a la Constitución Política de 1991; circunstancia esta que explica la continuidad de las competencias atribuidas a la Dirección General Marítima por el legislador extraordinario en el Decreto 2324 de 1984.

En vigencia la Constitución de 1991, el tratamiento superior dado a los bienes públicos y de uso público, al espacio público, al ordenamiento territorial, a los asuntos ambientales, a las competencias entre la nación y las entidades territoriales, ha exigido del legislador la adecuación de múltiples disposiciones y competencias a ese marco constitucional.

Tal es el caso de los bienes de uso público bajo jurisdicción de Dimar, respecto de los cuales no se discute la titularidad de la Nación, pero que también geográficamente están ubicados en jurisdicción de entidades territoriales: el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los distritos especiales de Cartagena, Barranquilla y Santa Marta, los municipios costeros —marítimos y fluviales—. Esa ubicación, hace necesario que el legislador regule su sujeción a las normas y actuaciones de las entidades territoriales respectivas, en desarrollo de los mandatos constitucionales. En esta línea están las disposiciones contenidas en las leyes 388 de 1997, 768 del 2002, 810 del 2003, entre otras, tal como se dejó explicado en el concepto del 2 de noviembre del 2005(12).

En síntesis: en virtud del inciso cuarto y el parágrafo del artículo 9º de la Ley 810 del 2003, los bienes de uso público bajo jurisdicción de Dimar están expresamente sujetos a los planes de ordenamiento territorial municipales y distritales y a la competencia de los curadores urbanos y demás autoridades territoriales encargadas de verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas en los municipios, distritos y el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

2. La autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público y la autoridad encargada de señalar el destino de los bienes restituidos.

Dice la solicitud de aclaración:

“De otra parte, encuentra este despacho que efectivamente, de conformidad con el artículo 682 del Código Civil y el 178 del Decreto-Ley 2324 de 1984, una vez ordenada por parte de la autoridad marítima la restitución de un bien de uso público, junto con las construcciones allí levantadas, procede por ministerio de la ley, es decir sin que se requiere (sic) actuación especial de ninguna autoridad”. / No obstante “para mayor claridad conceptual se considera pertinente que la Sala fije claramente la respuesta al interrogante número 9”, de la consulta inicial, cuyo texto es el siguiente:

“¿Quién es la autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público? Y ¿Cuál es la autoridad encargada de señalar el destino de estos bienes restituidos o recuperados?”.

Atendidos los términos de la solicitud de aclaración, encuentra la Sala pertinentes las siguientes precisiones:

a) La orden de restitución proferida por Dimar en ejercicio de sus competencias legales, es un acto administrativo, que como tal, goza de presunción de legalidad, es decir, que se presume ajustado a derecho hasta tanto sea suspendido o anulado por la jurisdicción contenciosa; como consecuencia, el acto administrativo tiene, por regla general, eficacia inmediata y es ejecutable directamente por la misma administración, esto es que, una vez en firme y sin mediar actuación adicional, la autoridad administrativa, puede hacer efectiva la decisión en él contenida.

b) Lo dicho en el literal precedente significa que encontrándose ejecutoriado debidamente el acto administrativo proferido por Dimar, su destinatario —el ocupante ilegítimo de un bien de uso público bajo jurisdicción de esa autoridad marítima—, está obligado a entregar el respectivo bien, sin que para ello se requiera actuación adicional ni de la dirección marítima ni de ninguna otra autoridad.

c) Pero si el ocupante ilegal no cumple la orden y en consecuencia no entrega el bien, no lo restituye, entonces Dimar debe acudir ante el alcalde con jurisdicción por razón de la ubicación geográfica del bien, para que proceda, en ejercicio de la competencia dada por el artículo 132 del Código Nacional de Policía, a obtener la restitución física, esto es real, tangible, efectiva, del bien de que se trate.

Sin perjuicio de las precisiones precedentes, observa la Sala que, atendiendo a su redacción, la pregunta 9 de la consulta inicial se dirige a determinar cuál es la autoridad competente para dos actuaciones diferentes: (i) la restitución física del bien; y (ii) la definición del destino del bien restituido(13).

Por ello, en el concepto emitido en noviembre del 2005 se explica, respecto de la restitución física del bien de uso público, que el artículo 132 del Código Nacional de Policía (D.L. 1355/1970), confiere a los alcaldes la responsabilidad de establecer “por los medios que estén a su alcance”, el carácter público del bien, y les asigna las competencias de: (i) dictar la resolución que ordene la restitución y (ii) y cumplirla, esto es hacerla efectiva. Reza la norma en cita:

“Cuando se trate de restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el caso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede el recurso de reposición”.

Es decir, que por disposición legal la autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público, es el alcalde; competencia a la cual hace referencia la primera parte de la respuesta dada en el concepto de noviembre del 2005 a la 9ª pregunta de la consulta inicial; dice la respuesta:

“La restitución física del bien de uso público y las construcciones en él levantadas, cualquiera sea la razón por la cual deba procederse a ellas, es competencia de los alcaldes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto-Ley 1355 de 1970” (las negrillas no son del texto original).

En la segunda parte de la misma respuesta se expresa:

En cuanto a su destino, retornan al uso y goce general “por ministerio de la ley”, como ordena el artículo 682 del Código Civil, esto es, sin que se requiera actuación especial de ninguna autoridad”.

Para la Sala cabe ampliar el fundamento de esta parte de la respuesta inicialmente dada, así:

Conforme se analiza en el acápite 1.2. del concepto que se pide aclarar, los bienes de uso público están destinados al uso y goce por parte de todas las personas y corresponde a la ley regular tales uso y goce(14). Se tiene entonces que el destino de los bienes de uso público es el de ser usados y disfrutados por todos, sin perjuicio de que puedan “ser objeto de aprovechamiento particular, generalmente mediante su ocupación, bien para satisfacer necesidades propias o de la colectividad”, contando con el permiso de autoridad competente, en los términos que establezca la ley(15).

La respuesta de esta Sala en el concepto que ahora se aclara(16), indica, con fundamento en el artículo 682 del Código Civil(17), que los bienes de uso público cuando son restituidos “retornan al uso y goce general”, pues tal es su destino. Como este opera “por ministerio de la ley”, no se requiere “actuación especial de ninguna autoridad” para efectos de señalarlo.

Con base en las premisas anteriores, la Sala responde:

“¿Quién es la autoridad competente para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público”.

Los alcaldes son las autoridades competentes para llevar a cabo la restitución física de los bienes de uso público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto-Ley 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía).

“¿Cuál es la autoridad encargada de señalar el destino de estos bienes restituidos o recuperados?”.

No hay autoridad encargada de señalar el destino de esos bienes restituidos o recuperados, pues tal destino es el de “uso y goce general” y opera por ministerio de la ley, según lo ordena el artículo 682 del Código Civil.

Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional y a la Secretaría Jurídica a de la Presidencia de la República.

Magistrados: Flavio A. Rodriguez Arce. Presidente de la Sala—Enrique José Arboleda PerdomoGustavo E. Aponte SantosLuis Fernando Álvarez Jaramillo. 

Secretaria de la Sala. Lida Yannette Manrique.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Ref.: Radicación 1682 (ampliación)

Asunto: Resuelve impedimento

Bogotá, D.C., marzo siete de dos mil siete.

Resuelve la Sala la manifestación de impedimento realizada por los doctores Gustavo Aponte Santos, Enrique Arboleda Perdomo y Flavio A. Rodríguez Arce en relación con la consulta de la referencia formulada por el señor Ministro de Defensa Nacional doctor Juan Manuel Santos C.

I. Antecedentes

1. El día domingo 26 de junio de 2005, en su entonces columna periodística habitual “Calentando motores” publicada por el diario El Tiempo, el señor Juan Manuel Santos C., en el segmento final, escribió:

“Me da mucha pena porque se acabó otro año legislativo sin que la Sala Quinta del Consejo de Estado haya definido la situación de los senadores que están en la cuerda floja por el supuesto fraude electoral en 2002. Es una vergüenza, como son una vergüenza las demoras y la diferencias de trato que se les ha dado (sic) la misma Sala a los alcaldes y gobernadores que están o estuvieron también en la cuerda floja. Ya se habla hasta de plata de por medio, y lo peor es que, por unos pocos, todo el consejo (y la justicia en general) está siendo salpicado”.

2. Reunida la Sala Plena del Consejo de Estado en sesión de 2 de agosto de 2005, varios magistrados, dentro de los cuales se encuentran quienes promueven la presente actuación, decidieron que, por conducto de la presidencia de la corporación, se instaurara una querella penal contra el doctor Juan Manuel Santos C., a propósito del contenido de la columna pública transcrita, por considerar que era la autoridad penal competente la encargada de determinar y establecer si el doctor Santos con su conducta habría incurrido en el delito de injuria indirecta agravada, como quiera que las expresiones utilizadas en la misma causaban grave deterioro a la administración de justicia y a quienes a ella pertenecen.

3. El 17 de agosto de 2005 fue formulada la denuncia penal contra el señor Santos, con la firma del presidente de la corporación y los magistrados que aprobaron la decisión, ante la Fiscalía General de la Nación - unidad de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

4. Posteriormente, el doctor Juan Manuel Santos, fue nombrado en el año de 2006 como Ministro de Defensa Nacional por la presente administración del Gobierno Nacional y, actualmente, se encuentra vinculado en ese despacho ministerial.

5. Con fundamento en lo anterior, en sesión de Sala de Consulta y Servicio Civil celebrada el día 25 de enero de 2007 los doctores Gustavo Aponte Santos, Enrique Arboleda Perdomo y Flavio Rodríguez Arce, manifestaron encontrarse impedidos en relación con la consulta que se formula por el señor Ministro de Defensa Nacional, invocando la causal establecida en el numeral 8º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(1).

6. La manifestación de impedimento formulada por los tres mencionados consejeros, desintegró el quorum de la Sala, razón por la cual se procedió de inmediato a la designación de conjueces, con el fin de formar el quorum necesario para conocer, estudiar y absolver la solicitud de aclaración de consulta formulada por el Ministro de Defensa Nacional.

7 . Por sorteo fueron designados como conjueces los doctores Marcel Silva Romero, Hernando Yepes Arcila y Augusto Trujillo Muñoz, quienes luego de aceptar, se reunieron en Sala conjuntamente con el magistrado Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

8. En sesión de Sala celebrada el día 28 de febrero de 2007, los integrantes de la misma con fundamento en interpretación sistemática de la institución de los impedimentos, de la función de los conjueces y del enunciado del artículo 160ª y normas concordantes del Código Contencioso Administrativo, llegaron a la conclusión de que para el caso presente, en el cual el impedimento no fue manifestado por la totalidad de la Sala, puesto que uno de sus magistrados continúo en conocimiento del asunto, no existía disposición expresa que literalmente estableciera el procedimiento a seguir, razón por la cual al no haberse declarado impedida la totalidad de la Sala como órgano de cierre, era absolutamente necesario que hubiese un pronunciamiento previo por parte de la Sala mixta de conjueces y un magistrado, sobre la causal de impedimento formulada por los demás magistrados.

II. Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si los doctores Gustavo Aponte Santos, Enrique Arboleda Perdomo y Flavio Rodríguez Arce, se encuentran impedidos para conocer esta consulta presentada por el señor ministro de defensa nacional Juan Manuel Santos C. por haber formulado en el año 2005, con otros magistrados, una denuncia penal en su contra, teniendo en cuenta que posteriormente en el año de 2006 asumió el cargo de Ministro de Defensa Nacional.

La Sala luego de analizar los fundamentos fácticos y jurídicos del impedimento formulado y acogiendo la tesis doctrinaria expuesta por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 7 de febrero de 2007 en la Radicación 33.217, declarará infundado el impedimento manifestado, por las razones que pasan a exponerse:

Dijo la Sección Tercera “No resulta suficiente que el juez o funcionario judicial tenga la capacidad o competencia para impartir y administrar justicia en nombre del Estado en los asuntos que le son sometidos a su consideración o decisión, con el fin de dirimir un determinado conflicto o controversia, sino que también debe “... encontrarse en condiciones subjetivas determinadas, sin las cuales la ley le tiene por incapaz...”(2); es decir, el juez no debe carecer de las condiciones de independencia, rigor e imparcialidad indispensables en su función, bien por una relación positiva o negativa con las partes o intervinientes en el proceso ora por un interés con el objeto de la causa”(3). A lo cual es menester agregar que estas consideraciones evidentemente se hacen extensivas a los casos en que la justicia deba pronunciarse en ejercicio de función consultiva.

Y continúa la Sección Tercera:

“De ahí que el propósito y finalidad de las instituciones procesales de los impedimentos y las recusaciones no es otro que el de asegurar y garantizar la imparcialidad del juez en el ejercicio de la función pública de administrar justicia.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el legislador, consciente de la naturaleza humana de quienes administran justicia, ha consagrado una serie de eventos e hipótesis que pueden restarle objetividad al juez, de suerte que, para “... garantizar a los litigantes el adelantamiento imparcial de los procesos y permitirles a los jueces eximirse en aquellos casos de intervenir en los juicios en donde no puedan tener absoluta imparcialidad, la ley faculta a aquellos para que recusen a los jueces y a estos para que se declaren impedidos...”(4).

“Así agrega esa corporación, se asegura la imparcialidad del juez, quien debe marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura, en su caso específico, alguna de las causas taxativamente señaladas en la ley, dejando ... en cabeza de funcionarios distintos —el que siga en turno al que se declara impedido o es recusado, o el del lugar más cercano (...) o los otros miembros de la Sala o corporación en el caso de jueces colegiados— la definición acerca de si deben prosperar el impedimento invocado por el juez o la recusación presentada contra él... (5)

Como lo afirma la precitada Sección en el auto que se menciona, con el establecimiento de unas causales de impedimento, se busca mantener la idoneidad subjetiva del órgano judicial y evitar la suspicacia en torno a su actuación, garantizando el equilibrio y la imparcialidad de las decisiones jurisdiccionales, mediante la separación del juez cuando se den determinadas situaciones subjetivas y objetivas que le impiden su conocimiento.

En este orden de ideas, el artículo 160 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el art. 50 de la L.446/98), establece, entre las causales de impedimento y recusación, la siguiente, invocada por los magistrados que se declararon impedidos:

“ART. 150.—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

“8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal (destaca la Sala).

Como dice el auto que se ha tomado como referencia, “El numeral 8º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, invocado como impedimento en el presente asunto, se estructura por los siguientes elementos; a) Que exista una denuncia penal formulada por el juez o su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad o estar legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal, y, b) Que la querella sea presentada contra una de las partes o contra el representante de alguna de ellas o contra alguno de los apoderados en el respectivo proceso.

Adicionalmente, para determinar su procedencia, no puede perderse de vista el fundamento sobre el cual descansa esta causal relativa al ánimo del juez respecto de las partes o intervinientes en un proceso. Según la doctrina, un litigio judicial de carácter penal propiciado por el juez o por una persona que tiene con él uno de los vínculos descritos en la norma, puede originar un ánimo prevenido contra la persona que se denuncia, debido a intereses o pretensiones encontradas con la misma(6) y, por ende,“... en esas condiciones el juez no goza de la serenidad necesaria para juzgar...”(7), es decir, se considera que tal hipótesis puede dar lugar a una predisposición desfavorable(8) y adversa a los intereses de una de las partes en el proceso por parte del juez de la causa”.

De acuerdo con los anteriores conceptos y orientaciones jurídicas contenidas en una decisión ya adoptada por el propio Consejo de Estado, observa la Sala que en el caso concreto no se tipifica la causal prevista en el numeral 8º del artículo 150 ibidem u otra de la misma disposición, que permita declarar fundado el impedimento manifestado, toda vez que no se reúnen los presupuestos fácticos que determinan su procedencia.

En primer lugar, como lo advierte la Sección Tercera, porque el doctor Juan Manuel Santos C. fue denunciado penalmente el 17 de agosto de 2005 en su calidad de ciudadano o particular, antes de que asumiera el despacho del Ministerio de Defensa Nacional el 19 de julio de 2006(9) y por una situación totalmente ajena a ese ministerio.

En segundo lugar, porque, la denuncia penal contra el doctor Juan Manuel Santos C. se presentó antes de que él tomara posesión del cargo de Ministro de Defensa Nacional y, en tal virtud, no puede suponerse que se estructurara, ipso iure, un impedimento para los magistrados que la formularon, por el solo hecho de que aquel hubiere pasado luego a ocupar dicha dignidad.

La Sala también considera que con la designación del doctor Santos Calderón como Ministro de Defensa, no se percibe, ni por asomo, ánimo o propósito alguno de parte del Gobierno Nacional para generar la correspondiente causal de impedimento o recusación, al punto que la misma no ha sido propuesta por el gobierno, sino que por el contrario, el impedimento que aquí se estudia encuentra su fuente en la manifestación espontánea realizada directamente por los magistrados antes nombrados.

En este punto resulta de la mayor importancia destacar, que así como a los ministros se les ha confiado la representación de la Nación respecto de las acciones y litigios que cursan en la jurisdicción contencioso administrativa, más con miras a la atención de los procesos, a la manera de los apoderados judiciales, que como verdaderos representantes legales, también resulta claro que cuando el ministro formula una consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de estado, lo hace más en su carácter de jefe superior de su despacho que como representante legal, pues en sentido estricto los ministerios carecen de personalidad jurídica propia y participan de la personalidad de la Nación cuyo representante es el Presidente de la República; naturalmente la actuación de cada ministro se adelantará, únicamente en el ámbito de su respectiva competencia y por tal virtud le corresponde formular las consultas en que tenga interés el ministerio, y a él se transcribe el concepto que se emite.

En conclusión, la denuncia penal que en su momento se formuló contra el señor Santos Calderón como particular, es una situación anterior, ajena e independiente en absoluto a su calidad de Ministro de Defensa Nacional, que según las razones expuestas no se subsume dentro la causal de impedimento contemplada en el numeral 8º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, manifestada por los doctores Flavio Rodríguez Arce, Gustavo Aponte Santos y Enrique José Arboleda Perdomo y, por lo mismo, no pone en riesgo los intereses de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional en las consultas que a solicitud del señor ministro se adelantan en la Sala de Consulta y Servicio Civil, pues no compromete en sentido alguno el concepto que en ellas deba emitirse.

En este orden de ideas, la manifestación de impedimento hecha por los doctores Flavio Rodríguez Arce, Gustavo Aponte Santos y Enrique José Arboleda Perdomo, mediante la cual se puso de presente la situación descrita en esta providencia, no tiene otra significación que ser una muestra de la buena fe, el criterio ponderado, el ánimo recio porque se cumpla con la ley y la imparcialidad de esos magistrados.

La Sala, fiel a las anteriores consideraciones, no acepta el impedimento manifestado por los magistrados Flavio Rodríguez Arce, Gustavo Aponte Santos y José Arboleda Perdomo y, por lo mismo, estos deberán participar en estudio, discusión y elaboración del concepto que se solicita por el Ministerio de Defensa Nacional y se recomienda que obren de igual forma en todas las consultas que como Ministro de Defensa Nacional sean formuladas por el doctor Juan Manuel Santos Calderón

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil integrada en forma mixta por un magistrado de la misma y tres conjueces,

RESUELVE:

1. Declárase infundado el impedimento manifestado por los doctores Flavio Rodríguez Arce, Gustavo Aponte Santos y Enrique José Arboleda Perdomo.

2. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente para continuar con el trámite respectivo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

Magistrados: Luis Fernando Álvarez. Consejero de EstadoMarcel Silva Romero. Conjuez.Hernando Yepes Arcila. Conjuez. Augusto Trujillo Muñoz. Conjuez. Ausente con excusa.

(1) En el concepto del 2 de noviembre del 2005 se destaca la terminología usada por el Decreto 2324 de 1984, cuando al definir la relación entre Dimar y los bienes de uso público relacionados en el artículo segundo del mismo decreto, la expresa como “ejercicio de jurisdicción” y no como “derecho de propiedad”, pues en efecto la titular de ese derecho es la Nación, persona jurídica.

(2) Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Adscrito, TA, (De adscripto). 1. part. irreg. De adscribir. Adscribir, 1. Tr. Inscribir contar entre lo que corresponde a alguien algo.

(3) Cfr. Artículo 39 y concordantes.

(4) Cfr. página 25 y pie de página número 56.

(5) Ley 810 de 2003 (jun. 13) “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones.“Diario Oficial 45.220, de 16 de junio de 2003.

(6) Ley 388 de 1997 (jul.18), “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.“Diario Oficial 43.091, de 24 de julio de 1997 - Fe de erratas Diario Oficial 43.127, de 12 de septiembre de 1997.

(7) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 4 de junio de 1990, C.P. Javier Henao Hadrón, referencia: consulta sobre la competencia para la restitución de bienes de uso público y la concesión de permisos o licencias a particulares en las playas marítimas. Radicación 355.

(8) Cfr. página 6, concepto de noviembre 2 del 2005, Radicación 1682.

(9) Cfr. numeral 1.3., del concepto de noviembre del 2005, Radicación 1.682.

(10) Cfr. numeral 3.1., del concepto de noviembre del 2005, Radicación 1.682.

(11) Cfr. páginas 25 y 26 del concepto de noviembre de 2005. Radicado 1.682. Sobre el otorgamiento de “concesiones permisos y licencias” reguladas en el capítulo I del título IX del Decreto-Ley 2324 de 1984.

(12) Cfr. el numeral 2º y las páginas 25 y 26, del concepto de noviembre 2 del 2005. Radicación 1.682.

(13) Cfr. página 26 y respuesta a la pregunta 9 en la página 31.

(14) Cfr. páginas 8 y 11.

(15) Cfr. página 11 del concepto que se pide aclarar.

(16) Cfr. página 31 del concepto que se pide aclarar: “La restitución física del bien de uso público y las construcciones en él levantadas, cualquiera sea la razón por la cual deba procederse a ella, es competencia de los alcaldes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 132 del Decreto-Ley 1355 de 1970. En cuanto a su destino, retornan al uso y goce general "por ministerio de la ley”, como ordena el artículo 682 del Código Civil, esto es, sin que se requiera actuación especial de ninguna autoridad”.

(17) Código Civil, ART. 682—“Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad de la unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.

(1) El artículo 160-A del Código Contencioso Administrativo —adicionado por la Ley 446 de 1998, ART. 51— preceptúa: “Para el trámite de los impedimentos se seguirán las siguientes reglas: I) El juez administrativo en quien concurra alguna de las causales de que trata el presente artículo, deberá declararse impedido cuando advierta su existencia, expresando los hechos en que se fundamenta, en escrito dirigido al juez que le siga en turno para que resuelva de plano si es o no fundado el impedimento y, en caso positivo, asumirá el conocimiento del asunto, si lo considera infundado, lo devolverá para que aquel continúe el trámite. Si se trata de juez único, ordenará remitir el expediente al correspondiente tribunal para que decida si el impedimento es fundado, caso en el cual designará el juez ad hoc que lo reemplace. En caso contrario, devolverá el expediente para que el mismo juez continúe el trámite del proceso. 2) Cuando en un consejero o magistrado concurra alguna de las causales señaladas en este artículo, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala. Sección o Subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y solo ordenará sorteo de conjuez cuando se afecte el quorum decisorio. 3) Si el impedimento comprende a toda la Sección o Subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la Sección o Subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decide de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo. 4) Modificado. Ley 954 de 2005, artículo 5º. Si el impedimento comprende a todo el tribunal administrativo, el expediente se enviará a la sección del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano. Si se declara fundado, devolverá el expediente al tribunal de origen para el sorteo de conjueces, quienes deberán conocer del asunto. En caso contrario, devolverá el expediente al referido tribunal para trámite. 5) Si el impedimento comprende a todos los miembros de la Sala Plena de lo contencioso administrativo o de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sus integrantes deberán declararse impedidos en forma conjunta o separada, expresando los hechos en que se fundamenta. Declarado el impedimento por la Sala respectiva se procederá al sorteo de conjueces para que asuman el conocimiento del asunto. Las decisiones que se profieran durante el trámite de los impedimentos no son susceptibles de recurso alguno”.

(2) Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil. Serie de clásicos del Derecho Procesal Civil, vol. 3. Edit jurídica universitaria, 2002, pág. 370 y ss.

(3) Chiovenda, Giuseppe. Ob. cit. pág. 371.

(4) Corte Constitucional, Sentencia T-445 de 6 de julio de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodriguez. “Recusación e impedimento son, pues, nociones que guardan íntima conexión y que buscan el mismo fin de asegurar la idoneidad de los juzgadores. En tratándose de la recusación, las partes manifiestan al juez que, en virtud de las causales taxativamente determinadas por la ley, debe separarse del conocimiento del proceso. El impedimento por el contrario parte del juez y va hacia los litigantes; es el juez quien, también en atención a las causales de recusación, le dice a ellos que no puede aprehender el conocimiento del asunto”.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-573 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(6) Cfr. López Blanco, Hernán Fabio, ob. cit., págs. 158 y 159.

(7) Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal, tomo II. El proceso civil, volumen I, cuarta edición, Edit. ABC, 1978, págs. 154 y 155.

(8) Couture la clasifica dentro de las causas relativas a las personas y de predisposición desfavorable, Así, menciona que “... la enemistad, el desafecto, el rencor, la animadversión probadas, constituyen motivos suficientes para recusar al juez. No son aquí las inclinaciones de afecto sino, justamente, las del sentimiento contrario a este las que dan lugar al motivo de sospecha...” Estudios de Derecho Procesal Civil, Eduardo J. Couture, tomo III, Ediciones de Palma, 1979, pág. 170.

(9) El doctor Juan Manuel Santos C. fue nombrado por el Gobierno Nacional como Ministro de Defensa Nacional, mediante Decreto 2271 de 10 de julio de 2006 (publicado en el D.O. 46325 de esa fecha) y se posesionó el 19 de julio de 2006 de acuerdo con Acta 1191 de esa fecha.