Concepto 1688 de julio 8 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 11001-03-06-000-2005-01688-00

Número interno 1688

Conjuez:

Dr. Guillermo Chahín Lizcano

Referencia: Ampliación consulta sobre ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en salud

Bogotá, D.C., 8 de julio de dos mil ocho.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Oscar Iván Zuluaga Escobar, teniendo como base la providencia de esta Sala de Conjueces del tres de marzo de dos mil seis, radicada bajo el número 1688, por medio de la cual se absolvió la consulta formulada por el señor Ministro de la Protección Social, acerca del ingreso base de cotización al sistema de seguridad social en el caso de algunos funcionarios, formula a la Sala, a título de aclaración, la siguiente consulta:

“¿Puede el Gobierno Nacional a través de la potestad reglamentaria de la ley marco de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, derogar, modificar o sustituir las normas legales que rigen el servicio público de la seguridad social?”.

En la nueva consulta, el señor ministro, luego de transcribir las respuestas con que la Sala absolvió la primera, fundamenta la necesidad de aclaración así:

“Las respuestas se fundamentan en la consideración de que las leyes marco y sus decretos reglamentarios priman sobre las leyes ordinarias, hasta el punto de que el gobierno mediante los decretos reglamentarios de ley marco pueden modificar las leyes.

Con esta premisa se analizan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 que son leyes ordinarias, frente a las leyes 4ª de 1992 y 332 de 1996 que son leyes marco expedidas con apoyo en el artículo 150, literales e) y f) de la Constitución Política, y a los decretos reglamentarios de estas leyes expedidos por el Gobierno Nacional anualmente desde 1999 hasta el 2005, para concluir que estos últimos (leyes marco y sus decretos reglamentarios) además de tener rango legislativo son de expedición posterior a las primeras y regulan aspectos específicos, razones que conducen a reafirmar el criterio de que priman sobre las generales (L. 100/93 y L. 797/2003).

Las anteriores consideraciones llevan al gobierno a reflexionar sobre su competencia para modificar a través de decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, aspectos relacionados con el sistema general de seguridad social para algunos de los servidores públicos, lo cual no parece tener sustento constitucional teniendo en cuenta lo siguiente:

La Ley 4ª de 1992 es la ley marco del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y fue expedida por el Congreso Nacional con fundamento en el artículo 150, literales e) y f) de la Constitución Política, precepto que atribuye al Congreso la facultad de dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 fueron expedidas por el Congreso con base en el precepto 48 de la Constitución Política que prescribe que “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley (se resalta).

Si se analiza el contenido material de estas dos facultades constitucionales del legislador, debe llegarse a la conclusión de que se trata de materias diferentes: régimen salarial y prestacional de servidores públicos por una parte, y servicio público de seguridad social, por otra, por lo cual resulta extraño que el Gobierno Nacional mediante la facultad reglamentaria de la ley marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos pueda derogar, modificar o sustituir las leyes de la seguridad social que son de competencia exclusiva del legislador.

El ingreso base de cotización al sistema general de la seguridad social no es un tema que pertenezca al régimen salarial o prestacional de los empleados públicos; es un tema de financiación de la seguridad social; luego si bien al señalar el régimen salarial el gobierno ha determinado qué elementos salariales son factor para la liquidación de las pensiones, entendemos que estas disposiciones no tienen el alcance de modificar la ley de la seguridad social que sin excepción alguna exige que la base de cotización para salud de los servidores públicos será la misma contemplada por la ley para las pensiones, porque las disposiciones de los decretos reglamentarios de ley marco no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley que se refieran a materias que no son objeto de regulación por el sistema de leyes marco”.

Competencia de la Sala de conjueces

Toda vez que los magistrados de la Sala de Consulta manifestaron impedimento para conocer de esta materia y se procedió a integrar Sala de conjueces, la cual la absolvió inicialmente, esta misma Sala es competente para absolver la ampliación que ahora se solicita.

Consideraciones

Cabe precisar, de inicio, que no es exacto afirmar, como se hace en los fundamentos de la solicitud de ampliación, que las respuestas dadas en anterior oportunidad se fundamentan exclusivamente en la escueta consideración de que “las leyes marco y sus decretos reglamentarios priman sobre las leyes ordinarias hasta el punto de que el gobierno mediante los decretos reglamentarios de ley marco pueden modificar las leyes”. Al respecto se recuerda que al estructurar tales respuestas, la Sala, con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, caracterizó las leyes marco y los decretos que las desarrollan señalando que disposiciones con fuerza legislativa contenidas en los reglamentos de las leyes marco tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando aquellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legislativo mediante el sistema de leyes marco. Se ilustró, por cierto el anterior aserto con el ejemplo relativo a que “un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia”.

De lo anterior se colige que el extraordinario mecanismo legislativo de la ley marco y su decreto reglamentario sí tiene la virtualidad de primar sobre la ley común pero solo en tanto y en cuanto las materias que por aquel se regulan sean de las que la Constitución señala como pasibles de dicho tratamiento legislativo; esto es, las expresamente enlistadas en el artículo 150 numeral 19:

a. Organizar el crédito público;

b. Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República;

c. Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas;

d. Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público;

e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la fuerza pública;

f. Regular el régimen de prestaciones sociales mininos de los trabajadores oficiales.

Ahora bien, con respecto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es claro que su fijación y determinación plena y completa debe hacerse exclusivamente por este especial mecanismo legislativo mediante el cual, el Congreso establece en la ley marco los criterios generales y el gobierno los desarrolla expidiendo los decretos que contienen la totalidad de los elementos, a nivel de detalle, configurativos del régimen correspondiente.

En desarrollo de este mecanismo el Congreso y el gobierno han expedido las normas respectivas de su competencia y en particular, con algunos funcionarios públicos pertenecientes a la Rama Judicial han determinado algunas características especiales de su régimen salarial y prestacional como las contenidas en la propia ley marco como en decretos que le dan desarrollo, las cuales fueron objeto de análisis al resolver la consulta de marzo 3 de 2006, cuya ampliación se pide.

En primer lugar destaca la Sala que fue la propia ley marco (L. 4ª/92 modificada por la L. 332/96) el instrumento que dispuso la prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, haría “parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley”. Se precisa que el carácter salarial de la aludida prima, atribuido solo para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación modificaba la previsión contenida para ella en el texto legal original de la Ley 4ª de 1992 que la caracterizaba como “sin carácter salarial” y por lo tanto, no susceptible de integrar el concepto de salario base para ningún efecto.

Para la Sala es claro que el legislador tenía y tiene la capacidad de determinar el componente salarial del ingreso total percibido por los funcionarios públicos y de atribuirle los efectos que considere adecuados de tal forma que tan válido era el considerar como lo hacía originalmente este ingreso (la prima especial) como un ingreso “sin carácter salarial” u otorgarle, como lo hace ahora por virtud del artículo 1º de la Ley 332 de 1996 dicho carácter, “únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación...”.

Lo anterior en razón de que la Constitución Política establece, como se expuso, que la capacidad plena y completa para establecer el régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos radica exclusivamente en el Congreso y debe hacerse exclusivamente utilizando el mecanismo de la ley marco.

Desde otro ángulo, y con respecto a la “bonificación por compensación de carácter permanente” creada por medio del Decreto 664 de 1999, para algunos otros funcionarios públicos, se precisa que al establecerse se le dio la siguiente caracterización especial:

“La bonificación por compensación solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral en su totalidad del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta bonificación, monto a tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones” (subraya y resalta la Sala).

Ahora bien, la pregunta que cabe formularse a este respecto es la de si, un decreto dictado para desarrollar la ley marco de régimen salarial y prestacional de salarios de los funcionarios públicos podía válidamente no solo crear la llamada “bonificación por compensación” sino atribuirle o no carácter salarial o atribuírselo, como lo hizo, solo para algunos efectos. La respuesta afirmativa es obvia en atención a la aplicación y el entendimiento del sistema legislativo de ley marco aplicable a esta materia.

Sin duda el legislador también así lo entendió cuando al expedir la Ley 797, reformatoria parcialmente de la Ley 100 de 1993, en el artículo 5º, sustitutivo del artículo 18 de esta, al determinar la base para calcular las cotizaciones al sistema de salud y pensiones señala que “será el salario mensual”, precisando:

“El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que en ejercicio de las funciones colegislativas derivadas del sistema constitucional de las leyes marco, el gobierno puede señalar el carácter salarial o no salarial de los ingresos que remuneren el trabajo de los funcionarios públicos y determinar para qué efectos se realiza dicha atribución. En consecuencia,

La Sala responde

No puede el Gobierno Nacional a través de la potestad de desarrollo de la ley marco de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, derogar, modificar o sustituir las normas legales que rigen el servicio público de la seguridad social empero sí puede señalar el carácter salarial o no salarial de los ingresos que remuneren el trabajo de los funcionarios públicos y determinar el alcance y los efectos de dicho señalamiento.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Conjueces: Guillermo Chahín Lizcano—Hernando Yepes Arcila—Oscar Jiménez Leal—Juan Manuel Charry.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.