Concepto 1707 de junio 1º de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 110010306000200600006001707

Referencia: Actas aclaratorias o adendas a convenciones colectivas. Mecanismos de extinción de sus efectos.

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá D.C., primero de junio de dos mil seis.

El señor ministro de Hacienda y Crédito Público manifiesta a la Sala que los representantes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom suscribieron con Sittelecom, sindicato de trabajadores de la empresa, una “Addenda al artículo 2º de la convencion colectiva de trabajo 1996-1997” con “el objeto de aclarar que Telecom reconoce a los trabajadores cobijados por el régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vinculados a la empresa antes de la vigencia del Decreto 2123 de 1992”determinadas modalidades de pensión, advirtiendo que “La presente addenda no constituye modificación al régimen especial ni excepcional de pensiones actualmente vigente en Telecom”. La adenda está suscrita por los representantes de las partes y aparecen firmando como testigos los ministros de trabajo y seguridad social y de comunicaciones.

A su vez, entre los representantes de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS y el sindicato de trabajadores de la misma, Sintracaprecom, se suscribió una “addenda al artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 1997-1998 (...) con el objeto de aclarar que Caprecom continuará reconociendo a los trabajadores oficiales, vinculados a 31 de marzo de 1994 y que se encuentren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las siguientes modalidades de pensión (...) La presente addenda no constituye modificación al régimen especial ni excepcional de pensiones actualmente vigente, como entidad del sector de comunicaciones, en el mismo sentido, no constituye una erogación adicional al presupuesto de la entidad por concepto de reconocimiento de pensiones”.

Esta Sala, en el Concepto 1390 de 2002 consideró:

“3. No es procedente revivir, mediante addenda a las convenciones colectivas de trabajo, modalidades pensionales derogadas, para los servidores públicos, ni fijar por esta vía el régimen anterior aplicable porque, de conformidad con la ley, este se determina de manera individual según la modalidad a la que estaba afiliado el servidor público cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones (abr.1º/94)”.

El ministro manifiesta que desea indagar “sobre el procedimiento a seguir con respecto a la adenda aclaratoria que como la honorable Sala lo precisó es contraria a la ley, si debe demandarse o si existe un mecanismo jurídico para inaplicarla al expedir los actos administrativos de reconocimiento”, y a la vez resalta que “la presunción de legalidad (que) ampararía la adenda mientras no sea anulada o suspendida y destaca que por “la naturaleza de contrato colectivo que tiene la adenda y que la convierte en ley para las partes, (es) suficiente en sí misma y de obligatorio e inmediato cumplimiento”.

En consecuencia pregunta a la Sala:

¿Teniendo en cuenta las consideraciones jurídicas expuestas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1930 de 2000, cuál es el procedimiento a seguir para inaplicar la adenda aclaratoria a la convención colectiva celebrada entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y el Sindicato de Trabajadores de Telecom y a la celebrada entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom y sus trabajadores para dar alcance al artículo 2º de la convención colectiva de trabajo 1996-1997 y al artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 1997-1998, respectivamente?”

¿Debe demandarse la adenda y por qué vía, o existe un mecanismo por el cual pueda inaplicarse al expedirse los actos administrativos de reconocimiento?

La Sala considera

El problema jurídico que corresponde dilucidar se centra en determinar la naturaleza jurídica de las denominadas en la consulta adendas aclaratorias de convenciones colectivas, asunto que se estudiará desde el punto de vista abstracto, sin entrar a considerar por tanto el contenido declarado por las partes que concurrieron a crear tales instrumentos. Igualmente el concepto versará acerca de los mecanismos y formas de extinguir tales actos del mundo jurídico y la posibilidad de inaplicarlos.

Naturaleza y alcance de las actas aclaratorias

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en relación con las denominadas actas aclaratorias, actas adicionales aclaratorias o adendas(1) a las convenciones colectivas, suscritas por los representantes legales de los empleadores y de los trabajadores a través del sindicato, expresa “que cuando se trata de simples aclaraciones de las convenciones, por ser estas oscuras o confusas, la jurisprudencia reiterada de esta Sala de la Corte, las ha aceptado”(2) , reconociéndoles valor vinculante. La finalidad de las mismas es formalizar el acuerdo a que lleguen los representantes de los trabajadores y el empleador o sus representantes, para aclarar los términos en que el convenio colectivo se redactó, es decir, precisar las estipulaciones existentes, sin que mediante tal procedimiento sea dable modificar lo dispuesto en la convención ni alterar los derechos en ella establecidos.

La misma Sala en sentencia del 12 de octubre de 1995, radicación 7907, señaló:

“... la jurisprudencia que tiene sentada la Sala reconoce pleno valor a las aclaraciones y precisiones que las partes de una convención colectiva de trabajo dejan consignadas en las actas que conjuntamente suscriben con posterioridad a la celebración del convenio normativo de condiciones generales de trabajo. La autonomía de la voluntad y el principio pacta sunt servanda obligan a aceptar tales actas aclaratorias, sin que exista jurídica ni legalmente razón para que los jueces les desconozcan validez a dichos acuerdos de voluntad”(3).

Del artículo 435 del Código Sustantivo del Trabajo —modificado por la Ley 39 de 1985, artículo 2º— se deduce que el legislador consagró la intangibilidad de los acuerdos contenidos en la convención colectiva al disponer que “no son susceptibles de planteamientos o modificaciones en las etapas posteriores del conflicto colectivo”, de modo que una vez suscrita y depositada es inmodificable, lo cual no impide que las partes, debidamente facultadas, puedan aclarar las cláusulas convencionales dudosas, oscuras, ambiguas o confusas, respetando su espíritu y esencia.

De lo anterior surgen varias conclusiones:

a) Una vez suscrita y depositada la convención colectiva, esto es perfeccionada, adquiere plena validez y vigencia, constituye ley para las partes y su cumplimiento es obligatorio.

b) No obstante, si existen cláusulas oscuras, ambiguas o confusas, los representantes de los trabajadores y de la empresa, pueden mediante actas o adendas aclarar las estipulaciones respectivas, sin que sea viable modificarlas(4). Tales actos, como se vio, si cumplen estas condiciones, tienen plena validez y poder vinculante para las partes.

A fin de determinar la naturaleza de las actas aclaratorias deben hacerse las siguientes precisiones:

Según la definición del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, la convención colectiva es un contrato colectivo de trabajo que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, que solo se aplica a las partes contratantes. Por su parte, el artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de las funciones generales de los sindicatos, prevé la de “celebrar convenciones colectivas y contratos sindicales; garantizar su cumplimiento por parte de sus afiliados y ejercer todos los derechos y acciones que de ellos nazcan”(5).

Las actas aclaratorias o adendas suscritas por quienes están habilitados legalmente para comprometer a la empresa y a los trabajadores(6), tienen tanta y plena validez jurídica como las cláusulas convencionales y por tanto cuentan con un poder normativo aclaratorio que hace parte del convenio colectivo y que se extiende a los contratos individuales de trabajo, por lo que en juicio podrán alegarse conjunta o separadamente con las estipulaciones materia de la aclaración para hacer efectivos los derechos en ellas contenidos(7).

En consecuencia, dichas actas, en tanto precisan las cláusulas de la convención colectiva de trabajo, constituyen un acuerdo bilateral vinculante y por lo mismo expresan una forma válida de prolongación de la negociación colectiva(8) con la finalidad única de aclarar las estipulaciones confusas o ambiguas. Así como, por principio, ninguna de las partes en la convención o en el acta aclaratoria puede ser compelida a contraer obligaciones por imposición unilateral, de igual forma está vedado dejar de aplicarlas por la voluntad de uno de los contratantes. De lo anterior se colige que, una vez suscrita el acta aclaratoria o adenda, se ha expresado la voluntad real de quienes llegaron al acuerdo colectivo, para dar paso a una aplicación consensuada y acorde con la intención contractual que no fue fielmente reflejada en su oportunidad.

Por tanto, del alcance de tales actas es predicable la noción jurídica de la convención colectiva que “es un contrato por su origen, ya que requiere acuerdo de voluntades entre las partes que la celebran. Pero, en cuanto a sus efectos —ya que son obligatorias para las partes y en ocasiones para terceros—, tienen valor de leyes. De ahí la frase de Carnelutti que tienen cuerpo de contrato(9) y alma de ley”(10) .

De esta manera, precisado el sentido de las cláusulas y definida la intención de los contratantes mediante la suscripción de las actas aclaratorias o adendas a la convención colectiva, ellas adquieren plena validez como se desprende de la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia(11).

Esa misma Sala, en sentencia del 11 de febrero de 2000 manifestó:

“También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares —y la convención colectiva de trabajo no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis— deben interpretarse atendiéndose más a la intención que tuvieron quienes los celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes. Esta regla de interpretación de los acuerdos de voluntad está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo en la medida en que no pugne con los principios generales protectores del derecho del trabajo; y por ello no puede el juez en estas materias apartarse de lo literal de las palabras para imponerle a las partes obligaciones que van más allá del texto normativo, salvo que claramente aparezca que la intención de quienes celebraron la convención colectiva fue diferente”.

Estas las razones por las cuales no es de recibo desligarse de modo unilateral de las obligaciones adquiridas en desarrollo de la negociación colectiva y vertidas en cláusulas convencionales que luego son objeto de aclaración por las mismas partes que suscribieron la convención colectiva, mediante actas denominadas adendas o actas aclaratorias o adicionales, ni aún cuando se las considere ilegales. En este caso, a fin de determinar si tales acuerdos efectivamente infringieron el ordenamiento jurídico —v. gr. por considerar que modificaron la convención—, es necesario acudir al juez ordinario laboral quien está facultado para pronunciarse acerca del contenido, vigencia, cumplimiento y legalidad de la convención colectiva así como de las actas aclaratorias o, como se verá a continuación, intentar otros mecanismos procesales(12).

Lo que ha sido producto de la manifestación bilateral de la voluntad de los representantes de la entidad y de los trabajadores, puesta de manifiesto por escrito mediante actas aclaratorias, cuyo poder normativo se entiende incorporado a la convención colectiva de trabajo(13) , no es susceptible de desconocimiento o inaplicación unilateral(14).

Todo por cuanto las actas aclaratorias o adendas no producen efectos jurídicos vinculantes por fuera del ámbito normativo de la convención colectiva sino que los tiene por razón de ella, de modo que los derechos de los trabajadores derivan directamente de la convención y la adenda se remite a su precisión. No obstante, es preciso aclarar que el principio de consensualidad no es ilimitado, pues el marco de procedencia del acuerdo está necesariamente determinado por la existencia de cláusulas ambiguas u oscuras que requieren ser precisadas para su cabal aplicación.

Ahora, si los representantes de la entidad, en desarrollo de la autonomía de la voluntad relativa con que cuentan, excedieron el alcance de las atribuciones de que estaban investidos al suscribir los acuerdos contenidos en las actas aclaratorias o adendas(15) , ninguna facultad exorbitante les reconoce la ley para sí y ante sí, unilateralmente, dejar sin efectos los acuerdos suscritos con los representantes de los trabajadores o inaplicarlos(16).

Descartada la posibilidad de inaplicar las actas aclaratorias o adendas, procede la Sala a referirse a los mecanismos legales de extinción de los efectos jurídicos de las actas aclaratorias o adendas.

1. Demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral. Es preciso advertir que del cuestionamiento de la legalidad de la adenda o acta aclaratoria surge una controversia de carácter estrictamente jurídico colectivo(17) que en principio solo puede dilucidarse acudiendo al juez natural, el laboral ordinario(18).

Dispone el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001:

ART. 2º—Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

Los conflictos jurídicos se suscitan por discrepancias en la aplicación, interpretación o alcance de normas positivas que consagran o reconocen derechos, tales como los convenios internacionales, la Constitución Política, la ley, los decretos, la convención, el pacto colectivo, los laudos, el reglamento de trabajo, los contratos individuales de trabajo y, dado su valor normativo, también las actas aclaratorias; se diferencian de los conflictos económicos o “de intereses”, cuya finalidad es discutir y acordar entre las partes, patronos y trabajadores, las condiciones de trabajo, que se inician con la presentación del pliego de peticiones de los trabajadores, y que es integrado por los puntos en él contenidos y por los de la denuncia del empleador, si la hubiere, que deben discutirse en una etapa de arreglo directo, a la que le sucede la huelga, salvo en los servicios públicos esenciales, si no hay acuerdo, y que terminan mediante la suscripción de una convención colectiva, pacto colectivo o un laudo arbitral(19).

2. Convocatoria de un tribunal de arbitramento voluntario. Conforme al artículo 130 del Código Procesal del Trabajo los patronos y los trabajadores podrán estipular que las controversias que surjan entre ellos, por razón de sus relaciones de trabajo, sean dirimidas por árbitros. El artículo 131 ibidem, modificado por el artículo 51 de la Ley 712 de 2001(20) , establece que la cláusula compromisoria solo tendrá validez cuando conste en convención o pacto colectivo, y el compromiso cuando conste en cualquier otro documento otorgado por las partes con posterioridad al surgimiento de la controversia.

En este orden de ideas, si en las convenciones colectivas está prevista la cláusula compromisoria para resolver los conflictos jurídicos, podrá acudirse a árbitros. En desarrollo de la cláusula compromisoria —o del compromiso—, se deroga la competencia del juez natural para conocer del asunto y se inviste de jurisdicción a los árbitros, quienes habrán de fallar en derecho —secundum jus—.

El artículo 15 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 10 de la Ley 712 de 2001 establece:

“ART. 15.—Competencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de las salas laborales de los tribunales superiores de distrito judicial (...)

B– Las salas laborales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: (...).

2. Del recurso de anulación de los laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidan conflictos de carácter jurídico.

A su vez el artículo 139 del Código Procesal del Trabajo(21) —compilado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 191(22)—, dispone:

“Procedimiento establecido en convenciones colectivas. Cuando en una convención colectiva las partes estipulen el establecimiento de tribunales o comisiones de arbitraje de carácter permanente se estará a los términos de la convención, en todo lo relacionado con su constitución, competencia y procedimiento para la decisión de las controversias correspondientes, y solo a falta de disposición especial se aplicarán las normas del presente capítulo.

Este precepto no merece comentario adicional distinto al de que en la convención colectiva puede establecerse tribunales especiales para desatar controversias determinadas o un tribunal permanente.

Denuncia de la convención.

El artículo 14 del Decreto Legislativo 616 de 1954, modificó los alcances de la denuncia de la convención colectiva, consagrados en el artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950. Según su mandato, las partes, empleador y sindicato, deben manifestar su intención de dar por terminada la convención colectiva de trabajo, si no lo hacen se prorrogará de seis en seis meses y, si lo efectúan dentro de los 60 días anteriores a la expiración de su vigencia, se entenderá prorrogada hasta que se suscriba una nueva.

Muchas han sido las posturas jurisprudenciales, no sobre el derecho que asiste a las partes para proceder a la denuncia, sino sobre el efecto de la que haga el empleador para establecer si sus puntos hacen o no parte del conflicto colectivo, es decir si deben ser negociados entre las partes en el arreglo directo y en caso de no darse un acuerdo si el tribunal de arbitramento tiene la facultad de pronunciarse sobre ellos. La postura adoptada en los últimos tiempos por la Corte Suprema de Justicia es que la denuncia del empleador sí hace parte del conflicto colectivo y, por ende, cuando uno de ellos desee suprimir o modificar una disposición de la convención colectiva debe proceder a denunciarla dentro de los 60 días anteriores a la expiración de su vigencia, que en últimas, en el laudo arbitral, si no ha habido acuerdo, se toma la decisión de acceder o no a esas aspiraciones. Pero la denuncia solo procederá si se inicia el conflicto colectivo que solo lo puede ser con la presentación, por parte del sindicato o de los trabajadores, de un pliego de peticiones. Es decir, el empleador con la sola denuncia no puede iniciar el conflicto colectivo y ella solo operará en el evento de que los trabajadores hayan presentado el pliego de peticiones.

Los árbitros que profieren laudo con el que se finiquita un conflicto de ‘intereses’ o económicos no pueden pronunciarse sobre la legalidad o no de una cláusula convencional, o de una aclaración, pues invadirían la órbita de competencia de los jueces, o de los árbitros de conflictos jurídicos producto de cláusula compromisoria. En el laudo del conflicto de ‘intereses’ los árbitros tienen amplia facultades para fallar en equidad y con base en ella decidirán si suprimen o modifican la cláusula denunciada por el empleador.

En las entidades o empresas donde se pacten cláusulas favorables a los trabajadores en las convenciones colectivas, y por lógica aclaraciones a ellas, puede el empleador denunciarlas dentro de los 60 días anteriores a su expiración para que se supriman o modifiquen, como en el caso de la adenda, y si en la mesa de negociaciones no es posible un acuerdo sobre esos tópicos, el tribunal de arbitramento, en equidad, negará o concederá ese pedimento. Pero si la postura del empleador se reduce a considerar ilegal la cláusula convencional, o su aclaración, no puede acudir al mecanismo de la ‘denuncia’ sino que deberá demandarla ante el juez de trabajo, o si está pactado en cláusula compromisoria, ante un tribunal de arbitramento declinatorio de competencia. Para obtener el respetivo pronunciamiento o condena.

Además, en las empresas o entidades del orden nacional, suprimidas o disueltas y en proceso de liquidación es absolutamente obvio que no pueden recurrir al mecanismo de la denuncia de la convención colectiva porque no podrán negociar el pliego de peticiones de los trabajadores que implicaría la suscripción de una convención o de un pacto colectivo, porque no se iniciaría el conflicto colectivo, tal como lo ha preceptuado el literal f) del artículo 2º del Decreto 254 de 2000 y solamente puede demandarlas por ilegalidad ante el juez de trabajo o ante el tribunal voluntario convocado en virtud de cláusula compromisoria.

Dispone la norma en cita:

“ART. 2º—Iniciación del proceso de liquidación.El proceso de liquidación se inicia una vez ordenada la supresión o disolución de una de las entidades a las cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto. El acto que ordene la supresión o liquidación dispondrá lo relacionado con las situaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así mismo, en dicho acto o posteriormente, podrá disponerse que la liquidación sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podrá establecerse que la liquidación se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administración y enajenación de los activos.

La expedición del acto de liquidación conlleva (...).

f) La prohibición expresa al representante legal de la entidad de realizar cualquier tipo de actividades que impliquen la celebración de pactos o convenciones colectivas o cualquier otro acto que no esté dirigido a la liquidación de la entidad. Esta prohibición opera a partir de la expedición del decreto que ordena la disolución y liquidación de la entidad;”.

Responde la Sala

1. Las actas aclaratorias o adendas a las convenciones colectivas constituyen un acuerdo de voluntades suscrito entre los representantes de la empresa y los de los trabajadores para aclarar cláusulas oscuras, ambiguas o confusas, cuyo poder vinculante deriva de la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes que por tal procedimiento se precisa y por tanto no son susceptibles de ser inaplicadas unilateralmente por la administración.

2. No es viable jurídicamente inaplicar unilateralmente las actas aclaratorias o adendas a las convenciones colectivas. A fin de dilucidar su conformidad con el ordenamiento jurídico puede intentarse demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral o convocarse un tribunal de arbitramento, en los términos señalados en la parte motiva de este concepto.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo. Presidente de la Sala. Con salvamento de voto—Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Alvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodriguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso. Secretaria de la Sala.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala de Consulta y Servicio Civil, me aparto del anterior concepto, en síntesis por dos razones:

Primero: porque considero que la Sala debió definir el tema preguntado como lo había hecho sin ambages en los conceptos 960 de 1998 y 1390 del 2002, y

Segundo: porque la inaplicación de una regla de derecho (llámese ley, reglamento, contrato, convención de trabajo, o adenda) no puede calificarse en absoluto como una “facultad exorbitante” de los funcionarios, sino que es una técnica de solución de los conflictos entre normas contradictorias de distinto rango, de estirpe y aplicación más que centenaria, establecida en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887.

Como la ponencia presentada por el suscrito consejero fue negada y en su lugar se aprobó mayoritariamente aquella de la que disiento, siguiendo la tradición, transcribo en este salvamento el proyecto rechazado, que desarrolla ampliamente los dos temas enunciados al comienzo de este escrito.

Dice así la ponencia redactada por el suscrito:

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, consulta a la Sala el procedimiento para inaplicar las adendas convencionales suscritas por Telecom y Caprecom con los sindicatos de sus trabajadores, con base en los conceptos que bajo las radicaciones 960 de 1998 y 1.390 del 2002 emitiera esta Sala a solicitud de los ministerios de comunicaciones y de la protección social, respectivamente, sobre el régimen pensional de los servidores públicos del sector de comunicaciones, entre ellos los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto en el Concepto 1.390, se respondió que “no es procedente revivir, mediante adenda a las convenciones colectivas de trabajo, modalidades pensionales derogadas, ni fijar por esta vía el régimen anterior” para efectos del régimen de transición de la citada Ley 100 de 1993.

Manifiesta el señor ministro que no obstante la claridad de las respuestas, “las entidades competentes para el reconocimiento de las pensiones de los servidores de Telecom se han visto enfrentados a una dificultad que se deriva de dos conceptos: primero, la presunción de legalidad que ampararía la adenda mientras no sea anulada o suspendida, y segundo, la naturaleza de contrato colectivo que tiene la adenda y que la convierte en ley para las partes, suficiente en sí misma y de obligatorio e inmediato cumplimiento”.

El magistrado ponente solicitó que se allegaran las convenciones colectivas y la adenda referidas en la consulta. Al atender esta petición, el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público observó que la adenda citada en el Concepto 1.390 del 2002 fue la suscrita entre Caprecom y el sindicato de sus trabajadores, y no la de Telecom que es la mencionada en el escrito inicial de la actual consulta, por lo cual dio alcance a esta última, explicando que tanto en Telecom como en Caprecom se firmaron adendas que “buscaban aclarar” el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y en consecuencia reformuló la primera de las preguntas planteadas a la Sala.

De conformidad con la consulta inicial y su adición, se interroga a la Sala en los siguientes términos:

“1. ¿Teniendo en cuenta las consideraciones jurídicas expuestas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 1390 de 2002, cuál es el procedimiento a seguir para inaplicar la adenda aclaratoria a la convención colectiva celebrada entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y el sindicato de trabajadores de Telecom y a la celebrada entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom y sus trabajadores para dar alcance al artículo 2º de la convención colectiva de trabajo 1996-1997 y al artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 1997-1998, respectivamente?”

“2. ¿Debe demandarse la adenda y por qué vía, o existe un mecanismo por el cual pueda inaplicarse al expedirse los actos administrativos de reconocimiento?”

Consideraciones:

La consulta que en esta oportunidad se formula surge de las inquietudes que genera la conclusión del Concepto 1.390 del 2002 al ser confrontada con la presunción de legalidad y la connotación de ser ley para las partes, que se atribuyen a las adendas convencionales firmadas por Telecom y Caprecom con sus respectivos sindicatos de trabajadores.

La razón de la consulta hace necesario analizar si, en general, las llamadas “adendas” o “actas adicionales” o “actas aclaratorias”, u otra denominación que adopten las partes empleador y sindicato, para identificar un acuerdo que hace referencia a una convención colectiva, tienen la virtualidad de modificar la cláusula convencional o la convención colectiva de que tratan, o si, por el contrario, no pueden ir más allá de aclararlas o interpretarlas; y si, en particular las adendas suscritas por Telecom y Caprecom, sobre las que versa la consulta, al referirse al régimen pensional vigente el 1º de abril de 1994 para los trabajadores beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaban “aclarando” normas convencionales en materia de pensiones como dice su texto literal, o en realidad estaban creando un nuevo régimen pensional y si este efecto fue jurídicamente logrado. Las conclusiones en los puntos enunciados permitirán definir el mecanismo de inaplicación de las adendas consultadas.

I. Las convenciones colectivas de trabajo. Sus modificaciones y sus aclaraciones

El Código Sustantivo de Trabajo(23), define la convención colectiva de trabajo como “la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”(24).

En el ordenamiento laboral, la convención colectiva es el resultado de una “negociación colectiva” que por vía de arreglo directo pone fin al “conflicto colectivo” que inician los representantes de un sindicato debidamente autorizados por la asamblea general de los afiliados, presentando el “pliego de peticiones”(25), el cual, en términos generales busca superar los derechos mínimos que la ley reconoce a los trabajadores, así como acordar las relaciones generales de trabajo y las obligaciones entre las partes suscribientes. La negociación colectiva es un procedimiento reglado por la ley que a partir de la Constitución Política de 1991(26) se elevó a rango superior como el derecho a regular las relaciones laborales.

Con apoyo en la definición legal, la jurisprudencia y la doctrina distinguen en las convenciones colectivas, (i) el elemento normativo, integrado por las disposiciones reguladoras de las relaciones individuales de trabajo en la empresa, “que establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios” expresadas en “obligaciones concretas” del empleador con cada uno de sus trabajadores; (ii) el elemento obligatorio, conformado por “las cláusulas que señalan deberes u obligaciones recíprocos de las partes, destinadas a asegurar la efectividad de las normas convencionales, como son por ejemplo, las cláusulas que establecen las comisiones o tribunales de conciliación y arbitraje, las que fijan sanciones por la violación de las estipulaciones que constituyen la parte normativa, o las que establecen mecanismos para garantizar la libertad sindical”; y (iii) “las regulaciones de orden económico, que atañen a las cargas económicas que para la empresa representan las diferentes estipulaciones de la convención, frente a los trabajadores en particular o ante la organización sindical”(27).

Por el contenido propio de la convención colectiva, ésta se considera como una fuente formal del derecho que, sin tener el alcance de la ley pues solo regula relaciones interpartes, sí tiene la posibilidad de fijar las condiciones del trabajo subordinado, incorporándose a los contratos individuales de trabajo y definiendo las relaciones colectivas en la empresa de que se trate(28).

La convención colectiva es un acto jurídico solemne, y las formalidades que debe revestir son “ad substantiam actus” por disposición del legislador contenida en el artículo 469 del Código Laboral, a cuyo tenor:

“Forma. La convención colectiva debe celebrarse por escrito y se extenderá en tantos ejemplares cuantas sean las partes y uno más, que se depositará necesariamente en el Departamento Nacional de Trabajo, a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma. Sin el cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto” (resalta la Sala).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y de la Corte Constitucional, son unívocas en el sentido de señalar que:

“El legislador, al exigir que se presente por escrito y se surta el “necesario” depósito de la convención, la está revistiendo de las formalidades propias de un acto solemne, en el sentido de que si no se cumplen con las mismas, el acto jurídico laboral (convención colectiva) carece de efecto alguno en lo que se refiere a terceros y a las mismas partes... Por ello la existencia de un derecho convencional no puede acreditarse por otro medio probatorio diferente a la misma convención, pues su naturaleza y las características propias de los actos solemnes lo impiden”(29).

En cuanto a la posibilidad de modificación de las convenciones colectivas, el Código Laboral consagra los institutos de la denuncia o desahucio(30) y de la revisión. La primera es la facultad de las partes para expresar su inconformidad con la convención colectiva vigente, que puede dar inicio a la negociación colectiva si el sindicato presenta el respectivo pliego de condiciones, pero la convención continúa vigente hasta cuando se firme una nueva. La segunda está instituida para cuando sobrevengan “imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica” que afecten el equilibrio en las cláusulas de contenido económico, que entonces podrán ser modificadas por acuerdo entre las partes o por decisión judicial(31).

Aunque el ordenamiento legal nada dice al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido y dado valor a los “acuerdos que suscriben las partes para aclarar cláusulas confusas u oscuras de una convención colectiva”, así no cumplan con todas las formas sustanciales que dan eficacia a la convención colectiva. Como ejemplo se citan los siguientes pronunciamientos:

“Aun cuando las razones antes expresadas le impidan a la Corte casar la sentencia, quiere reiterarse que la jurisprudencia que la Sala Plena de Casación Laboral tiene sentada sobre el punto, le reconoce pleno valor a las aclaraciones y precisiones que las partes de una convención colectiva de trabajo dejan consignadas en las actas que conjuntamente suscriben con posterioridad al convenio normativo de condiciones generales de trabajo. En lo que no ha habido uniformidad de criterio es frente a los acuerdos modificatorios de tales convenios... (resalta la Sala)(32).

“Es patente entonces que en la decisión acusada el fallador le da a la ley una inteligencia que no corresponde, al admitir la posibilidad de que quienes suscriben el convenio colectivo también están facultados para modificarlo posteriormente. Y ello fue precisamente lo que ocurrió en el sub examine, pues frente a situaciones fácticas analizadas en la decisión materia de este recurso extraordinario, las que no controvierte el censor, el ad quem, no se limitó simplemente con el “acta adicional aclaratoria” a darle un mejor entendimiento a una cláusula de la convención colectiva, que podía ser confusa u oscura, no, esa misma corporación, haciendo suya la transcripción de otra providencia, acepta que hubo una modificación de dicha cláusula, la que fue sustancial, pues se varió radicalmente la forma de liquidar la cesantía de los trabajadores vinculados a esa entidad, dándole, en consecuencia un alcance equivocado al artículo 435 del Código Sustantivo del Trabajo(33), invocado por la censura. / Desquiciado ese soporte del fallo, queda sin piso el sustento hermenéutico del tribunal, que creyó haber encontrado en los principios por él invocados como fundamento de la posibilidad de modificación de lo pactado entre las partes y depositado ante el Ministerio del Trabajo. / Debe anotarse, sin embargo, que cuando se trata de simples aclaraciones de las convenciones, por ser éstas oscuras o confusas, la jurisprudencia reiterada de esta Sala de la Corte, las ha aceptado(34) (resalta la Sala).

De lo hasta aquí expuesto es claro que las convenciones colectivas son actos jurídicos solemnes de naturaleza contractual, que la ley laboral regula tanto en el procedimiento para su formación y modificación, como en la forma, y que esta es sustancial al acuerdo de voluntades, al punto que de no observarse los requisitos formales, dicho acuerdo no produce efectos. Y que por vía de interpretación jurisprudencial, es factible la celebración de acuerdos para facilitar la aplicación de las cláusulas convencionales, aunque ellos no reúnan las formalidades exigidas en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

II. Las adendas convencionales suscritas en Telecom y Caprecom

Los textos allegados con la consulta son del siguiente tenor (las negrillas son de la Sala):

a) Telecom:

“Addenda al artículo 2º de la convención colectiva de trabajo 1996 -1997”. “Las partes suscribientes de la presente addenda dan alcance al artículo 2º de la convención colectiva 1996-1997, suscrita entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, con el sindicato de trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Sittelecom, y el Sindicato de Industria de Trabajadores de las Telecomunicaciones, ATT, con el objeto de aclarar que Telecom reconoce a los trabajadores cobijados por el régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vinculados a la empresa antes de la vigencia del Decreto 2123 de 1992, las siguientes modalidades de pensión:

1. El trabajador que haya llegado o llegue a los 50 años de edad, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos.

2. El trabajador oficial que haya servido 25 años, sin consideración a su edad.

Los trabajadores en los cargos denominados de excepción tendrán derecho a la pensión de jubilación a los 20 años de servicio sin consideración a la edad, y en los términos del Decreto 1835 de 1994.

La presente adenda no constituye modificación al régimen especial ni excepcional de pensiones actualmente vigente en Telecom”.

b) Caprecom:

“Addenda al artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 1997-1998. Las partes suscribientes de la presente adenda, dan alcance al artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 1997-1998, suscrita entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional y el sindicato de trabajadores de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Sintracaprecom con el objeto de aclarar que Caprecom continuará reconociendo a los trabajadores oficiales, vinculados a 31 de marzo de 1994 y que se encuentren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las siguientes modalidades de pensión acorde con las leyes 28 de 1943, 22 de 1945, 33 de 1985 y los decretos 2661 de 1960 y 1111 de 1998, en cuanto a tiempo de servicio y monto:

1. El trabajador oficial que haya llegado o llegue a los 50 años de edad y cumpla 20 años de servicio continuo o discontinuo al Estado y que cumpla los requisitos en servicio activo.

2. El trabajador oficial que haya servido 25 años al Estado sin consideración a su edad.

La presente adenda no constituye modificación al régimen especial ni excepcional de pensiones actualmente vigente, como entidad del sector de comunicaciones, en el mismo sentido, no constituye una erogación adicional al presupuesto de la entidad por concepto de reconocimiento de pensiones”.

Con relación a los requisitos de forma, los documentos allegados con la consulta dan cuenta de que las adendas no fueron depositadas en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La ausencia de este depósito limita sus efectos, de manera que por este aspecto solo pueden ser consideradas como aclaraciones de las cláusulas convencionales a las que hacen referencia, lo cual es concordante con el tenor literal de su texto.

En cuanto a su contenido, las partes hicieron explícita su voluntad de “dar alcance” a unas cláusulas convencionales para “aclarar” que la respectiva entidad pública “reconoce” (adenda Telecom) y “continuará reconociendo” (adenda Caprecom) a sus trabajadores beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “las siguientes modalidades de pensión”: (i) 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos; (ii) 25 años sin consideración a la edad; a lo cual agregaron que “la presente adenda no constituye “modificación al régimen especial ni excepcional de pensiones actualmente vigente…”.

Surge entonces la siguiente pregunta: las cláusulas convencionales que se dice aclarar, ¿contenían un régimen pensional para los trabajadores de Telecom y de Caprecom? Para abordar esta pregunta se transcriben los artículos convencionales a los que se refieren las adendas:

En Telecom, el artículo 2º de la convención colectiva 1996-1997(35), decía:

“Vigencia de normas preexistentes: Quedan vigentes las normas existentes que consagren derechos en beneficio de Sittelecom de ATT y de los trabajadores de la empresa, que consten por escrito en la Constitución Nacional, leyes, decretos, contratos individuales, convención colectiva, las cuales quedan incorporadas a esta convención en cuanto no resulten modificadas por esta” (las negrillas no son del texto).

Como se lee, es una norma que hace referencia general a las disposiciones legales y convencionales que para entonces estuvieran regulando derechos de los trabajadores; como las pensiones son uno de estos derechos, debe entenderse que el texto transcrito las incluye, pero la misma redacción del artículo muestra que las partes no pactaron un régimen especial. En la convención colectiva inmediatamente anterior(36), solamente se había incluido en el artículo 27 la “forma de liquidación de la pensión de vejez” para los trabajadores que “al entrar en vigencia el sistema de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, tengan 35 años o más si son mujeres o 40 o más si son hombres, ó 15 o más años de servicio...”; de modo que en cuanto a requisitos de tiempo y edad, no había en Telecom norma convencional preexistente a la convención colectiva 1996-1997.

En Caprecom, la convención colectiva 1997-1998(37), en su artículo 38 estipula:

“Pensiones. Caprecom respetará los regímenes especiales de pensión definidos por ley y que forman parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En todo caso aplicará el principio de favorabilidad.

PAR.—La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, en el compromiso de las pensiones, operará como una entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993.

Compromiso extraconvencional: Caprecom conjuntamente con la organización sindical elevará una consulta al Consejo de Estado, sobre si el régimen especial del sector de las comunicaciones se aplica a Caprecom”.

Es de anotar que la convención 1997-1998 fue la primera convención colectiva firmada en Caprecom, pues así expresamente lo dejaron dicho los intervinientes en la parte final de la misma.

Se concluye así que cuando fueron firmadas las adendas, no existía un régimen convencional especial de pensiones ni en Telecom ni en Caprecom.

¿Cuál era entonces el régimen de pensiones para los trabajadores de esas entidades y los regímenes especial y excepcional que las partes dijeron no modificar con las adendas?

La respuesta a esta pregunta se contiene en los conceptos emitidos bajo las radicaciones 960 de junio 5 de 1997, 960 (ampliación) de mayo 20 de 1998 y 1.390 de febrero 11 del 2002, en los cuales se demostró que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, las pensiones de los servidores públicos del sector administrativo de las comunicaciones se sujetaban a la Ley 33 de 1985, como regla general, y a las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 y el Decreto 2661 de 1960, pero solo respecto de los cargos de excepción relacionados en esas disposiciones.

La Sala reitera ahora los fundamentos y conclusiones de los conceptos en comento, de los cuales destaca en síntesis, que el Decreto-Ley 3135 de 1968(38), derogó las disposiciones que le fueran contrarias (art. 43) y en el artículo 27 reguló la pensión de jubilación o vejez para los empleados oficiales del nivel nacional, consagrando un régimen general, un régimen de excepción por razón de la actividad, y suprimiendo los regímenes especiales, así:

“ART. 27.—Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, ó 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. / No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente (resalta la Sala).

Para el caso de Telecom y Caprecom, las disposiciones del decreto Ley 3135 de 1968 significaron la derogatoria del régimen especial que estaba estructurado en las leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y el Decreto 2661 de 1960, que regulaban dos modalidades: (i) edad no inferior a 50 años y por lo menos 20 años de servicios en los ramos adscritos al Ministerio de Correos y Telégrafos; (ii) 25 años de servicios, sin considerar la edad. Igualmente, el régimen de excepción por razón de la actividad, mantuvo la vigencia en dichas entidades, de la pensión con solo 20 años de servicio, establecida para los cargos de operadores de radio y de telégrafos, jefes de oficinas telegráficas o de líneas, revisores, plegadores, clasificadores, oficiales mayores de la central telegráfica y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo (D. 2661/60, art. 11).

Luego, la Ley 33 de 1985, artículo 1º, modificó el régimen general unificando en 55 años para hombres y mujeres el requisito de edad, dejó igual el del tiempo servido; y en el inciso segundo del artículo en cita dispuso:

“No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquello que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”(resalta la Sala).

Huelga decir que el reconocimiento que hace la Ley 33 de 1985 de la existencia de regímenes especiales no revivió las modalidades especiales del sector de las comunicaciones que habían quedado derogadas por el Decreto-Ley 3135 de 1968, pues según el mandato del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, “Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”(resalta la Sala).

Se tiene pues que al entrar en vigencia el régimen de seguridad social en pensiones creado y organizado por la Ley 100 de 1993, el “régimen anterior” de que trata esta norma al regular en el artículo 36 el régimen de transición, era, para los servidores públicos de Telecom y Caprecom el general de la Ley 33 de 1985 y el de excepción por la actividad, aplicable a los cargos relacionados en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960; y no incluía las modalidades de pensiones especiales que se mencionan en las adendas analizadas en este concepto

La Sala ya se había pronunciado en este sentido en el concepto del 29 de marzo del 2001, radicación 1.338, al responder la consulta formulada por el Ministro de Comunicaciones sobre la aplicación del “artículo 13 de la Ley 50 de 1886(39), a los trabajadores beneficiarios de la addenda convencional de Telecom” o solamente a los trabajadores que tuvieran expectativa de pensión legal de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el concepto en cita expresó:

“... es necesario señalar que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que el régimen de transición implica que a los trabajadores que se encuentren en él, se les aplica el régimen anterior al 1º de abril de 1994 ... Del régimen anterior, en cuanto al requisito de tiempo de servicio, hace parte el artículo 13 de la Ley 50 de 1886, pero no lo acordado en la addenda convencional firmada en 1998, que es posterior al 1º de abril de 1994. / Entonces, en el caso de un trabajador que se encuentre en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, este puede solicitar la aplicación del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, para la pensión que le correspondería según el régimen anterior, pero no el posterior, como sería el sistema extralegal de la addenda de 1998” (las negrillas son del texto y la subraya de la Sala).

Cuando el Gobierno Nacional para atender el mandato del artículo 140(40) de la Ley 100 de 1993, referente a actividades de riesgo, expidió el Decreto 1835 de 1994 (ago.3)(41), incluyó en el artículo 10 la siguiente disposición:

“ART. 10.—Régimen de transición especial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom. Los servidores públicos de Telecom, en los cargos considerados como de excepción y que tenían un régimen especial de jubilación, vinculados a esa entidad al momento de transformarse en empresa industrial y comercial del estado, se les aplicarán íntegramente las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha, con el límite señalado en el artículo 14 de este decreto. / Los demás servidores públicos de esta entidad se regirán por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos”.

Encuentra la Sala pertinente hacer un señalamiento adicional a lo dicho, referente a la naturaleza jurídica de Telecom y Caprecom y su régimen laboral.

Como consecuencia de la reestructuración ordenada por el Decreto 2123 de 1992 (dic. 29)(42), Telecom fue transformado de establecimiento público en empresa industrial y comercial del estado y sus servidores pasaron “a ser automáticamente trabajadores oficiales”, con excepción de los cargos relacionados en el artículo 5º ibidem. Iguales disposiciones se adoptaron para Caprecom mediante la Ley 314 de 1996(43).

Por esta circunstancia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia comenzó a conocer de las demandas contra Telecom y Caprecom en las cuales se ha pretendido el reconocimiento de la pensión de jubilación con aplicación del régimen especial de las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, incluso por servicios en cargos diferentes a los sujetos al régimen de excepción por actividad. Esa corporación ha sostenido invariablemente:

“... Debe entenderse entonces que el Decreto-Ley 3135 de 1968, al unificar los requisitos para pensionarse de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y derogar las normas que le fueran contrarias, subrogó las anteriores que establecían para un determinado sector de la administración pública, como lo es el de las comunicaciones, el régimen ordinario para obtener la pensión de jubilación, entre ellos el de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones que preveía los mismos requisitos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo ... Teniendo en cuenta que (el actor) afirmó en la demanda que viene prestándole sus servicios a la Empresa Nacional de telecomunicaciones desde 1974 como trabajador oficial y que aún desempeña un cargo administrativo que no puede ser incluido en aquellas “actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente”, era forzoso para el Tribunal de Medellín haber concluido que su pensión de jubilación quedó sujeta al régimen establecido en la reforma administrativa de 1968, que ya había empezado a regir cuando se vinculó a dicha entidad y, posteriormente, al previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985...”(44).

Volviendo a las adendas objeto de la consulta, resume la Sala su criterio en el sentido de que ellas en su contenido no se limitaron a aclarar las cláusulas convencionales a que hicieron referencia, pues evidentemente estas no consagraban un régimen pensional especial; tampoco cumplieron los requisitos legales exigidos para producir los efectos propios de las convenciones colectivas, y por ende, las modalidades pensionales que incluyeron no pudieron tener el efecto jurídico de modificar el régimen legal general vigente sobre el tema; por las mismas razones, los regímenes especial y excepcional que en ellas se dijo no modificar, se circunscribían al régimen legal de excepción por la actividad, que preservaron tanto el Decreto-Ley 3135 de 1968 como la Ley 33 de 1998, y que para Telecom y Caprecom aplicaba a los cargos relacionados en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960.

De esta afirmación se desprende entonces la conclusión expuesta en los conceptos citados en la solicitud de consulta, esto es, que las adendas no pueden ser entendidas como parte del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no pueden ser tenidas en cuenta en el momento de liquidar las correspondientes pensiones.

III. La aplicación prevalente de las normas de superior jerarquía

Se expuso en los apartes anteriores que las adendas de que trata la consulta del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, no se circunscribieron a aclarar las cláusulas convencionales a las que se refirieron, tampoco tuvieron el alcance de modificarlas, y no forman parte del llamado “régimen anterior” para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo mismo su pretendida aplicación en estos casos es contraria a la Ley 33 de 1985. La solicitud del señor ministro, inquiere entonces por el mecanismo concreto para dejar de aplicar estas adendas, en consideración a que de una parte gozan de la presunción de legalidad y de otra, por su naturaleza de contrato colectivo tienen efectos de ley particular para las partes que la suscribieron.

El aspecto planteado puede formularse de esta forma general: existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación, contrarias entre sí, amparadas ambas por la presunción de ser válidas y vigentes, pero, una de ellas tiene rango legal y la otra, reglamentario.

Considera la Sala que el problema debe resolverse a partir de la Ley 153 de 1887 en tanto regula la llamada incongruencia u oposición de leyes, regulación obligatoria que se inicia con el artículo 1º que dice:

“ART. 1º—Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la República, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes”:

Las reglas que enuncia esta ley, se refieren a la insubsistencia o derogatoria de las leyes, de manera que prima la más reciente sobre la anterior siempre que sean del mismo rango, igualmente regula la prelación de las normas desde el punto de vista de su grado de generalidad o especialidad, y además, trae la ley en mención la siguiente norma específica a la contradicción entre aquellas que son de diferente jerarquía, en el artículo 12, que a la letra dice:

“ART. 12:—Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable”.

Esta regla de origen legal, permite solucionar el caso sometido a estudio, pues le está ordenando a la autoridad que debe dejar de aplicar la norma de inferior rango (la reglamentaria) y preferir la superior, esto es la de rango legal. Esta regla parte de un supuesto: que ambas normas (la legal y la reglamentaria) están vigentes dada su presunción de legalidad, pero son contrarias entre sí, de manera que, el operador legal debe optar por aplicar la de mayor rango, y con base en ella tomar la decisión concerniente. Es bueno insistir que ambas normas gozan de la presunción de legalidad y por lo mismo son igualmente obligatorias mientras no sean declaradas inconstitucionales o ilegales. La presunción de legalidad de los reglamentos no puede primar sobre la de constitucionalidad de las normas legales, para efectos de definir cuál de ellas se aplica.

El juicio que hace la autoridad administrativa o judicial, puede descomponerse en estos pasos: ante todo, determina que una cierta situación está regulada por una norma legal y una reglamentaria, que no es posible integrarlas lógicamente para obtener unos efectos uniformes y que por lo mismo son contradictorias, por lo que se ve forzada a optar entre ellas, y el criterio para seleccionar cuál es la aplicable es el contenido en el artículo 12 transcrito, que ordena que debe ser la de rango legal.

En estricto sentido, el funcionario no está haciendo un juicio de validez de la norma, pues carece además de competencia para declararla nula, dado que esta facultad es exclusiva del juez administrativo; su razonamiento se limita a cerciorarse de la oposición entre ambas y a preferir en la aplicación a la de mayor jerarquía. La prelación de la norma legal sobre la reglamentaria no tiene más efecto que el de decidir una situación concreta conforme con la ley y no con el reglamento, y carece de cualquier pretensión invalidante de la misma. Este mecanismo se distingue de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, la que, como su nombre lo indica, es un medio de defensa que sirve para enervar la pretensión que en su contra le esgrime una persona a otra, con base en determinada norma legal o reglamentaria, cuya validez se cuestiona e impugna.

Aplicando lo expuesto al caso de la adenda objeto de la consulta, se tiene entonces que las autoridades encargadas de tomar las decisiones sobre las pensiones de los extrabajadores del sector de las comunicaciones, deben optar por aplicar las reglas legales, dejando de lado las disposiciones contenidas en la adenda, cuyo origen es convencional y por lo mismo de inferior jerarquía. Estas autoridades no pueden declarar nulas las estipulaciones de la adenda pues carecen de competencia para ello, deben limitarse a inaplicarlas por ser contrarias a la ley y aplicar esta. En la parte motiva de cada uno de los actos administrativos que expidan, debe dejarse expresa constancia del razonamiento seguido, que le permite aplicar la norma legal en vez de la convencional.

Con base en las premisas anteriores, se propuso la siguiente respuesta:

Las adendas objeto de la consulta no forman parte del régimen de pensión de jubilación o vejez legal y convencional que se encontraba vigente al 1º de abril de 1994, para los servidores públicos de Telecom y Caprecom. En consecuencia, los actos administrativos de reconocimiento de pensión para quienes sean beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deberán fundamentarse en el régimen general de la Ley 33 de 1985, y en el régimen de excepción por actividad, aplicable a los cargos relacionados de manera taxativa en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960 que a su vez recogió las disposiciones del parágrafo del artículo 1º de la Ley 28 de 1943 y de los parágrafos 2º y 3º del artículo 1º de la Ley 22 de 1945.

Fecha ut supra. 

Enrique José Arboleda Perdomo 

(1) En ocasiones se las denomina adendas extraordinarias, adendas convencionales y algunas veces las llaman actas extraconvencionales.

(2) Sala de Casación Laboral, sentencias de: octubre 9 de 1995, radicado 7761. Acta 55, M.P. Rafael Méndez Arango; octubre 12 de 1995, radicado 7907. Acta 53. M. P. Hugo Suescun Pujols; febrero 29 de 1996, radicado 8244. Acta 11. M.P. Germán G. Valdez Sánchez; mayo 31 de 1995, radicado 7453. Acta 16 y mayo 24 de 1996, radicado 8236. Acta 21. M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio; diciembre 15/95, radicado 7598. Acta 32. M.P. Ramón Zúñiga Valverde; diciembre 3 de 1998, radicado 11129, Acta 46, M.P. Fernando Vázquez Botero; abril 27 de 2005, radicado 23373. Acta 44. M.P. Isaura Vargas Diaz; en esta sentencia se parte de la validez de las actas aclaratorias: “En efecto, solo es propicio al tema analizado agregar, que aún tratándose de un ‘acta aclaratoria’, y no ‘modificatoria’, suscrita por los mismos negociadores y empresa como lo dejó establecido el sentenciador, pero con posterioridad a la desvinculación del trabajador, no puede oponérsele su validez a un caso resuelto con anterioridad a la misma”.

(3) El antecedente más antiguo de esta posición jurisprudencial, conocido por la Sala, es la sentencia de la Sala Plena de tal corporación del 19 de julio de 1982 (rad. 6169) reiterada, entre otras, en la sentencia de febrero 29 de 1996 (rad. 8244). La misma sentencia se remite a la dictada el 3 de mayo de 1995, radicado 7532, que contiene idéntica posición jurisprudencial y a la radicada bajo el Nº 7693.

(4) En la sentencia de casación, junio 20 de 1994. Radicación 6564. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio se expresa: “Y tiene razón el impugnante, la cláusula 2ª del capítulo VI de la convención colectiva suscrita el 28 de enero de 1981 es clara y por lo tanto la denominada ‘acta adicional aclaratoria’ no se propuso hacerla más inteligible sino que su propósito fue el de modificarla, lo cual es inadmisible jurídicamente por ese medio puesto que ya había sido suscrita por las partes y debidamente depositada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tal y como lo ordena el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo; así perfeccionada su vigencia se hizo realidad convirtiéndola en ley para las partes, de imperativo cumplimiento mientras no fuere anulada, irreversible desde el punto de vista jurídico y solo modificable a través de otra convención colectiva con el lleno de todos los requisitos legales o mediante laudo arbitral, o por el mecanismo de la revisión consagrado en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo”.

(5) El Convenio 154 de la OIT, hecho en Ginebra el 24 de junio de 1981, entiende por negociación colectiva “todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de a) Fijar las condiciones de trabajo o empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”.

(6) En la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda de noviembre 14 de 1991 se hace referencia a la representación de los trabajadores por los sindicatos.

(7) Sentencia C- 009 de 1994: “El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional”.

(8) Sentencia C- 009 de 1994: “El derecho colectivo de trabajo se presenta en el ámbito constitucional, como el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los derechos e intereses que le son comunes, según la particular situación que ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus condiciones de dadores o prestadores de trabajo”.

(9) La convención colectiva a la luz del artículo 467 no es más que un contrato. V. Sentencia C. S. de J. Sala de Casación Laboral del 21 de febrero de 1990. M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio.

(10) Guerrero Figueroa, Guillermo. Derecho colectivo del trabajo. 3ª Ed. 1986. Editorial Temis, pág. 228.

(11) La intención de las partes puede deducirse, de varias maneras, entre ellas, de la aplicación práctica que del contrato hayan hecho las partes o una de ellas con el beneplácito de la otra, así como de otras manifestaciones provenientes de los contratantes, todo lo cual debe ser valorado por el juez.

(12) Es preciso interpretar los contratos de manera que produzcan efectos (C.C., art. 1620) y la buena fe debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario (art. 769 ibíd.)

(13) Sentencia T- 367 de 2003: “La convención colectiva de trabajo se caracteriza por ser un contrato principal, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo y solemne, que vincula a un patrono o asociación de tipo patronal y a un sindicato o asociación de tipo laboral, obligando a las partes a cumplir con lo pactado. Siendo el resultado de un acuerdo celebrado entre quienes representan al patrono y a los trabajadores, las cláusulas pactadas regirán los contratos individuales de trabajo durante un determinado lapso”.

(14) En los términos del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, los principios de derecho común acordes con los del derecho del trabajo se aplican supletoriamente en materia laboral y conforme al artículo 1602 del Código Civil “todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales”. El profesor Hernán Salamanca, luego de citar el artículo 1602 expresa: “Dentro de las teorías que se han aceptado para explicar la obligatoriedad del contrato parece la más adecuada la denominada unidad contractual, pues ya vimos que todo contrato es un acuerdo de dos voluntades. En el contrato la autonomía de los contratantes desaparece, ya que la misma ley le comunica obligatoriedad. La obligación es el producto de la voluntad de los contratantes de cuya conjugación resulta el fenómeno jurídico denominado consentimiento que es la base fundamental del derecho contractual”. Curso IV, Contratos, Universidad Externado de Colombia. Reimpresión, 1983, pág. 3.

(15) Artículos 6º y 121 de la C.P.

(16) Mediante Sentencia T-1153 de 2001 la Corte Constitucional ordenó inaplicar disposiciones “convencionales incompatibles con los mandatos constitucionales”. Expresó la Corte: “De tal suerte que como los derechos constitucionales de los accionantes no pueden ser restablecidos por los jueces ordinarios, facultados para hacer exigibles las estipulaciones de las convenciones colectivas de trabajo, habida cuenta que tales derechos no están siendo quebrantados por una aplicación indebida, como tampoco por una interpretación errónea de la convención, sino porque las partes contratantes así lo convinieron, contrario a lo sostenido por los jueces de instancia, corresponde al juez constitucional el restablecimiento de dichos derechos. // Sin embargo cabe precisar que al rechazar las prácticas discriminatorias la Sala no está desconociendo la libertad sindical, tampoco la autonomía de la voluntad de la empresa y del Sindicato, accionados, ni la capacidad económica de la obligada a cumplir con los beneficios económicos pactados, previsiones que tienen profundo respaldo en la Constitución Política, lo que sucede es que el artículo 4º constitucional ordena inaplicar las normas incompatibles con sus mandatos. Y, sin lugar a dudas, el artículo 37 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las entidades accionadas quebranta los artículos 13 y 43 constitucionales. // Y dispuso: “Tercero- Recordar a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol y a la Unión Sindical Obrera USO, que se encuentran sometidas a la Constitución Política, que por lo tanto están obligados a inaplicar las estipulaciones de la convención colectiva, actualmente vigente, incompatibles con los mandatos constitucionales. Y prevenir a las antes nombradas para que, en adelante, al momento de negociar el contrato colectivo de trabajo, se abstengan de acordar cláusulas que contengan algún tipo de discriminación por razón del sexo, raza, origen, nacionalidad, familia, lengua, religión, opinión política y filosófica y, en general, cualquier estipulación que contraríe el ordenamiento constitucional en su integridad, y esta decisión, en particular”.

(17) . El conflicto jurídico es de naturaleza individual si afecta los derechos individuales de una o más personas y colectiva si lo hace respecto de los derechos de una colectividad de trabajadores.

(18) Desde la expedición del Código Procesal del Trabajo —Decreto Legislativo 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente por Decreto-Ley 4133 del mismo año— se dispuso que la jurisdicción laboral ordinaria solo conociera de los conflictos jurídicos.

(19) En el conflicto jurídico o de ‘derecho’ se controvierte la aplicación o interpretación de una norma preexistente, mientras que el de ‘intereses’ o económico busca variar la normatividad existente, bien sea creando una nueva norma, modificando una ya acordada o suprimiendo otra que regía las relaciones entre las partes.

(20) V. 330/00 Sentencia C- 878 de 2005.

(21) Declarado exequible: Sentencia 330 de 2000.

(22) Decreto 1818 de 1998, “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”,

(23) Artículos 467 y ss.

(24) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 467, Exequible la expresión “durante su vigencia”, Corte Constitucional, Sentencia C-009-94 (ene. 20) Expediente D- 347, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(25) Código Sustantivo del Trabajo, artículos 432 a 436.

(26) Constitución Política, artículo 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. / Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.

(27) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-009-94, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1050-01 (oct. 4), Expediente D-3394, demanda contra artículo 14 Decreto 616/54, artículo 458, Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 1º, Ley 141/61, M.P. Manuel José Cepeda.

(28) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU.1185-01, ya citada.

(29) Corte Constitucional, Sentencia SU.1185/01 (nov. 13), Expediente T-373.655, M.P. Rodrigo Escobar Gil; que incluye la cita de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en el sentido expresado.

(30) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 479 (modificado por D. 616/54, art. 14) “Denuncia. 1. Para que sea válida la manifestación escrita de dar por terminada una convención colectiva de trabajo, si se hace por una de las partes, o por ambas separadamente, debe presentarse por triplicado ante el inspector del trabajo del lugar, y en su defecto, ante el alcalde, funcionarios que le pondrán la nota respectiva de presentación, señalando el lugar, la fecha y la hora de la misma. El original de la denuncia será entregado al destinatario por dicho funcionario, y las copias serán destinadas para el Departamento Nacional de Trabajo y para el denunciante de la convención. / 2. Formulada así la denuncia de la convención colectiva, ésta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención”.

(31) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 480. “Revisión. Las convenciones colectivas son revisables cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la revisión fundada en tales alteraciones, corresponde a la justicia del Trabajo decidir sobre ellas; y entretanto estas convenciones siguen en todo su vigor”.

(32) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, radicación 6992, Acta 61, 22 de noviembre de 1994, M.P. Rafael Méndez Arango.

(33) Artículo 435. Acuerdo (modificado por L.39/85, art. 2º) Los negociadores de los pliegos de peticiones deberán estar investidos de plenos poderes, que se presumen, para celebrar y suscribir en nombre de las partes que representan los acuerdos a que lleguen en la etapa de arreglo directo, los cuales no son susceptibles de replanteamiento o modificaciones en las etapas posteriores del conflicto colectivo. / Si se llegare a un acuerdo total o parcial sobre el pliego de peticiones, se firmará la respectiva convención colectiva o el pacto entre los trabajadores no sindicalizados y el {empleador}, y se enviará una copia al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por conducto del inspector respectivo. / Los acuerdos que se produzcan en la primera etapa del trámite de negociación se harán constar en actas que deberán ser suscritas a medida que avancen las conversaciones y que tendrán carácter definitivo.

(34) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación 8236, Acta 21, 24 de mayo de 1996, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(35) Telecom y los sindicatos Sittelecom y ATT, convención colectiva 1996-1997, firmada el 8 de agosto de 1996 con vigencia desde el 1º de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1997.

(36) Telecom y Sittelecom, convención colectiva 1994-1995, firmada el 18 de febrero de 1994, con vigencia de dos años contados entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1995.

(37) Caprecom y Sintracaprecom, convención colectiva 1997-1998, firmada el 14 de noviembre de 1996 para el período comprendido entre esa fecha y el 13 de noviembre de 1.998.

(38) Decreto-Ley 3135 de 1968, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

(39) La Ley 50 de 1886 fijaba “reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones”. En su artículo 13 consagró la equivalencia de dos años de servicios por la publicación de un texto de enseñanza o periódico pedagógico, bajo las condiciones establecidas en la misma norma. Este artículo se encuentra vigente y fue reglamentado por el Decreto 753 de 1974.

(40) Ley 100 de 1993, artículo 140. “Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. / El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”. Exequible, Sentencia C-003-96 (ene.18) Expediente D-845, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(41) El Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 del 18 de julio del 2003. Este Decreto 2090 no contiene excepción alguna referida a entidades, servidores o actividades del sector de comunicaciones.

(42) Expedido en ejercicio de las atribuciones del art. 20 transitorio de la C.P. Artículo 5º: “Régimen de los empleados. En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos, en todo caso quienes desempeñen las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de ofician, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de la división, tendrán la calidad de empleados públicos. Los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales”.

(43) Ley 314 de 1996 (ago. 20), Por la cual se reorganiza a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 42.860 (ago.22/96). ART. 12.—“Clasificación de los servidores públicos de Caprecom. Quienes desempeñen los cargos de director general, secretario general, directores regionales, y jefes de división, serán empleados públicos. Los demás servidores públicos vinculados a la planta de personal existentes a la fecha de promulgación de la presente ley, pasarán a ser trabajadores oficiales”.

(44) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 24 de abril de 1998, Acta 13, radicación 10.446, M.P. Rafael Méndez Arango. En igual sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de febrero del 2002, Acta 06, radicación 16810, M.P. Carlos Isaac Nader.