Concepto 1710 de febrero 23 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Concepto 1710 de 2006 

Rad. 1.710

Ref.: Convenios entre un establecimiento público nacional, Invías, y la Federación Nacional de Cafeteros.

Consejero Ponente:

Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil seis.

El señor ministro de transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la Sala consulta sobre la viabilidad de la celebración de convenios entre un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros, a la luz del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política.

Expresa que mediante el concepto del 24 de febrero de 2005 con radicación 1626, esta Sala se pronunció sobre la viabilidad jurídica de celebrar convenios entre el departamento del Quindío y el Comité de Cafeteros, analizando los alcances, entre otros, del artículo 355 de la Constitución Política, el artículo 20 de la Ley 9ª de 1991, el artículo 2º del Decreto 777 de 1992, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, sobre la posibilidad de transferencia de recursos públicos de las entidades territoriales a los comités departamentales de cafeteros y la importancia para las entidades territoriales y para la federación de proseguir la ejecución de obras con la colaboración, cooperación y cofinanciación de ellas, para concluir: “En consecuencia, no es procedente la contratación de obras de mejoramiento o de reposición de la infraestructura vial existentes, con fundamento en el inciso segundo del artículo 355 de la carta política, pues ello implicaría el desconocimiento de los ordenamientos legales contenidos en la Ley 80 de 1993 (...)”.

A renglón seguido, observa el ministro que esta Sala a través de concepto del 31 de agosto de 2005, con radicación 1666 se pronunció sobre la viabilidad jurídica de la celebración de un convenio entre un municipio y la Federación Nacional de Cafeteros, estableciendo los siguientes elementos de interpretación que relaciona la consulta para el caso objeto de la misma:

— Partes: El municipio del Castillo —departamento del Meta— y la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café.

— Objeto: Concurrir ambas partes con medios económicos, administrativos y técnicos para adelantar la construcción de obras de infraestructura en el municipio.

— Recursos: El municipio participa con recursos de su presupuesto; la federación, con recursos del Fondo Nacional del Café (cuenta constituida con recursos públicos parafiscales y administrada por la federación en virtud de un contrato de administración).

— Viabilidad: El artículo 355 de la Carta autoriza la celebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de adelantar programas y actividades de interés público, sin que pueda decirse que el contrato objeto de análisis, se encuentre dentro de los presupuestos de exclusión a que se refiere el artículo 2º del Decreto 777 de 1992 con las modificaciones introducidas por el Decreto 1403 de 1992; pues por una parte, el municipio no obtiene una contraprestación directa a su favor, ya que la destinataria y beneficiaria directa es la comunidad; y por otra, por cuanto no se acuerdan transferencias de recursos por la entidad territorial a una persona de derecho privado para el cumplimiento de un mandato legal, o a favor de personas naturales para el cumplimiento de obligaciones de asistencia o subsidios previstas expresamente en la constitución, ni de apropiaciones presupuestales destinadas a personas jurídicas públicas creadas por entidades públicas.

Finalmente sobre el reconocimiento de costos de administración a favor de la federación, la Sala afirma: “(...) La construcción de obras de infraestructura, así como la realización de programas de desarrollo social y económico de las zonas cafeteras, son labores que corresponde cumplir a la federación en su condición de administradora del fondo, actividades que puede desarrollar o bien directamente, en cuyo caso los costos los asume con cargo al fondo, o bien, contratados con terceros, evento en el cual la federación debe remunerarlos como consecuencia de que quien incurre en ellos es el tercero contratista”.

Con fundamento en la lectura que se da a los anteriores conceptos, se formula la siguiente consulta:

“1. ¿Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Nacional?

2. ¿En caso de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, qué clase de convenio puede celebrarse?

3. ¿El objeto del convenio puede consistir en que la entidad pública transfiera recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de la Federación Nacional de Cafeteros?

4. ¿Durante la ejecución de los convenios celebrados con la Federación Nacional de Cafeteros, dicha federación debe someterse a la Ley 80 de 1993, en el entendido que ejecutaría recursos públicos transferidos por una entidad pública?”.

La Sala considera:

Con el fin de absolver los interrogantes formulados, la Sala procede a determinar la viabilidad jurídica de la celebración de contratos entre el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros al amparo del artículo 355 de la Constitución Política y de la reglamentación gubernamental, para lo cual se analiza el régimen normativo aplicable frente a los posibles sujetos contractuales.

I. Prohibición constitucional de donación o auxilio y autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro

El artículo 355 de la Carta contiene una disposición de doble propósito y alcance (1) :

i) por una parte, un precepto prohibitivo general aplicable a la totalidad de las ramas y órganos estatales para destinar recursos públicos a favor de particulares por mera liberalidad, concebido, según dan cuenta los anales de la Asamblea Nacional Constituyente (2) , con la finalidad de proscribir la práctica política perniciosa de desviación de dineros públicos al beneficio personal o “auxilios parlamentarios” (inc. 1º), y

ii) por otra, una disposición permisiva y de autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro y de destinación de recursos presupuestales, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, todo ello sujeto a la reglamentación del gobierno (inc. 2º).

En efecto, prevé el artículo 355 constitucional:

“Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Si bien esta norma constitucional establece el marco normativo, las condiciones, características y régimen complementario, están contenidos en decretos reglamentarios —principalmente en los números 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993—, que pueden calificarse de autónomos, en cuanto solo están sometidos a la Constitución y no a la ley y, por tanto, sustraídos del alcance del estatuto general de contratación de la administración pública (art. 150 in fine), pues el constituyente tuvo a bien reservar a la competencia del gobierno la regulación de esta materia contractual, de manera que han de tenerse en cuenta los elementos que en aquellos se precisan, para analizar, a continuación, la procedencia de celebración de los contratos por los que inquiere la consulta.

II. Sujetos que pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355

1. Los establecimientos públicos pueden celebrar contratos a los que refiere el artículo 355.

Con fundamento en la autorización constitucional al gobierno para suscribir estos contratos, tanto a nivel nacional, como departamental, distrital y municipal, el Decreto 777 de 1992 “por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, entiende por entidades públicas destinatarias del mismo, tanto las previstas por la Constitución y la ley —entre las cuales se encuentran los establecimientos públicos (art. 2º, par.)—, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas.

Por otra parte, aunque el mismo decreto previó su celebración por los establecimientos públicos y exigió que estos fueran aprobados por el consejo de ministros, al igual que los de la Nación, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuantía del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales (art. 1º, subrogado por el D. 1403/93, art. 1º), posteriormente el Decreto 2459 de 1993 (art. 2º), excluyó de esta aprobación, los contratos que celebrara la Nación y los establecimientos públicos.

Así mismo, el mencionado Decreto 777 al ocuparse de la celebración de estos contratos por las entidades descentralizadas, y en particular por los establecimientos públicos, exige autorización de la administración central correspondiente:

Dice así la norma:

“Decreto 777 de 1992 (...).

ART. 4º—Autorización para celebrar contratos. Para efectos de que un establecimiento público, una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pueda celebrar un contrato de aquellos que regula el presente decreto, será necesario que la respectiva entidad descentralizada obtenga la autorización expresa del representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente, según sea del caso, o de las autoridades que actúen como delegatarias de funciones del mismo en materia contractual. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que el contrato cumpla los requisitos previstos por el artículo 1º del presente decreto”. Artículo subrogado por el artículo 4º del Decreto 1403 de 1992 (destaca la Sala).

Las anteriores disposiciones resultan suficientes para concluir la procedencia de la celebración de estos contratos por los establecimientos públicos del orden nacional, como lo es el Instituto Nacional de Vías, Invías (creado como tal por el D. 2171 de dic. 30/92 (3) ).

2. La Federación Nacional de Cafeteros es persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro.

Tanto el ordenamiento constitucional como el reglamento califican la naturaleza jurídica de la otra parte contractual con la cual se establece el vínculo obligacional bilateral, esto es, que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Este atributo de la reconocida idoneidad, está definido por el Decreto 777 de 1992 —inciso 2º del artículo 1º, subrogado por el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1403 de 1992—, como la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.

Sobre esta materia debe precisarse que la Federación Nacional de Cafeteros, es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por el poder ejecutivo nacional mediante Resolución 33 de septiembre 2 de 1927, publicada en el Diario Oficial Nº 20.894 del 14 de septiembre de 1928.

Tal como ya lo refirió esta Sala en el Concepto 1666 de 2005, “sobre la naturaleza jurídica de la federación frente al inciso 2º del artículo 355 que se viene analizando, la Corte Constitucional en Sentencia C-449 de 1992 expresa:

“18. La federación es una organización no gubernamental y, en consecuencia, podría constituirse en uno de los mecanismos de participación de la sociedad civil en la gestión pública, de conformidad con el inciso 2º del artículo 103 de la Carta. Así mismo, en la medida en que la federación sea realmente una entidad sin ánimo de lucro, podrá contratar con el Estado al tenor del inciso 2º del artículo 355 ídem”.

Puede advertirse con claridad, que por este aspecto subjetivo, es viable la celebración de los contratos a que se refiere el inciso 2º del artículo 355 constitucional, entre el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros.

III. Contratos que se pueden celebrar y causales de exclusión

En relación con el interrogante formulado en la consulta sobre la clase de contratos que pueden celebrase, la Constitución dispone que debe tratarse de aquellos que tengan por objeto el impulso de programas y actividades de interés público y su concordancia con los planes de desarrollo. Además, con fundamento en esta finalidad el reglamento excluye algunos contratos, ya sea porque identifica en ellos el ánimo de lucro, o por tratarse de la transferencia de recursos a particulares, o por existir propiamente contraprestación, de manera que riñen con el esquema de colaboración entre el Estado y los particulares, que sustenta la posibilidad de celebración.

De acuerdo con lo expuesto, el artículo 2º del Decreto 777 consagra las siguientes exclusiones:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital y municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. Subrogado por el artículo 2º del Decreto 1403 de 1992.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma.

5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.

La Sala observa que la primera causal excluye del ámbito de aplicación del decreto los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes, de manera que debe establecerse, en cada caso particular, si el contenido prestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la Nación o al establecimiento público, o en otros términos, si la prestación se cumple respecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria del contrato es la comunidad, como lo ha señalado esta corporación al negar la pretensión de nulidad de la norma en cita (art. 2º, num. 1º):

“ … los contratos a que se refiere el inciso 1º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas pueden celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad, pues deben estar enderezados a impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo, de allí que aquellos sean excluidos por el mismo artículo 2º acusado de la aplicación del decreto del cual hace parte dicha disposición” (4) (negrillas de la Sala).

Esto significa que si el objeto de un eventual contrato entre el Invías y la Federación de Cafeteros, consiste en que esta última construya obras de infraestructura en zonas cafeteras en beneficio de la comunidad y no de la entidad pública, la Sala encuentra viable su celebración, siempre y cuando que para la federación corresponda a programas de interés público en los que pueda desarrollar tal actividad, ya sea con (i) recursos propios o (ii) provenientes del Fondo Nacional del Café que administra.

En efecto, la federación puede actuar, (i) con cargo a sus propios recursos, y en ejercicio de su condición de persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, en desarrollo de su objeto social delimitado en sus estatutos, consistente en “defender el interés de los caficultores y su ingreso remunerativo, mediante la organización del gremio, el fomento de una industria cafetera eficiente, y la promoción o realización de los demás servicios que se consideren necesarios para estos fines", el cual le permite contar con capacidad jurídica para realizar, entre otras, las siguientes actividades (art. 2º):

“s) Con recursos propios u obtenidos de entidades oficiales, semioficiales o particulares, procurar la dotación de la infraestructura física y social indispensable para lograr el desarrollo social y económico de los habitantes de la zona de influencia cafetera;” (destaca la Sala)

(ii) También puede la federación obrar en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café (5) —como se ha ya señalado en los conceptos 1626 y 1666 de 2005—, en ejecución del contrato suscrito con el Gobierno Nacional el 12 de noviembre de 1997, el cual prevé, además, las actividades que aquella puede desarrollar, así:

“Cláusula 8. Actividades con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café. Las actividades que podrá ejecutar la federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, directamente o mediante contratación, son:

(...).

m) Apoyar programas que contribuyan al desarrollo y el equilibrio social y económico de la población radicada en zonas cafeteras.

n) Construcción de obras de infraestructura económica y social en zonas cafeteras.

ñ) Realizar todos los actos y negocios jurídicos autorizados por leyes nacionales e internacionales, conducentes al logro de los objetivos y políticas del fondo y al desarrollo de sus actividades y servicios, de conformidad con las autorizaciones correspondientes (…).

Ahora bien, se plantea en la consulta, si el contrato puede tener por objeto la transferencia de recursos para la ejecución de obras de infraestructura. Sobre este interrogante es importante recalcar que la justificación constitucional de estos contratos se sustenta en la posibilidad de que cada entidad destine recursos para emprender proyectos comunes en beneficio de la sociedad, aprovechando la compatibilidad y armonía de los programas y actividades de interés público que adelanta la entidad privada con la planeación pública (6) , sin que en ningún momento ello suponga la transferencia de recursos de la entidad pública a la privada, entendiendo en este caso por transferencia, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la posibilidad de “otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

Por esta razón, la Sala en el Concepto con radicación 1666 de 2005, al estudiar la naturaleza de estos contratos, afirma que “no se observa que el contrato proyectado la entidad pública lo vaya a celebrar con otra persona jurídica para desarrollar un proyecto específico por cuenta de la primera, de acuerdo con sus instrucciones, pues cada una de las partes del contrato proyectado realizan sus propios aportes y, en particular la federación hace los suyos con cargo al fondo, para cada una de las obras, según la información suministrada en la consulta”.

Teniendo en cuenta que no se trata del “otorgar” recursos de la entidad pública a la entidad privada para la ejecución de obras por parte de esta última, sino del aporte conjunto de los mismos para un proyecto común, es claro que la ejecución contractual correspondiente a la parte que ha de ejecutarse con recursos de aquella —en el caso en estudio el Invías—, ha de cumplirse con plena observancia de las disposiciones legales que la regulan (7) , ya sea el estatuto general de contratación —Ley 80 de 1993—, o las disposiciones especiales, en caso de existir y resultarle aplicables; pues el régimen jurídico de excepción consagrado para los convenios de colaboración, con entidades privadas sin ánimo de lucro, no se extiende a los contratos que para su ejecución, cada una de las partes suscriba con otras personas jurídicas diferentes.

Del mismo modo, los contratos que en desarrollo del convenio de colaboración, suscriba la federación, si se ejecutan con recursos de su patrimonio, se sujetan a las normas del derecho privado y a la reglamentación que en desarrollo del literal o) del artículo 23 de sus estatutos, expida el Comité Nacional de Cafeteros (Res. 2/2003). Cuando la federación actúa como administradora del Fondo Nacional del Café —conforme lo prevé la cláusula 16 del ya referido contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional—, igualmente se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación del comité (Res. 8/2000). Es de anotar que en dicha cláusula contractual también se establece que la escogencia de las propuestas se efectuará con base en el principio de transparencia, para lo cual se hará una selección objetiva del contratista, aplicando para el efecto criterios de calidad, costo-beneficio, experiencia, oportunidad y otros pertinentes según el caso, que permitan la escogencia de la opción más eficiente en las condiciones de mercado.

A contrario sensu es necesario concluir que si entre el Invías y la Federación de Cafeteros se suscribe un contrato en virtud del cual el Invías transfiere a la federación recursos, para que ésta ejecute obras de infraestructura por cuenta de aquella, según sus instrucciones, su celebración no es procedente, a la luz del inciso 2º del artículo 355 de la Carta y del Decreto 777 de 1992 (art. 2º.5) y, en consecuencia estaría regulado por el estatuto general de contratación —Ley 80 de 1993—, u otra normatividad particular en consideración a la clase de contrato, al objeto o a la entidad que lo celebra.

No obstante que la consulta inquiere sobre la posibilidad de celebración de convenios para la construcción de obras de infraestructura al amparo del artículo 355 de la Carta, debe señalarse adicionalmente que el artículo 96 (8) de la Ley 489 de 1998, dispone que, de conformidad con lo estatuido por el artículo 355 de la Constitución Política, las entidades estatales pueden asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que la ley le asigna a aquellas, por lo cual dichos convenios y su ejecución necesariamente han de realizarse dentro del contexto de la disposición constitucional a la que se remite y las restricciones del Decreto 777 de 1992 y normas exceptivas concordantes, de manera que aunque en la suscripción del convenio de asociación debe establecerse su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y demás aspectos pertinentes, la posibilidad de aportes en común no puede interpretarse como transferencia de recursos, en la forma particular que se entiende para esta singular figura, es decir, como el otorgamiento de auxilios o donaciones, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-671 de 1999 por medio de la cual declaró la exequibilidad del artículo 96 antes mencionado.

Dijo la Corte:

“si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”, lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero ‘con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo’, tal como lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política” (negrillas de la Sala).

La Sala responde:

1. Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías sí puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Nacional y con sujeción a la reglamentación gubernamental existente al respecto (decretos 777 y 1403/92 y 2459/93).

2. El Invías puede celebrar con la Federación Nacional de Cafeteros los convenios a que se refiere el artículo 355 de la Carta para impulsar programas y actividades que corresponde realizar a la federación, siempre y cuando sean acordes con los planes de desarrollo y no se encuentren excluidos por el reglamento (D. 777/92, art. 2º), ya sea que se ejecuten con recursos propios o provenientes del Fondo Nacional del Café, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de administración suscrito entre la federación y el Gobierno el 12 de noviembre de 1997. Así mismo, atendiendo los objetivos del artículo 209 de la Constitución, el Invías puede asociarse con personas jurídicas particulares (para el caso la Federación Nacional de Cafeteros), en las formas que dispone el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, para el desarrollo de actividades que se relacionen con los cometidos y funciones de Invías, siempre y cuando dicha asociación se efectúe de conformidad con las reglas contractuales señaladas por el artículo 355 de la Carta y sus disposiciones reglamentarias.

3. El objeto del convenio no puede consistir en que la entidad pública transfiera a favor de la Federación Nacional de Cafeteros recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de esta última, pues esta clase de contratos se encuentran excluidos por el Decreto 777 de 1992, artículo 2º, numeral 5º, ello sin perjuicio de los aportes comunes que ambas partes puedan realizar para la conformación de las asociaciones y fundaciones a que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

4. La ejecución de los contratos que, en desarrollo del convenio de colaboración, celebre la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos de su patrimonio, se regula por las normas del derecho privado y la reglamentación que en desarrollo del literal o) del artículo 23 de sus estatutos, expida el Comité Nacional de Cafeteros (Res. 2/2003). Cuando la federación actúa como administradora y con recursos del Fondo Nacional del Café —conforme lo prevé la cláusula 16 del contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional—, se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación del Comité Nacional de Cafeteros (Res. 8/2000). En el caso de la constitución de asociaciones o fundaciones dentro del contexto de los artículos 209 y 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en el convenio de asociación debe determinarse todo lo concerniente al régimen jurídico aplicable, de conformidad con las disposiciones legales existentes en la materia.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Flavio A. Rodríguez Arce—Luis Fernando Álvarez.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) En el Concepto 1626 de 2005 esta Sala expresó: “Si bien el precepto prohíbe de manera general a las ramas y órganos del poder público, destinar recursos a particulares, también lo es que el mandato no es absoluto, pues el inciso segundo admite excepciones, cuando se trata de ejecutar, mediante contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, actividades y programas de interés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Las erogaciones que se autoricen para tales efectos, deben tener sustento en principios y derechos constitucionales y resultar indispensables para realizar los fines esenciales del Estado, solo así se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones con el cumplimiento de los deberes propios de un estado social de derecho. // Es decir, las transferencias de recursos públicos a particulares que tengan un fundamento constitucional expreso, no constituyen erogación prohibida por la Carta, sino el cumplimiento de los deberes sociales a cargo del Estado. // Por vía negativa, el auxilio o donación que prohíbe la norma superior, es aquel que se hace en beneficio de particulares por mera liberalidad, sin contraprestación alguna; en otros términos, “la transferencia injustificada de recursos del patrimonio público al particular, con el fin de favorecer a ciertos individuos o grupos de manera selectiva, así como la utilización política y electoral, y algunas veces económica, de las necesidades de personas y comunidades” (C-183/97), lo que equivale a revivir la práctica de los llamados “auxilios parlamentarios”, cuyo mal uso generó el mandato constitucional. // Respecto de la naturaleza de los subsidios a los particulares, la jurisprudencia, de manera reiterada y uniforme, concluye que la prohibición no implicó la extinción de la función benéfica del Estado, sino que, admite otras excepciones que surgen del texto constitucional y que tienen por objeto garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, o el estímulo a actividades que la misma Carta considera dignas y merecedoras de apoyo. // Por tanto, no desconoce el mandato superior, el otorgamiento de subsidios, ayudas o estímulos económicos, cuando obedecen al cumplimento de deberes o principios de rango constitucional, como por ejemplo, los recursos que conforme a los artículos 64 y 65 se destinen a mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos, proteger la producción de alimentos, e impulsar el desarrollo de las actividades del campo; los incentivos económicos al fortalecimiento de la investigación científica, a la promoción, fomento y acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, tal como lo ordenan los artículos 69 y 70; la concesión de subsidios a las personas de menores ingresos para el pago de las tarifas de servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, según mandato del artículo 368, entre otros.

(2) Ver ponencia para primer debate en la Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional 92, pág. 4.

(3) El artículo 52 del Decreto 2171 dispuso: “ART. 52.—Reestructuración del Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte” (negrillas de la Sala). Ver decretos 81 de 2000 y 2056 de 2003, y Acuerdo del Invías 18 de 2000.

(4) Sentencia de 26 de febrero de 1993, radicación 2073, de la sección primera de la corporación que denegó las pretensiones de nulidad contra los artículos 1º y 2º del Decreto 777.

(5) Conforme se dijo el Concepto 1666, el fondo “es una cuenta constituida con recursos públicos parafiscales —originados al igual que los impuestos, en el poder de imposición fiscal del Estado—, teniendo en cuenta que de acuerdo a la definición contenida en la ley orgánica del presupuesto (L. 179/94, art. 12; L. 225/95, art. 2º; D. 111/96, art. 29; ), las contribuciones parafiscales son gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. Su manejo, administración y ejecución se hace exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. // Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración, y por ello, los recursos parafiscales —la contribución cafetera—, por no ser administrada por uno de tales órganos sino por la federación, no se incorpora al presupuesto general de la Nación (D. 111/96, art. 29 cuyo significado textual se confirma por la Sentencia C-678 de 1998 de la Corte Constitucional)”.

(6) En el Concepto 1626 se dijo: “De manera que las entidades públicas en todos sus niveles, están autorizadas para celebrar contratos con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de carácter benéfico, siempre que se ajusten a los planes nacionales y seccionales de desarrollo y a los reglamentos sobre la materia”.

(7) En el Concepto 1626 de 2005, esta Sala afirmó: “(...) la apropiación de dineros para inversiones públicas, tales como, construcción, mantenimiento y reparación de la infraestructura vial departamental, se enmarca dentro de las funciones de la entidad pública, las cuales debe cumplir de conformidad con las disposiciones presupuestales y de contratación vigentes. Precisamente, según el artículo 32, numeral 1º de la Ley 80 de 1993, los contratos de obra pública, son aquellos que celebran las entidades estatales para “la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles”, definición que se ajusta a las obras que pretende adelantar el departamento del Quindío y que por lo mismo deben sujetarse a lo dispuesto por el estatuto general de contratación”.

(8) Disponen los dos primeros incisos de este artículo: “ART. 96.—Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley. // Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes (...)”.

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