Concepto 1713 de marzo 3 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1713

Consejero Ponente:

Flavio Augusto Rodríguez Arce

Ref.: Régimen pensional de prima media con prestación definida administrado por cajas sin personería jurídica de universidades del orden nacional. Mecanismo para declarar la insolvencia de estas dependencias. Inaplicación de acuerdos expedidos por los consejos superiores de universidades en materia prestacional.

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil seis.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala las siguientes preguntas:

“a) ¿Pueden las universidades estatales administrar el régimen de prima media con prestación definida? Si la respuesta fuere positiva, ¿cuál es el mecanismo para proceder a declarar la insolvencia de estas dependencias denominadas cajas? Si la respuesta fuere negativa, ¿quién es la entidad responsable del pago de las pensiones reconocidas hasta la fecha por las universidades?; ¿es obligatorio afiliar a los servidores activos de la entidad a las administradoras del sistema general de pensiones?

b) ¿Son aplicables los acuerdos expedidos por los consejos superiores de las universidades estatales en materia de pensiones, como parte del régimen de transición de sus servidores? Si tales acuerdos fueren inaplicables, ¿cómo deben proceder las universidades frente a las pensiones reconocidas al amparo de dichas normas?”.

Luego de hacer referencia a los artículos 48 de la Constitución Política y 12, 13, 15, 52, 129 y 279 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1650 de 1994, advierte que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones diferentes universidades estatales del orden nacional venían reconociendo y pagando sus pensiones de manera directa, a través de cajas; algunas de estas cajas habían sido creadas como entidades con personería jurídica adscritas a la misma universidad y en otras funcionaban como meras dependencias, sin personería jurídica independiente.

Que de las cajas carezcan de personería jurídica parecen derivarse importantes consecuencias: “(i) Las obligaciones pensionales se encuentran en cabeza de la entidad que las ha reconocido, pues solo las personas jurídicas tienen capacidad para contraer derechos y obligaciones; (ii) no es posible declarar la solvencia o insolvencia de la entidad, pues el procedimiento previsto en el Decreto 1650 de 1994 supone la autonomía jurídica y financiera de la entidad; de otra forma no podría disponerse su liquidación y el traslado de las obligaciones al Fopep; (iii) tal y como lo ha sostenido la Superintendencia Bancaria, las entidades sin personería jurídica no tienen el carácter de cajas o entidades de previsión social, no están autorizadas para administrar el régimen de prima media con todas sus consecuencias tales como el hecho de pasar a ser vigiladas por la Superintendencia Bancaria, lo cual además no parece coherente con la filosofía de la Ley 100 de 1993”.

En materia de liquidación de pensiones señala que las universidades estatales han venido dando aplicación a algunos acuerdos expedidos por sus consejos superiores con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 que contemplan condiciones especiales de jubilación diferentes a las previstas en la ley, que integrarían el régimen de transición anterior aplicable a sus servidores —artículo 36—.

La Sala considera

Son tres, básicamente, los temas que corresponde abordar a la Sala en orden a absolver los interrogantes planteados en la consulta, a saber: (i) posibilidad de las universidades del orden nacional, con cajas sin personería jurídica, de continuar administrando el régimen de prima media con prestación definida; (ii) mecanismo para declarar su insolvencia y, (iii) aplicabilidad de acuerdos expedidos por consejos superiores de las universidades en materia de pensiones.

i)Posibilidad de las universidades del orden nacional, con cajas sin personería jurídica, de administrar el régimen de prima media con prestación definida (1) .

La Ley 6ª de 1945 creó la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales, como una persona jurídica autónoma y dispuso que la Nación garantizaría todas sus obligaciones —artículo 18— (2) . También contempló que las instituciones de previsión social de empleados y obreros oficiales ya existentes podrían a su arbitrio, y por decisión de sus organismos directivos, fundirse con la Caja Nacional por dicha ley creada, o continuar como entidades independientes, en cuyo caso los empleados u obreros afiliados a ellas no gozarían sino de las prestaciones establecidas por “las respectivas asociaciones o corporaciones” —artículo 21— (3) . De suerte que de conformidad con las normas citadas es evidente que el legislador admitió desde un comienzo que los servidores públicos estuvieran afiliados a otra institución oficial de previsión social creada y reconocida por leyes, decretos o resoluciones anteriores de carácter nacional, motivo por el cual algunas universidades —y otras entidades— tuvieron a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cesantías y aun la prestación del servicio de salud de sus servidores públicos.

Aunque el Decreto 434 de 1971 (4) , expedido en uso de las facultades conferidas por la Ley 20 de 1970, en su artículo 1º señaló que “La Caja Nacional de Previsión Social y demás entidades de previsión social creadas por la ley o autorizadas por esta para la atención de las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, son establecimientos públicos, es decir, organismos dotados de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente” (5) , más adelante, la Ley 33 de 1985 (6) entendió “por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos órdenes”, normatividad que condujo a establecer, en algunos casos, que aun por disposición de los propios estatutos, era posible crear cajas que no necesariamente debían constituirse como entidades descentralizadas del tipo de las señaladas en el Decreto 434 de 1971.

Para el caso concreto de las universidades la Ley 30 de 1992, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Carta, señaló que “los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley” —artículo 57— (7) , preceptiva que permitió entender en muchos casos, que las universidades estaban autorizadas para crear cajas, como simples dependencias, sin personería jurídica. Así, lo cierto es que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 existían diversas cajas o fondos de previsión, con y sin personería jurídica, que administraban el régimen pensional del sector público (8) .

Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en desarrollo del artículo 48 de la Constitución, creó el sistema de seguridad social integral, y con él precisamente buscó unificar los regímenes existentes en pensiones, salud y riesgos profesionales “(...) por considerar el legislador que la multiplicidad de estos al igual que de instituciones encargadas de tales prestaciones era la causa de la ineficiencia en el sector y de la vulneración de los derechos de los trabajadores” (9) . En efecto, sobre el punto en la ponencia del Senado para primer debate del proyecto de ley que a la postre se convertiría en la Ley 100, se dijo:

“Otro aspecto no menos grave que los anteriores y que ha incidido en el estado de crisis que aqueja a la seguridad social se refiere a la eficacia de la misma. Esta puede analizarse a partir de dos puntos de vista que, aunque independientes, han contribuido al descrédito de las instituciones que prestan los servicios de la seguridad social.

“El primero se refiere a la multiplicidad de regímenes, la mayoría de ellos incompatibles entre sí. En efecto, existen más de 1.000 instituciones con funciones de seguridad social, la mayoría, si no todas, con regímenes propios que implican para los beneficiarios graves problemas en la consolidación de sus derechos frente a una expectativa de movilidad laboral. Solo hasta 1988 con la Ley 71 se logró crear un sistema que integrase los diversos regímenes, pero sin embargo este beneficio solo sería aplicable a partir de 1998. Con la reforma propuesta, se unifican todos esos regímenes a partir de su vigencia y se crean los mecanismos para que esto sea una realidad” (10) .

La Ley 100 precisa que el sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: (i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y (ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad —artículo 12—. En cuanto a las administradoras del régimen de prima media con prestación definida —sujetas por lo demás al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (art. 13.k ib. (11) )— el artículo 52 ibídem dispone:

ART. 52 (12) .—Entidades administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan (13) , sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley” (14) .

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria” (15) (resalta la Sala).

Por su parte, en armonía con el precepto transcrito, el artículo 128 ibídem señaló:

“Selección del régimen. Los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito.

Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados (16) . Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente ley” (17) .

El sentido y alcance de estas disposiciones es el que origina parte de los interrogantes planteados en la presente consulta, pues existen dos posiciones: (i) quienes sostienen que las cajas, fondos o entidades a que se refieren los referidos preceptos necesariamente tienen que tener personería jurídica y (ii) quienes consideran que la norma no establece dicha exigencia.

Tal y como se advirtió, es evidente que dentro del régimen pensional del sector público anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 existieron múltiples entidades de previsión encargadas de administrarlo —la principal, a nivel nacional, la Caja Nacional de Previsión Social—. Si bien es cierto muchas de ellas eran establecimientos públicos, con personería jurídica propia, otras constituían dependencias de las respectivas entidades, como es el caso de algunas universidades.

En cuanto a las cajas facultadas por ley para continuar administrando el régimen solidario de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados —sin perjuicio de la opción de estos, dentro de la filosofía que orientó la ley de discrecionalidad o decisión libre de acogerse a cualquiera de las alternativas allí previstas—, encuentra la Sala que el legislador no hizo distinción. Del contenido gramatical, teleológico y sistemático de los artículos 52 y 128 transcritos, no se advierte que estuvieran excluidas de la atribución plasmada en esas normas las cajas carentes de personería jurídica, que constituían simples dependencias de la respectiva entidad empleadora, como parece entenderlo la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en algunos conceptos que conoció la Sala, sobre la base que “las cajas sin personería jurídica carecen de capacidad para asumir derechos y obligaciones, y por tanto las obligaciones pensionales reconocidas recaen en cabeza de la entidad empleadora” (18) , pues la exigencia aludida es un condicionamiento que la ley no contempló (19) .

Así las cosas, la reordenación del sistema pensional existente, dentro de un proceso de transición (20) —armonizado por lo demás con el artículo 36 ibídem—, permitió a todas las cajas —con y sin personería jurídica— continuar administrando el régimen de prima media respecto de sus afiliados, siempre que se cumplieran las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico, prohibiendo el legislador, eso sí, la creación de nuevas cajas o fondos pensionales —artículo 129 (21) —. Una lectura de los antecedentes de la Ley 100 permite reafirmar el anterior aserto. Sobre el punto se dijo:

“La dispersión de regímenes pensionales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas —no se distinguió si tenían o no personería jurídica—, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados a Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional” (22) .

“La Nación asumirá directamente el faltante del ISS y de las cajas y fondos (sic) funciones pensionales (sic) sean sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, en cuanto se agoten las reservas existentes” (23) .

“Las personas que continúen afiliadas al ISS o a las cajas, fondos o entidades del sector público, cotizarán para las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes en la misma forma como se dispone para los afiliados al sistema de ahorro pensional (...) El manejo de las pensiones de vejez, invalidez y muerte de la Caja de Previsión Social y de las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el gobierno determine, estará a cargo del Fondo de Pensiones Públicas, cuya creación se propone, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” (24) .

“Lo primero que se observa es la falta de una política nacional coherente en materia de seguridad social, existen múltiples instituciones, cada una de ellas especializada en cubrir algunos campos de acción de la misma, independientes entre sí, con coberturas disímiles, con multiplicidad de regímenes y duplicación de esfuerzos, calculadas en 1.040 instituciones discriminadas así:

Entidades de seguridad y de previsión

Tabla Nº 1

Entidades de previsión municipal 994 

Cajas de cobertura nacional (incluida Cajanal) 12 

Cajas departamentales 20 

Cajas de los territorios nacionales 9 

Cajas universitarias 4 

ISS 1 

Cada una de estas entidades ha generado en pasivo pensional, cuyo pago debe ser garantizado” (25) .

“La causa de la ineficiencia no radica exclusivamente en las instituciones. Se da en la multiplicidad de organismos: más de 1.000 cajas y fondos de previsión; en la diversidad de regímenes; en el manejo politiquero de las entidades; en el incumplimiento secular de obligaciones del Estado, etc.

(...) El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley, y también voluntarias para los antiguos o vinculados con antelación a la iniciación de la vigencia de la ley. El proyecto original imponía el modelo de capitalización como obligatorio a los nuevos trabajadores.

Los trabajadores del sector público, afiliados a cajas o fondos de previsión, podrán permanecer en estos, mientras no sean liquidados por el gobierno, o adscribirse a los fondos. En aquellas entidades públicas que carecen de organismos de previsión, como en adelante no los podrán crear, la alternativa de los trabajadores se ofrece entre la opción del ISS y la de los fondos, que será la misma en el caso anterior, cuando por razones de insolvencia se llegue a ordenar la liquidación de la respectiva entidad previsional.

Como puede verse en el pliego de modificaciones, se ha introducido una línea de transición que suaviza el impacto de la reforma (...).

5. Administradoras del régimen.

El capítulo VI de este título establece quiénes pueden administrar el régimen de prima media con prestación definida, determinando las funciones de investigación y fiscalización que para efectos del debido cumplimiento de la ley pueden ejercer las reglas para el manejo de los recursos administrados y el control que sobre las mismas ejerce el Estado.

En primer término, se establece que el régimen será administrador por el Instituto de Seguros Sociales; las cajas, fondos o entidades existentes del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados que decidan acogerse al mismo, y mientras dichas entidades subsistan” (26) .

“Otro aspecto no menos grave a los anteriores y que ha incidido en el estado de crisis que aqueja a la seguridad social se refiere a la eficacia de la misma. Esta puede analizarse a partir de dos puntos de vista que, aunque independientes, han contribuido al descrédito de las instituciones que prestan los servicios de la seguridad social.

El primero se refiere a la multiplicidad de regímenes, la mayoría de ellos incompatibles entre sí. En efecto, existen más de 1.000 instituciones con funciones de seguridad social, la mayoría, si no todas, con regímenes propios que implican para los beneficiarios graves problemas en la consolidación de sus derechos frente a una expectativa de movilidad laboral” (27) .

De lo anterior se desprende que la voluntad del Congreso, plasmada en los artículos 52 (28) y 128 de manera abstracta y general, fue cobijar para efectos de la congelación de la afiliación, “la multiplicidad” de cajas existentes a la fecha, teniendo tal concepto un sentido comprensivo tanto de aquellas con personería jurídica como de las carentes de esta, pues, lo relevante era que cumpliera la función dicha y, por tanto, no había lugar a realizar distinciones al respecto; por el contrario, la exposición de motivos y los debates relacionan todas las cajas: entidades de previsión municipal, cajas de cobertura nacional, cajas departamentales, cajas de los territorios nacionales “Cajas universitarias” (29) .

Ahora bien, es cierto que los artículos 4º, 6º, 11 y 34 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 (30) señalan que las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31de marzo de 1994 pueden continuar administrando el régimen de prima media “mientras no se ordene su liquidación”, de lo cual podría colegirse en principio que la liquidación presupone la existencia de una persona jurídica —que son las únicas que pueden ser liquidadas— y que, por ende, la atribución contemplada en las referidas disposiciones solo puede recaer en verdaderos entes autónomos. Sin embargo, la ley reglamentada no estableció la liquidación como prerrequisito para declarar la insolvencia de una caja. Tal como lo señaló la Sección Segunda de esta corporación en fallo del 28 de agosto de 1997, expediente 12574 (31) , “La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concedida (sic) como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo, para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni restringir, ni modificar los parámetros establecidos en aquella. El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones lo contrario implica extralimitación de funciones y constituye una invasión en el campo propio del legislador”. En el caso estudiado, del contenido de los artículos 52 y 128 de la Ley 100, no se desprende de ninguna manera que la facultad para que las cajas puedan seguir administrando el régimen de prima media respecto de las personas afiliadas a ella al entrar en vigencia la Ley 100 estuviera supeditada al hecho de que las mismas tuvieran personería jurídica y por ende la referencia que se hace en el Decreto 692 de 1994 a “mientras no se ordene su liquidación”, no puede entenderse como modificatoria de la ley.

Esta interpretación encuentra respaldo, además, en la protección y conservación de derechos, garantías y prerrogativas, en la igualdad de condiciones que debe brindarse a todos los afiliados al sistema pensional y en el derecho que les asiste de permanecer en el régimen que ellos tengan a bien escoger. En efecto, una de las características del sistema es precisamente que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio —arts. 10, 11, 13— f), 36, parágrafo 1º y 132.

(ii)Mecanismo para declarar la insolvencia de cajas sin personería jurídica de universidades nacionales

Dispone el artículo 130 de la Ley 100 de 1993:

“ART. 130.—Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional.

Créase el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario.

El fondo sustituirá a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el gobierno determine y para los mismos efectos (32) . El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la presente ley” (33) .

Esta disposición, de un lado, ratifica la conclusión de la Sala en el sentido de que cuando el legislador en la Ley 100 se refirió a cajas, lo hizo de manera genérica, esto es, cobijando tanto a las que tenían personería jurídica como a las que carecían de ella y, de otra, contempla una facultad permanente del Gobierno Nacional para declarar la insolvencia de las cajas del sector público del orden nacional y su consecuente sustitución por parte del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional del pago de las pensiones de vejez y de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes.

Aclara la Sala, que en el caso de las universidades que cuentan con cajas, el artículo 130 debe aplicarse como consecuencia de la obligatoriedad de las leyes respecto de todos los habitantes y órganos del Estado, pues no podría aceptarse que el principio de autonomía tuviera el poder de derogar la legislación en materias que regulan el común de una actividad, distinta a la estrictamente académica, como es la prestacional cuyos alcances son de reserva legal. La interpretación de la Corte Constitucional respecto del alcance de la autonomía universitaria —artículo 69 de la Carta, Sentencia C-053 de 1998— lleva al reconocimiento de un principio que no es absoluto, hermenéutica subyacente en el artículo 48 de la Carta que consagra la seguridad social como un servicio público sometido a las reglas que fije la ley —artículo 4º Ley 100 de 1993—, y establece un régimen pensional, que impide anteponer la autonomía universitaria para sustraer a sus servidores de la regulación establecida como régimen general para todos los habitantes del territorio nacional, razón por la cual el mandato del legislador de sustituir las obligaciones de cajas deficitarias, se aplica sin restricciones aun en el evento de pertenecer estas a entes universitarios autónomos.

En estas condiciones, la autonomía universitaria está referida a la posibilidad que tienen los entes en mención de autogobernarse y autoadministrarse internamente; a la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo (34) . Sin embargo, dicha autonomía “(...) no les da el carácter de órganos superiores del Estado ni les ‘... concede un ámbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la ley”’ (35) . Por ende, se reitera, el régimen de la seguridad social, incluido el del personal que presta sus servicios a los entes universitarios autónomos, es fijado por el Congreso y comprende a todos los servidores del Estado y habitantes del territorio nacional, sin excepciones.

Ahora bien, el Decreto 1650 de 1994, reglamentario del artículo 130 de la Ley 100, dispuso que las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del orden nacional, diferentes a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, deberían acreditar ante el Gobierno Nacional su situación de solvencia, a más tardar el 31 de octubre de 1994, debiendo remitir al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social —hoy de la Protección Social— copia de los estados financieros correspondientes al año de 1993, cálculo actuarial del pasivo pensional, valor de las reservas constituidas, listado actualizado de las obligaciones a favor y a cargo de otras entidades por concepto de cuotas partes pensionales, descripción de la fuente u origen de los recursos que ha utilizado la respectiva caja, fondo o entidad de previsión social para el pago de las obligaciones pensionales; etc. —artículo 1º—; con base en esa información el Gobierno Nacional procedería a determinar cuáles eran las cajas que deberían declarase insolventes (36) y cuáles podrían continuar desarrollando las funciones de reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley de 1993 —arts. 2º y 3º—.

A términos del parágrafo del artículo 2º ibídem, las cajas que no hubieren acreditado su solvencia por no haber presentado oportunamente la información indicada en el artículo 1º serán declaradas insolventes por el Gobierno Nacional, sin prejuicio de la responsabilidad que corresponda a sus gerentes, directores o representantes legales por el incumplimiento de sus obligaciones (37) . En opinión de la Sala este parágrafo consagra una facultad permanente del gobierno para declarar insolventes cajas aunque hubiere vencido el término establecido en el artículo 1º. Ello se corrobora con lo sostenido por el doctor Álvaro Uribe Vélez, como senador ponente, en el debate llevado a cabo el 3 de septiembre de 1993 en donde señaló lo siguiente:

“Entre las causas de esta crisis de la seguridad social, debemos destacar el hecho de la proliferación de cajas, de fondos, de cajitas, de regímenes, el país tiene más de 1024 entidades, sin reservas, que simplemente se dedican a pagar transferencias, transferencias que se originan en aportes del presupuesto nacional, de los presupuestos departamentales y municipales (...) ¿qué va a pasar con las entidades territoriales que actualmente tienen cajas de previsión, fondos (38) y las nacionales? Se autoriza que se mantengan mientras no incurran en situación de insolvencia, queda con la atribución administrativa permanente de declarar la liquidación de estas entidades; y mientras subsistan, apenas podrán mantener la afiliación de los trabajadores que ya venían, no podrán afiliar a los nuevos que ya tendrán que escoger entre el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y el sistema de los fondos, y surge otra pregunta ¿por qué se prohíbe que las entidades territoriales creen nuevas cajas, nuevos fondos? Tenemos que prohibir eso para poder empezar un recorrido de ordenamiento institucional”.

En lo que toca con universidades con cajas carentes de personería jurídica, considera la Sala, debe hablarse antes de la insolvencia entendida en términos ordinarios comerciales, de estado deficitario de las respectivas cuentas que debieron manejarse en forma independiente y separada, como más adelante se verá (39) . En este mismo sentido se considera, que si bien es cierto los artículos 4º, 6º, 11 y 34 del Decreto 692 de 1994, al prescribir que las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994 pueden continuar administrando el régimen de prima media “mientras no se ordene su liquidación”, tal situación debe entenderse referida a las cajas con personería jurídica y no excluye, como se vio, la posibilidad de que las entidades con cajas sin personería jurídica, pudieran continuar administrando el régimen de prima media con prestación definida, pues el legislador no contempló esa posibilidad y que en caso de entrar en estado deficitario puedan ser declaradas insolventes.

Ahora bien, al efecto debe tenerse presente que los recursos de la seguridad social no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella —arts. 48 de la Constitución, 9º, 13 (40) y 20 de la Ley 100—; la afiliación es obligatoria e implica el pago de los aportes que se establecen en la ley —arts. 13.d) y 17 de la Ley 100 y 19 y ss. del Decreto 692 de 1994—; el régimen de prima media con prestación definida es solidario y, por tanto, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública (41) , que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia; el Estado debe garantizar el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados —arts. 13, 32, 122, 127, 137 y 138 de la Ley 100 (42) el empleador es responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio —artículo 22 ibídem—; “Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”; el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador —artículo 22—.

Por tanto, conforme a las anteriores disposiciones, en armonía con lo señalado en el artículo 132 de la Ley 100 es claro que a partir de la vigencia de la misma, las cajas del sector público, en todos sus órdenes, debieron administrar en forma independiente y en cuentas separadas, las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes y para ello, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 54 de la Ley 100, todas las reservas debieron manejarse mediante encargo fiduciario o títulos de la Nación, con arreglo a las normas sobre inversión, rentabilidad y control determinadas por el Gobierno Nacional (43) . Ahora bien, puede suceder que por distintas razones —excesivo pasivo pensional, insuficiencia de las reservas constituidas, falta de aportes o cotizaciones— las cuentas de las cajas sin personería jurídica de universidades nacionales presenten un estado deficitario, caso en el cual el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 100 puede entrar a declarar su insolvencia —artículo 130 de la Ley 100 de 1993— y a determinar que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional las sustituya.

3. Inaplicación de acuerdos expedidos por los consejos superiores de las universidades estatales en materia de pensiones.

Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar en múltiples ocasiones (44) que con anterioridad a la Constitución de 1991, el acto legislativo 1 de 1968 facultó solamente al legislador (45) para fijar el régimen de las prestaciones sociales de las distintas categorías de empleos. A la luz de la Constitución de 1991, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales —ley marco o cuadro— y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos y regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales —artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Carta (46) — y así mismo corresponde a la ley desarrollar lo relativo a la seguridad social, de la cual forma parte el sistema general de pensiones —artículo 48 ibídem—.

En la actualidad todos los servidores públicos están sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 y solamente están exceptuados los cobijados expresamente por regímenes especiales, o quienes estén amparados por el régimen de transición —artículo 36—, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, como también los servidores relacionados en el artículo 279 (47) .

De esta manera, resulta evidente que las universidades no han estado facultadas ni lo están, aun contando con autonomía de rango constitucional (48) , para establecer requisitos pensionales de sus empleados públicos, pues esta es una atribución otorgada directamente por el constituyente al Congreso y por ende aquellos están cobijados por el sistema general de pensiones —arts. 11 y 15—, teniendo derecho solamente a su prestación en los términos señalados por la ley, artículo 283, sin perjuicio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley en cuyo caso deberán aplicarse las disposición de la Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 dependiendo de cada caso (49) .

Ahora bien, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 consagró que “las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes (50) los requisitos exigidos en dichas normas”.

Según lo sostenido por la Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 25 de marzo de 1999 (51) y por esta Sala en las consultas 790 de 1996 y 1393 de 2002, esta disposición constituye “(...) una excepción a la regla sobre inconstitucionalidad e inaplicabilidad de actos administrativos de carácter general expedidos por autoridades seccionales o locales creadores de prestaciones sociales”; sin embargo, resalta la Sala esta excepción no se aplica para el caso de los actos administrativos expedidos por las universidades nacionales, pues el legislador no lo contempló así.

Tampoco del contenido parágrafo 3º transitorio del Acto Legislativo 1º de 2005 puede desprenderse convalidación y amparo de situaciones ilegalmente reconocidas, pues, él solo aludió a “Las reglas de carácter pensional contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados”, carácter que no ostentan los actos administrativos expedidos al efecto —generalmente acuerdo—.

De este modo, debe concluirse que los actos administrativos proferidos por las universidades, reguladores del régimen prestacional de empleados públicos —particularmente, pensional— desbordando lo dispuesto por la ley deben ser inaplicados. Con todo, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con los artículos 53 de la Constitución Política y 11 de la Ley 100 es preciso respetar las situaciones jurídicas consolidadas y solamente es viable a la administración, en el evento de haber reconocido pensiones al amparo de dichas normas, contar con el consentimiento del respectivo titular para proceder a revocar los actos administrativos que reconocieron la pensión —artículo 73 del Código Contencioso Administrativo— o demandar en acción de lesividad su propio acto, para lo cual, la administración de justicia, en cada concreto, entrará a determinar a quien le asiste el derecho, haciendo énfasis en todo caso que no hay lugar a devolver lo percibido de buena fe, lo cual debe interpretarse armónicamente con el mandato constitucional que ordena el respeto de los derechos adquiridos y que enfatiza que por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho —artículo 48, adicionado por el Acto Legislativo 1º de 2005—.

La Sala responde

1. Las universidades del orden nacional, a través de sus cajas, están facultadas para administrar el régimen de prima media con prestación definida con respecto a los servidores públicos que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 estaban afiliados a ellas. Las cajas sin personería jurídica que se manejan como cuentas separadas e independientes que presenten déficit por diferentes razones, pueden ser declaradas insolventes —artículo 130 ibídem— y sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, si el gobierno así lo determina.

Todos los servidores públicos deben estar afiliados al sistema general de pensiones y pueden escoger el régimen de su preferencia. Por tanto, los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, pueden continuar afiliados a la caja a la cual se hallen vinculados, siempre y cuando la misma subsista y permanezca solvente.

2. Los acuerdos expedidos por consejos superiores de universidades estatales en materia de pensiones, que establezcan condiciones pensionales, respecto de empleados públicos, por fuera de lo previsto en la ley deben ser inaplicados. Los actos administrativos que se hubieren expedido reconociendo pensiones al amparo de dichos acuerdos deben ser respetados y solamente procederá la modificación de las pensiones como consecuencia de una revocatoria directa, precedida del consentimiento del respectivo titular, o de la anulación del respectivo acto administrativo de reconocimiento, ordenada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta que en ningún caso habrá lugar a la devolución de lo percibido de buena fe.

Trascríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, presidente de la Sala—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Juan Manuel Charry Urueña, conjuez—Hernando Yepes Arcila, conjuez.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) El artículo 31 de la Ley 100 define este régimen como “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título”. La Corte Constitucional en Sentencia C-1024 de 2004 señaló que “El régimen de prima media se fundamenta sobre la base del principio financiero del reparto simple —o pay as you go—, en virtud del cual los trabajadores activos que cotizan al sistema sostienen a los empleados inactivos que producen pasivos pensionales en razón de la vejez, invalidez o muerte”.

(2) El Decreto 1600 de 1945 organizó la referida caja como una entidad autónoma, con personería jurídica y patrimonio propio, independiente de los bienes y fondos del Estado y estableció como afiliados forzosos los empleados y obreros de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, cuyos sueldos se pagaran con cargo al tesoro nacional —arts. 1º y 2º—.

(3) “Los departamentos, intendencias y municipios a que se refiere el artículo 22, que no tengan organizadas instituciones de previsión social similares a la que por esta ley se establecen, deberán crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la presente ley, observando en lo pertinente las disposiciones de ella” —artículo 23—.

(4) Por el cual se dictan normas sobre reorganización administrativa y financiera de las entidades de previsión social de carácter nacional y se dictan otras disposiciones.

(5) El artículo 4º ibídem hizo énfasis en torno a que dichas entidades constituirían un mínimo de reservas con el fin de asegurar el pago de las pensiones a su cargo.

(6) Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.

(7) Posteriormente, este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley 647 de 2001, para precisar que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprendería además “su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley”. Ver Sentencia C-547 de 1994.

Antes de expedirse la Ley 30 de 1992, el Decreto 80 de 1980 señaló como funciones del consejo superior, máximo órgano de dirección de las instituciones universitarias, la facultad de crear, fusionar o suprimir las dependencias académicas y administrativas de la institución.

(8) Por ejemplo, se advierte que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia fue creada en el año 1946 por medio del Acuerdo 239 del Consejo Superior Universitario, inicialmente como entidad autónoma y posteriormente, por Acuerdo 17 de 1974 del Consejo Superior Universitario, se convirtió en una dependencia de la Universidad Nacional de Colombia.

(9) Sentencia C-017 de 1998.

(10) Gaceta del Congreso 130 de 1993, página 3.

(11) En concordancia con los artículos 189, numeral 24, de la Constitución Política, 139 de la Ley 100 y 2º del Decreto-Ley 1284 de 1994.

(12) Reglamentado por el Decreto 2527 de 2000.

(13) Sobre este punto el artículo 34 del Decreto 692 de 1994 señala: “Entidades administradoras del régimen de prima media. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS solo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha”.

(14) Sentencia C-017 de 1998 “En cuanto a la exclusión de la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria consagrada en el inciso final del artículo 52 de la Ley 100 de 1993 a la que están sometidas ‘Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado’, considera la Corte que viola el artículo 189-24 de la Constitución, puesto que no permite que el Presidente de la República cumpla con la tarea que el constituyente le ha impuesto de inspeccionar, vigilar y controlar todas las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Además, dicha disposición también está afectada por el mismo vicio de inconstitucionalidad que cubre todo el precepto demandado, esto es, el de falta de unidad de materia y violación del principio de igualdad. En síntesis, el artículo 41 de la Ley 344 de 1996 que modifica el régimen de seguridad social de los afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República desconoce los principios de unidad de materia, de solidaridad, el derecho a la igualdad y el artículo 189-24 del estatuto superior y, por tanto, será retirado del ordenamiento positivo”.

(15) El inciso final de esta norma fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-711 de 1998.

(16) En el mismo sentido el artículo 4º del Decreto 692 de 1994, dispuso: “Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación. Los servidores públicos que al 1º de abril de 1994 no estén vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, así como aquellos que se hallen vinculados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, si seleccionan el régimen de prima media con prestación definida quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales”. El artículo 6º ibídem señaló: “ART. 6º—Administradoras. Para los efectos de este decreto, se entienden por administradoras del sistema general de pensiones: (...) b) En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas y mientras no se ordene su liquidación”. Y el artículo 11 precisó: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación”.

(17) Dispuso además esta norma “Los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida, se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales —la Sentencia C-584 de 1995 lo declaró condicionalmente exequible— // Los servidores públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho a bono pensional. PAR.—La afiliación al régimen seleccionado implica la aceptación de las condiciones propias de este, para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes —Sentencia C-711 de 1998—” Ver además artículo 6º del Decreto 813 de 1994.

(18) Sin embargo, la Sala también conoció un concepto posterior, rendido —6005, del 1/10/01— por el superintendente delegado para entidades administradoras de pensiones y cesantías a la directora de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Cauca, que también carece de personería jurídica, en donde considera jurídicamente viable que la caja continúe reconociendo las pensiones a las que haya lugar.

(19) Oficio del 23 de agosto de 2005 dirigido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público al procurador delegado para asuntos laborales; oficios del 6 de julio de 2005 y del 21 de septiembre de 2005 dirigidos por el Ministro de Hacienda al rector (e) de la Universidad Nacional; Oficio 6020 del 31 de enero de 1997 dirigido por la superintendente delegada para entidades administradoras de pensiones y cesantías de la Superintendencia Bancaria a la directora administrativa general (e) de la Universidad Nacional, entre otros.

(20) Gaceta del Congreso 87 de 1992, página 13.

(21) Esta prohibición es ratificada por el parágrafo del artículo 6º del Decreto 692 de 1994.

(22) Gaceta del Congreso 87 de 1992, página 11.

(23) Gaceta del Congreso 87 de 1992, página 14.

(24) Ibídem, página 17.

(25) Gaceta del Congreso 42 de 1992, página 20.

(26) Gaceta del Congreso 130 de 1993, páginas 2, 5, 9.

(27) Gaceta del Congreso 254 de 1993, página 4. Gaceta 308 páginas 5 y siguientes.

(28) La Corte en Sentencia C-498 de 1995 expresó “(...) la norma transcrita establece las entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida. Como se observa, la disposición en comento le da al Instituto de Seguros Sociales la categoría de administrador principal del régimen antes citado y, además, fija unas entidades que gestionarán el mismo régimen, mas solo con sus afiliados al momento de vigencia de la norma precitada y mientras dichos establecimientos subsistan. (...) Ahora bien, el artículo 52 ibídem no elimina la personalidad jurídica de Cajanal, ni tampoco la releva de funciones, pues tal atribución solo la puede realizar el legislativo en ejercicio del artículo 150-7 de la Constitución, el cual señala que le corresponde al Congreso la determinación de la estructura de la administración, la cual comporta la definición de las funciones del respectivo organismo. El artículo 52 señalado solo congela la afiliación a Cajanal de beneficiarios del sistema de seguridad social, pues solo podría prestar sus servicios a los ya afiliados, negando la posibilidad de nuevas afiliaciones. Así mismo, el artículo 130 ibídem releva a Cajanal del pago de pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes reconocidas por ella, dejando tal función en cabeza del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. En conclusión, la Ley 100 de 1993 no eliminó a Cajanal sino solo congeló sus afiliados y la relevó del pago de las pensiones, siendo esta la situación jurídica actual”.

(29) En una situación análoga a la estudiada en esta oportunidad —Sentencia 1024 de 2004—, referida al concepto de fondos la Corte señaló: “Conforme a la doctrina constitucional previamente expuesta, es viable concluir que cuando el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 se refiere a los “fondos”, está comprendiendo dentro de esta denominación a todas las entidades públicas o privadas encargadas de administrar el sistema de seguridad social integral en pensiones (...) Si bien el legislador optó por utilizar la palabra “fondos”, una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan el régimen de pensiones en la ley de seguridad social, permite ratificar la posición de la Corte seguida en sus distintas salas de revisión en procesos de tutela, en torno a la aplicabilidad del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 a las entidades públicas de seguridad social, tales como, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) o el Seguro Social. Véase, entre otras, las sentencias T-613 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-658 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-692 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) (...) En efecto, la palabra “fondos” en materia de seguridad social, no se limita exclusivamente a identificar la existencia de administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías (AFP’S), sino que también comprende el reconocimiento (i) de los “fondos de pensiones”, es decir, el conjunto de cuentas individuales que como patrimonios autónomos distintos e independientes del de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad garantiza la rentabilidad de los recursos aportados por los cotizantes a dicho régimen (...) , (ii) del “fondo común”, o entre palabras, de la sumatoria de los aportes de los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definitiva, para asegurar el pago de las pensiones de los jubilados; fondo administrado por el Seguro Social y transitoriamente por otras cajas o entidades del sector público o privado, en virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes”.

(30) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993.

(31) Frente al inciso 4º del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1068 de 1995 relativo a la insolvencia cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.

(32) Ver además artículo 45 del Decreto 692 de 1994.

(33) El artículo 131, norma aplicable a las universidades oficiales de naturaleza territorial, a las cuales no se refiere la consulta, ordenó a cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituir un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual la ley entró en vigencia “hasta por un monto igual al valor de dicho pasivo que no esté constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados deban efectuar según lo previsto en la presente ley, en aquella parte que corresponda a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la presente ley. // Dicho fondo se manejará como una subcuenta en el presupuesto de cada institución. Será financiado por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los cinco (5) últimos presupuestos anuales, anteriores al año de iniciación de la vigencia de la presente ley.// Los aportes constarán en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. // Dentro del año siguiente a la iniciación de la vigencia de la presente ley, las universidades y las instituciones de educación superior referidas en este artículo, elaborarán o actualizarán los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda. Este requisito es necesario para la suscripción de los bonos que representen los aportes de la Nación. Esta suscripción deberá hacerse dentro de los dos (2) primeros años de la vigencia de la presente ley”.

(34) Sentencia T-492 de 1992.

(35) Sentencias C-053 de 1998 y C-310 de 1996. Y en Sentencia T-492 de 1992 sobre este punto se dijo: “El papel del legislador en la materia es bien importante, ya que es en las normas legales en donde se encuentran los límites de la señalada autonomía, a efectos de que las universidades no se constituyan en islas dentro del sistema jurídico y, por el contrario, cumplan la función social que le corresponde a la educación (C.N., art. 67) y la tarea común de promover el desarrollo armónico de la persona...”.

(36) En el mismo acto administrativo en que se declare la insolvencia de una caja, fondo o entidad de previsión social del orden nacional se dispondrá que el fondo de pensiones públicas la sustituirá en el pago de las pensiones. Así mismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, se ordenará proceder a la liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión social y se señalará la fecha a partir de la cual se deberán trasladar al Instituto de los Seguros Sociales aquellos afiliados que hubieren elegido el sistema de prima media con prestación definida, para lo cual se podrá optar por un programa de traslado gradual en el evento en que por el número de afiliados así se requiera —artículo 3º—.

(37) En sentencia del 28 de agosto de 1997, la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 12574, actor Nadin Francisco Ospina Morales y Unipeteb declaró la nulidad del aparte “Para todos los efectos, se entenderán declaradas insolventes las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, sobre las cuales no exista pronunciamiento alguno sobre su solvencia a 1º de julio de 1995, debiendo, en consecuencia proceder a la creación del fondo de pensiones territorial, si este no hubiese sido ya creado”, contenido en el inciso cuarto del artículo 12 del Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 argumentando que “(...) las presunciones legales únicamente pueden ser establecidas por el legislador. En el presente evento, como se señaló, ni en la norma reglamentada ni en la ley, se contempló la presunción que contiene la norma reglamentaria, según la cual “... se entenderán declaradas insolventes las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, sobre las cuales no exista pronunciamiento alguno sobre su solvencia a 1º de julio de 1995...”, por lo que fuerza concluir que el Presidente de la República rebasó los límites de su competencia.

(38) Ver decretos 1296 de 1994 y 1068 de 1995.

(39) En salvamento de voto al fallo proferido el 28 de agosto de 1997, expediente 12574, el doctor Javier Díaz Bueno expuso: “Del examen del decreto-ley objeto de la reglamentación, y del decreto reglamentario, se observa que la sustitución de las entidades de previsión social territoriales por los fondos de pensiones territoriales como simples cuentas sin personería, tiene entre otras razones, la de la insuficiente capacidad económica de aquellas. Este es el motivo por el cual la ley mediante el Decreto-Ley 1296 de 1995 con fecha 22 de junio, prescribió la necesidad de que las autoridades territoriales debían evaluar la solvencia de dichas cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos, para que los fondos pensionales, si existía un estado deficitario, asumieran el pago de las pensiones, según lo prescribe el inciso 6º del Decreto-Ley 1296 del 22 de junio de 1994”.

(40) Adicionado por el artículo 2º. De la Ley 797 de 2003.

(41) El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-378 de 1998.

(42) Dispuso el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 que “Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: (...) ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el funcionario público”.

(43) Sobre el terna el artículo 36 del Decreto 692 de 1994 prescribe: “El ISS y las caja fondos o entidades de previsión mientras no se ordene su liquidación deberán llevar cuentas separadas de las reservas para la pensión de vejez y de gastos de administración”.

(44) Entre otras, Consulta 1393 de 2002.

(45) Y en desarrollo de facultades extraordinarias al Presidente de la República —artículo 76.12—. Ver artículo 11 modificatorio del artículo 76. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7).

(46) El Acto Legislativo 1 de 1968, enfatizó que corresponde al Congreso “Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales” (art. 11 —modificatorio del artículo 76—). Es a partir de este momento que el constituyente de manera enfática prescribe que corresponde al Congreso fijar el régimen prestacional de los servidores públicos.

(47) “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo —1º de 2005—, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”. Artículo 48 de la Carta.

(48) V. Sentencia C-053 de 1998.

(49) V. Consulta 1393 de 2002.

(50) El aparte resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de 1997, con fundamento en que “A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse —es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley— y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la Ley 100 de 1993. (...) Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales”.

(51) Expediente 2443 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1713 Ampliación

Consejero Ponente:

Flavio Augusto Rodríguez Arce

Ref.: Régimen pensional de prima inedia con prestación definida. Su administración por cajas sin personería jurídica de universidades estatales del orden nacional. Ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia por la Superintendencia Financiera. Asunción de pasivos pensionales.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público solicita ampliación del Concepto 1713 de 2006 en relación con las normas aplicables a la administración del régimen de prima media con prestación definida por parte de las cajas de previsión de universidades estatales, y en esta ocasión formula interrogantes en particular sobre el ejercicio de la función de inspección y vigilancia sobre dichas cajas y sobre la atribución del Gobierno Nacional para disponer la asunción de los pasivos pensionales.

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil seis.

Antecedentes

En la radicación 1713 inicial se preguntó a la Sala si las universidades estatales pueden administrar el régimen de prima media con prestación definida y, en caso positivo, cuál es el mecanismo para declarar la insolvencia de las dependencias denominadas cajas que cumplen tales funciones. Si la respuesta fuere negativa, cuál es la entidad responsable del pago de las pensiones reconocidas hasta la fecha por las universidades.

Para efectos de atender la solicitud de ampliación, deben destacarse las siguientes consideraciones expuestas por la Sala en el concepto ya rendido, en las que se fundamentan sus respuestas:

(i) En relación con la existencia de las cajas de previsión en las universidades estatales, la Sala precisó:

“Para el caso concreto de las universidades la Ley 30 de 1992, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Carta, señaló que “los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley” —artículo 57—, preceptiva que permitió entender en muchos casos, que las universidades estaban autorizadas para crear cajas, como simples dependencias, sin personería jurídica. Así, lo cierto es que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 existían diversas cajas o fondos de previsión, con y sin personería jurídica, que administraban el régimen pensional del sector público”.

(ii) Respecto de la competencia de las cajas para administrar el régimen de prima media con prestación definida, se afirma en el concepto inicial:

“En cuanto a las cajas facultadas por ley para continuar administrando el régimen solidario de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados —sin perjuicio de la opción de estos, dentro de la filosofía que orientó la ley de discrecionalidad o decisión libre de acogerse a cualquiera de las alternativas allí previstas—, encuentra la Sala que el legislador no hizo distinción. Del contenido gramatical, teleológico y sistemático de los artículos 52 y 128 transcritos, no se advierte que estuvieran excluidas de la atribución plasmada en esas normas las cajas carentes de personería jurídica, que constituían simples dependencias de la respectiva entidad empleadora, como parece entenderlo la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en algunos conceptos que conoció la Sala, sobre la base que “las cajas sin personería jurídica carecen de capacidad para asumir derechos y obligaciones, y por tanto las obligaciones pensionales reconocidas recaen en cabeza de la entidad empleadora”, pues la exigencia aludida es un condicionamiento que la ley no contempló.

Así las cosas, la reordenación del sistema pensional existente, dentro de un proceso de transición —armonizado por lo demás con el artículo 36 ibídem—, permitió a todas las cajas —con y sin personería jurídica— continuar administrando el régimen de prima media respecto de sus afiliados, siempre que se cumplieran las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico, prohibiendo el legislador, eso sí, la creación de nuevas cajas o fondos pensionales —artículo 129—” (...).

(iii) Luego de analizar los antecedentes legislativos de la Ley 100 de 1993, en punto a la subsistencia de las cajas y fondos que venían atendiendo la prestación pensional al tiempo de su expedición, sostiene la Sala:

“De lo anterior se desprende que la voluntad del Congreso, plasmada en los artículos 52 y 128 de manera abstracta y general, fije cobijar para efectos de la congelación de la afiliación, “la multiplicidad” de cajas existentes a la fecha, teniendo tal concepto un sentido comprensivo tanto de aquellas con personería jurídica como de las carentes de esta, pues, lo relevante era que cumplieran la función dicha y, por tanto, no había lugar a realizar distinciones al respecto; por el contrario, la exposición de motivos y los debates relacionan todas las cajas: entidades de previsión municipal, cajas de cobertura nacional, cajas departamentales, cajas de los territorios nacionales, “cajas universitarias”.

(iv) En cuanto a la interpretación del artículo 130 de la Ley 100 que previó la creación del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al hoy Ministerio de la Protección Social, y el cual sustituye a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el gobierno determine y para los mismos efectos, estima la Sala que esta disposición, de un lado, ratifica la conclusión “en el sentido de que cuando el legislador en la Ley 100 se refirió a cajas, lo hizo de manera genérica, esto es, cobijando tanto a las que tenían personería jurídica como a las que carecían de ella y, de otra, contempla una facultad permanente del Gobierno Nacional para declarar la insolvencia de las cajas del sector público del orden nacional y su consecuente sustitución por parte del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional del pago de las pensiones de vejez y de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes”.

Y en relación con la competencia del Gobierno Nacional para declarar la insolvencia de las cajas sin personería jurídica, se precisó:

“Por tanto, conforme a las anteriores disposiciones, en armonía con lo señalado en el artículo 132 de la Ley 100 es claro que a partir de la vigencia de la misma, las cajas del sector público, en todos sus órdenes, debieron administrar en forma independiente y en cuentas separadas, las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes y para ello, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 54 de la Ley 100, todas las reservas debieron manejarse mediante encargo fiduciario o títulos de la Nación, con arreglo a las normas sobre inversión, rentabilidad y control determinadas por el Gobierno Nacional. Ahora bien, puede suceder que por distintas razones —excesivo pasivo pensional, insuficiencia de las reservas constituidas, falta de aportes o cotizaciones— las cuentas de las cajas sin personería jurídica de universidades nacionales presenten un estado deficitario, caso en el cual el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 100 puede entrar a declarar su insolvencia —artículo 130 de la Ley 100 de 1993— y a determinar que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional las sustituya”.

Con base en las consideraciones pertinentes referidas, la Sala respondió:

“1. Las universidades del orden nacional, a través de sus cajas, están facultadas para administrar el régimen de prima media con prestación definida con respecto a los servidores públicos que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 estaban afiliados a ellas. Las cajas sin personería jurídica que se manejan como cuentas separadas e independientes que presenten déficit por diferentes razones, pueden ser declaradas insolventes —artículo 130 ibídem— y sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, si el gobierno así lo determina”.

Ampliación de la consulta

El ministro expresa que una interpretación armónica del Decreto 434 de 1971 que estableció la naturaleza jurídica de Cajanal y de las demás entidades de previsión social como establecimientos públicos con la Ley 33 de 1985, que entendió por cajas las entidades que por ley, reglamento o estatutos tengan la función de pagar pensiones a empleados oficiales, permite sostener que cuando se habla de cajas o entidades de previsión se está aludiendo a aquellas que tienen autonomía, valga decir, que pueden ser sujetos de derechos y obligaciones o, lo que es lo mismo, que cuentan con personería jurídica. Afirma que por esta razón el Decreto 692 de 1994 entiende por administradoras del régimen de prima media, además del ISS, a las demás cajas o entidades legalmente autorizadas y que, por ello, no incluyó a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus propios trabajadores, como es el caso de las universidades. Señala que atendiendo este criterio, tanto el gobierno como la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, de manera consistente “no ha vigilado, dentro de las funciones que le otorgó la Ley 100 de 1993, ninguna caja que no cuente con personería jurídica”.

De otra parte, indica que de la respuesta dada a la consulta inicial “parece deducirse que el Gobierno Nacional podría transferir parcialmente los pasivos de una entidad estatal a un fondo cuenta de la Nación (lo cual quiere decir, a la Nación), sin que sea necesaria la liquidación de la entidad, sin que medie una autorización legal expresa y sin que se realice la compensación correspondiente en el patrimonio de la Nación”. Sobre esta materia señala que cuando las cajas de previsión carecen de personería jurídica, las obligaciones se encuentran contable y jurídicamente en cabeza de la entidad empleadora, quien no puede ampararse en la aparente separación administrativa para excusarse del cumplimiento de sus obligaciones. Afirma que es competencia del legislador distribuir específicamente la responsabilidad por los pasivos pensionales entre las distintas entidades estatales y al respecto refiere apartes del Concepto 1400 de 2002 de esta Sala y el artículo 20 del Decreto 1777 de 2003 que prevé la posibilidad de que el Fonpep sustituya a entidades del orden nacional que tengan a su cargo el pago de pensiones.

Previas las anteriores consideraciones, formula los siguientes interrogantes:

“1. Si las Universidades estatales a través de sus cajas están autorizadas para administrar el régimen de prima media, ¿están sometidas por esta razón a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera?

2. ¿Teniendo en cuenta las normas constitucionales y legales mencionadas, puede el Gobierno Nacional ordenar la asunción de los pasivos pensionales a cargo de las universidades estatales sin la existencia de ley previa? Si dicha asunción fuese posible, ¿sería necesario dar aplicación al inciso segundo del artículo 20 del Decreto-Ley 1777 de 2003?”.

La Sala considera

Procede la Sala al análisis de las dos materias objeto de ampliación: (i) la competencia de la Superintendencia Financiera para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las cajas sin personería de las universidades estatales que administran el régimen de prima media con prestación definida y (ii) si se requiere de ley previa para que el gobierno ordene la asunción de pasivos pensionales a cargo de las universidades estatales.

I. Competencia de la Superintendencia Financiera para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las cajas sin personería de las universidades estatales que administran el régimen de prima media con prestación definida

El artículo 52 de la Ley 100 de 1993 dispone:

ART. 52.Entidades administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria” (destaca la Sala).

Del precepto transcrito, deben destacarse dos elementos que resultan relevantes:

(i) El primero —ya analizado en forma amplia en el concepto inicial y que no es objeto de interrogante en la ampliación—, consiste en la determinación legal de las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, conformadas por el Instituto de Seguros Sociales y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes al tiempo de la expedición de la Ley 100 de 1993, respecto de sus afiliados y mientras subsistan, sin que sea posible la creación de nuevas cajas o fondos ante la prohibición impuesta por el artículo 129 ibídem, lo cual pone de manifiesto el propósito del legislador de integrar al nuevo sistema general de pensiones las instituciones y agentes que venían operando en el régimen pensional precedente —esto es, las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes—, a los que, lejos de ser desconocidos, se les dio continuidad, siempre que subsistan, garanticen la atención de las prestaciones y mantengan condiciones de solvencia.

Como ya se advirtió en el concepto inicial, “es evidente que dentro del régimen pensional del sector público anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 existieron múltiples entidades de previsión encargadas de administrarlo —la principal, a nivel nacional, la Caja Nacional de Previsión Social—. Si bien es cierto muchas de ellas eran establecimientos públicos, con personería jurídica propia, otras constituían dependencias de las respectivas entidades, como es el caso de algunas universidades”.

Es claro, entonces, que la Ley 100 al autorizar la administración del régimen de prima media con prestación definida por las cajas que subsistan, no hizo distinción entre aquellas que tienen personería jurídica y las que no la tienen, según se desprende del texto de la ley y de sus antecedentes legislativos —proceso parlamentario en el que se consideraron las 1.040 instituciones de diversa índole que se pretendió cobijar por la ley, como ya se precisó en el concepto original (pág. 7)—, de manera que no le es dable al intérprete, ni siquiera al reglamento, limitar la autorización legal solamente a algunas de ellas.

Las anteriores razones permitieron a la Sala concluir que las universidades del orden nacional, a través de sus cajas sin personería jurídica, están facultadas para administrar el régimen de prima media con prestación definida de los servidores públicos que, a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100, estaban afiliados a ellas.

(ii) El aparte final del artículo 52 (1) citado atribuye la función de vigilancia y control a la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, sobre las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado. Esta norma de contenido intervencionista, establece la procedencia del ejercicio de las funciones de policía administrativa, sobre la realización de una actividad definida en la misma norma, cual es la administración del régimen de prima media con prestación definida por parte de unos sujetos, allí mismo autorizados, esto es, las cajas, fondos o entidades de seguridad social.

Además, al disponer el inciso final del artículo 52 que “Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria”, sin distinguir si cuentan o no con personería jurídica, existe claridad jurídica acerca de la competencia legal de la Superintendencia Financiera para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las cajas que administran el régimen de prima media con prestación definida, norma que armoniza con el artículo 13 literal k) ibídem que le confiere idéntica competencia, y también con el Decreto 4327 de 2005, por el cual se fusionaron las antiguas Superintendencias Bancaria y de Valores para conformar la Financiera, el que en su artículo 45 prevé:

“ART. 45.—Despacho del superintendente delegado para pensiones, cesantías y fiduciarias. Además de las funciones previstas en el artículo 44, el superintendente delegado para pensiones, cesantías y fiduciarias, tendrá las siguientes funciones:

1. Supervisar las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de fondos de cesantías y las sociedades fiduciarias. Así mismo, supervisar los fondos voluntarios de pensiones, fondos de reservas pensionales administrados por las entidades de prima media y las reservas a cargo de la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales.

(...).

7. Las funciones asignadas a la superintendencia por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen, así como las demás funciones de inspección y vigilancia que las normas vigentes otorguen o lleguen a otorgar a la superintendencia en materia de supervisión de sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías, y sociedades fiduciarias y que no correspondan por su naturaleza a otro superintendente delegado” (destaca la Sala).

La remisión a la Ley 100 que hace el numeral 7º se refiere a la competencia prevista en el artículo 52, ya comentado, lo que permite a la Sala concluir que las cajas sin personería de las universidades estatales autorizadas para administrar el régimen de prima media, están sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.

La Sala estima pertinente sugerir al Gobierno Nacional que reglamente las funciones de la Superintendencia Financiera con el fin de establecer con claridad sus competencias en relación con las actividades de administración financiera a cargo de las cajas, de manera que con plena garantía de la autonomía universitaria se cumplan las atribuciones de control que le han sido encomendadas.

II. Requerimiento de ley previa para que el gobierno ordene la asunción de pasivos pensionales a cargo de las universidades estatales

Se pregunta a la Sala si el Gobierno Nacional puede ordenar de manera autónoma, esto es, sin la existencia de ley previa que así lo autorice, la asunción de pasivos pensionales a cargo de las universidades estatales y, en el caso de esto que sea posible, si las universidades deben reconocer al Fopep tanto el valor de la comisión de administración y proporcionar los recursos necesarios para la realización de los pagos correspondientes.

Debe puntualizarse, en primer término, que el ordenamiento jurídico, partiendo de la Constitución —artículo 345—, consagra el principio de legalidad del gasto público (2) , conforme al cual no es posible hacer ninguno que no haya sido decretado por el Congreso, ni transferir crédito alguno a un objeto no previsto en el presupuesto. Así mismo el principio de incorporación presupuestal, previsto en el artículo 346, dispone que en la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda, entre otras, a un gasto decretado de acuerdo a ley anterior, mandatos reiterados en el estatuto orgánico del presupuesto —Decreto 111 de 1996— al prever que solo se podrán incluir en el presupuesto de gastos las apropiaciones que correspondan a gastos decretados conforme a la ley —artículo 38.b—, y que los autorizados por leyes preexistentes a la presentación del proyecto anual de presupuesto general de la Nación, serán incorporados a este, de acuerdo a las disponibilidades de recursos y a las prioridades del gobierno.

Puede afirmarse entonces, de manera preliminar, que el Gobierno Nacional, no puede autónomamente, esto es, sin ley previa que autorice el gasto, ordenar la asunción de pasivos pensionales.

Sin embargo, deben analizarse algunas disposiciones legales que, de una u otra forma, prevén eventos de sustitución de pasivos o asunción de los mismos, entre las cuales pueden diferenciarse:

(i) La autorización de asunción de pasivo pensional en la Ley 100 de 1993. Esta ley previó una autorización de sustitución o de asunción de pasivos pensionales, en los siguientes términos:

ART. 130.Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. Créase el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario.

El fondo sustituirá a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el gobierno determine y para los mismos efectos. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la presente ley. (...)” (destaca la Sala).

Dentro del contexto constitucional y presupuestal que se viene analizando, esta disposición legal representa la autorización legal para la realización de gasto público con el objeto de atender pasivos de cajas o fondos que sean insolventes, de manera que cuando el gobierno así lo determine, en este evento no estaría ejerciendo, por sí y ante sí, una atribución autónoma sin respaldo legal, sino ejecutando la autorización legal de sustitución, la cual resultaría procedente en el caso de las cajas de las universidades que correspondan a los supuestos de hecho del precepto y siempre que el gobierno así lo determine.

Tal como ya se señaló en el concepto inicial “Ahora bien, puede suceder que por distintas razones —excesivo pasivo pensional, insuficiencia de las reservas constituidas, falta de aportes o cotizaciones— las cuentas de las cajas sin personería jurídica de universidades nacionales presenten un estado deficitario, caso en el cual el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 100 puede entrar a declarar su insolvencia —artículo 130 de la Ley 100 de 1993— y a determinar que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional las sustituya” (las negrillas no son de la Sala).

Además de este evento de autorización legal (3) de asunción de pasivos previsto en el artículo 130 de la Ley 100, esta Sala respecto del mismo tema sostuvo en el Concepto 1400 de 2002 lo siguiente:

“Ahora bien, en desarrollo de la garantía y protección especial de las pensiones, particularmente la establecida en el artículo 48 constitucional, el legislador previó mecanismos de excepción al efecto. Así, a términos del artículo 137 de la Ley 100 la Nación asumirá el pago de las pensiones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales y de otras entidades, cajas o fondos de previsión del sector público sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, incluido este último, “en cuanto se agotasen las reservas constituidas para el efecto y solo por el monto de dicho faltante” (4) precepto que, con pleno respeto de los derechos laborales consolidados, garantiza las pensiones de jubilación reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales en cualquier tiempo, siempre que se presenten las condiciones financieras mencionadas, a las cuales no se hizo referencia alguna en la solicitud de consulta“ (5) (las negrillas son de la Sala).

Conforme a lo anterior, el gobierno podría ordenar la asunción de los pasivos pensionales a cargo de las cajas de las universidades estatales en caso de insolvencia, con fundamento en la autorización legal contenida en el artículo 130 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Normas generales de asunción de pasivos. Dentro de estas normas generales de asunción de pasivos, debe analizarse el Decreto-Ley 1777 de 2003 a que se refiere la consulta, del siguiente tenor:

“ART. 20.—Administración de pensiones. La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal empresa industrial y comercial del Estado continuará teniendo como objeto la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas prestaciones especiales, convencionales y demás que por efectos de las normas legales vigentes o contractuales, le hayan sido o le sean asignadas.

El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, también podrá sustituir a entidades del orden nacional que tengan a su cargo el pago de pensiones, siempre y cuando, la entidad le reconozca al fondo el valor de la comisión de administración y los recursos necesarios para que este realice el pago correspondiente”.

Esta norma prevé una autorización legal de asunción de pasivos pensionales por parte del Fopep sujeta a dos condiciones: que la entidad que tiene a cargo su pago reconozca la comisión de administración y proporcione los recursos para atender su pago, situación que desde luego no puede comprender a las entidades nacionales que tienen a cargo el pago de pensiones y que se encuentran en una situación deficitaria o de insolvencia. En otros términos, frente al caso consultado, esta disposición sería aplicable a las cajas de universidades estatales que cuenten con recursos necesarios para la realización de los pagos por el Fopep.

Por su parte, el Decreto-Ley 254 de 2000 (6) establece las normas generales (7) aplicables a la liquidación de entidades públicas del orden nacional cuya supresión o disolución se haya ordenado —con exclusión de aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales (8) , incluyendo las sociedades, las cuales se rigen por ellas, salvo las normas del régimen laboral y pensional, las cuales se aplican incluso a las entidades estatales que tengan un régimen de liquidación especial (art. 17)—; además dispone que el reconocimiento de las pensiones que se encuentren a cargo del órgano objeto de liquidación, debe hacerlo la entidad señalada en el decreto que ordene su liquidación, siendo en todo caso responsabilidad de la entidad a la cual el decreto de liquidación asigne la función de reconocimiento, la ubicación oportuna de los recursos para su pago por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep.

En consecuencia, conforme al artículo 13 del Decreto-Ley 254 el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional asume los pagos de las pensiones causadas y reconocidas, de aquellas cuyos requisitos están satisfechos y se reconozcan con posterioridad a la fecha de disolución y de las personas que han cumplido tiempo de servicio pero no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, cuando, previo cumplimiento del requisito de la edad ella les sea reconocida, siempre y cuando no se encuentren afiliadas a ninguna administradora de pensiones.

Puede observarse que si bien este es un régimen de asunción de pasivos pensionales por la Nación a través del Fopep, conforme al cual corresponde al gobierno decidir la liquidación de entidades públicas, él no resulta aplicable al caso objeto de consulta, pues esta se refiere a las cajas de las universidades estatales sin personería jurídica, las cuales, como ya se precisó en el concepto inicial, no pueden ser objeto de liquidación por ser dependencias de tales organismos, los cuales además están dotados constitucionalmente de un régimen especial de autonomía.

(iii) Normas especiales de asunción de pasivos. Pueden citarse como ejemplos los previstos por la ley para algunos casos particulares —que no comprenden al que es objeto de consulta—, la autorización prevista en el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 para que la Nación asuma el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, de las demás prestaciones sociales y de las indemnizaciones y sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecuten a cargo de Puertos de Colombia, o la prevista en el artículo 1º del Decreto 255 de 2000 —modificado por el artículo 1º del Decreto 2282 de 2003 para que la Nación— Ministerio de la Protección Social a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, asuma la obligación del pago del pasivo pensional a cargo de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, para cuyo efectos, se previó la transferencia de todos los recursos afectos al pago del pasivo pensional de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero al Fopep, así como el producto de la enajenación de los bienes que tengan esta misma destinación y los réditos que de alguna forma generen (9) .

Puede concluirse de todas las disposiciones analizadas, que si el gobierno así lo determina, podría ordenar la asunción de los pasivos pensionales a cargo de las cajas de las universidades estatales en caso de insolvencia, con fundamento en la autorización legal contenida en el artículo 130 de la Ley 100 de 1993. En caso de contar las universidades con recursos, podría también darse aplicación al inciso segundo del artículo 20 del Decreto-Ley 1777 de 2003.

La Sala responde

1. Las cajas de las universidades estatales autorizadas para administrar el régimen de prima media, están sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.

2. Si el gobierno así lo determina, puede ordenar la asunción de los pasivos pensionales a cargo de las cajas de las universidades estatales en caso de insolvencia, con fundamento en la autorización legal contenida en el artículo 130 de la Ley 100 de 1993. En caso de contar las universidades con recursos, podría también darse aplicación al inciso segundo del artículo 20 del Decreto-Ley 1777 de 2003.

Trascríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, presidente de la Sala—Flavio Augusto Rodríguez Arce—Juan Manuel Charry Urueña, conjuez—Hernando Yepes Arcila, conjuez.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Esta disposición, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-711 de 1998, reitera la competencia del Congreso para transferir a una superintendencia las funciones presidenciales de inspección y vigilancia contenidas en el artículo 189-24, doctrina contenida en la Sentencia C-496 del mismo año, en la que se lee: “Las mencionadas facultades del Presidente son compartidas con el Congreso de la República, como bien lo ordenan distintos preceptos constitucionales. En efecto, los mismos numerales 24 y 25 expresan que esas funciones se ejercerán de acuerdo con la ley. De la misma manera, el numeral 8º del artículo 150 expresa que le corresponde al Congreso ‘expedir las normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución’. Luego, el literal d) del numeral 19 del artículo 150 precisa que al Congreso le corresponde ‘dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para (...) d. regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público’. Finalmente, en términos similares, el artículo 335 expone que ‘las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias...’ 13.(sic) De los preceptos constitucionales mencionados se deduce que el Congreso es el órgano encargado de señalar las pautas que regirán las labores de inspección, vigilancia y control sobre las actividades a las que aluden los numerales 24 y 25 del artículo 189 de la Carta. Ello se realizará a través de leyes marco - como ocurre con las que se dictan con base en el numeral 19 del artículo 150 —o por medio de leyes ordinarias, como es el caso de las que se fundamentan en el numeral 8º del mismo artículo—.

(2) Sobre este principio de legalidad del gasto público, la Corte Constitucional en la Sentencia C-772 de 1998 expresa: “Según tal principio —el de legalidad del gasto—, corresponde al Congreso, como órgano de representación plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un mecanismo necesario de control al ejecutivo y una expresión inevitable del principio democrático y de la forma republicana de gobierno. En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no solo deben ser previamente decretadas por la ley sino que, además deben ser apropiadas por la ley de presupuesto para poder ser efectivamente realizadas”.

(3) También puede citarse el caso del fondo prestacional para el sector salud solo por mandato legal, contenido en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, habilitado para cubrir el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

(4) Sin perjuicio de la garantía especial de las pensiones contenida en el artículo 137, el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 dispone que en caso de liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria, si los recursos resultan insuficientes, “las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad. Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales”.

(5) Artículo 138 de la Ley 100: “El Estado responderá por las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales para con sus afiliados al régimen de prima media con prestación definida, cuando los ingresos y las reservas de dicha entidad se agotasen, siempre que se hubiesen cobrado las cotizaciones en los términos de esta ley. El reglamento de este precepto —Decreto 1071 de 1995— hace exigible la garantía únicamente cuando el instituto no dispone de fondos suficientes en ninguna de las cuentas correspondientes a alguno de los regímenes de seguro que administra, ausencia verificada en caja y demás recursos representativos de las reservas constituidas con los aportes de los afiliados activos al mencionado régimen de pensiones. La Sección Primera de esta corporación en sentencia del 5 de diciembre de 1996, conoció y denegó la nulidad de los artículos 1º y 2º del decreto en cita.

(6) Ver Proyecto de Ley 356 de 2005 - Cámara, 136 de 2004 Senado modificatorio del Decreto-Ley 254 de 2000.

(7) El parágrafo 6º de la Ley 573 de 2000 dispuso que en las liquidaciones de entidades públicas, la Nación puede asumir o garantizar obligaciones de estas entidades, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, las cuales no causarán impuesto de timbre si se hace entre entidades públicas.

(8) Ver concepto de esta Sala 1649 de 23 de junio de 2005.

(9) Ver también Decreto 254 de 2004. Por el cual se ordena la supresión, disolución y liquidación de la Empresa Nacional Minera Limitada, Minercol Ltda. (arts. 20 a 23).

__________________________________