Concepto 1719 de abril 20 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1719

Magistrado Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Ref.: Registradores Distritales de Bogotá. Acto complejo de nombramiento. Perfeccionamiento. Efectos de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Bogotá D.C., veinte de abril de dos mil seis.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud de la señora Registradora Nacional del Estado Civil, formula los siguientes interrogantes relacionados con el nombramiento de registradores distritales por parte de la organización electoral:

“1. Teniendo en cuenta que la Resolución 1858 del 21 de mayo de 2004 no fue aprobada por el Consejo Nacional Electoral y, por ende, no se perfeccionó el acto complejo de designación, y que con posterioridad fue expedido y surtió efectos el acto administrativo complejo de nombramiento de otra persona que tomó posesión y ejerce actualmente dicho cargo, ¿debe entenderse que esta segunda designación mantiene su validez y vigencia?

2. En caso afirmativo, ¿debe entenderse que la primera resolución de designación que no fue aprobada en su oportunidad por el Consejo Nacional Electoral perdió su vigencia y desapareció del orden jurídico, como consecuencia de los posteriores actos administrativos de nombramiento, aprobación y posesión del segundo ciudadano?

3. En la hipótesis en que se considere que el Consejo Nacional Electoral, el 14 de diciembre de 2005, aprobó la Resolución 1858 del 2004 de nombramiento del primer ciudadano, ¿se entendería como una aprobación de un acto administrativo que no estaba vigente? ¿en caso negativo, qué efectos produciría y cuáles serían esos efectos?

Lo anterior, teniendo en consideración la expedición de los actos administrativos de designación, aprobación y posesión del funcionario que ejerce el cargo actualmente, y que fueron expedidos con posterioridad a la Resolución 1858 del 2004.

4. Teniendo en cuenta las respuestas anteriores, ¿cuáles serían las situaciones administrativas en que se encontrarían el primer ciudadano, y el actual servidor público que ejerce el cargo?”.

La Sala considera

Advertencia preliminar

Como el asunto planteado es particular y se refiere de manera puntual a una situación jurídica concreta y, además, en la solicitud de consulta se pregunta acerca de la validez de un determinado acto administrativo, la Sala reitera que en casos como estos su pronunciamiento se hace de manera abstracta y genérica; por tanto, la administración habrá de adecuar su actuación al marco jurídico y será la jurisdicción contenciosa administrativa la llamada a despejar la, incertidumbre sobre la validez de los actos administrativos que hayan producido efectos jurídicos particulares y concretos, toda vez que la Sala de Consulta y Servicio Civil carece de funciones jurisdiccionales.

El caso consultado

La consulta hace referencia a un evento que presenta la siguiente secuencia de hechos:

1. La designación de los registradores distritales de Bogotá se efectúa mediante acto administrativo complejo en cuya creación concurren el Registrador Nacional del Estado Civil, quien actúa como nominador y el Consejo Nacional Electoral, que aprueba o no el nombramiento mediante decisión adoptada en Sala Plena, requisito que se consigna en el acto de nombramiento y constituye condición de validez del mismo.

2. En el año de 2004 la designación de uno de estos registradores fue improbada por el Consejo Nacional Electoral (acta 45), por lo que el acto de nombramiento fue devuelto sin perfeccionar.

3. Como consecuencia de la improbación del nombramiento, para satisfacer las necesidades del servicio se llenó la vacante mediante resolución de 2005 expedida por la registradora, nombramiento aprobado por la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral por resolución del mismo año. La persona designada así tomó posesión del cargo y lo ejerce en la actualidad.

4. La persona cuyo nombramiento fue improbado por el consejo impetró ante la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad parcial del acta 45 de 2004 en acción de simple nulidad y solicitó ordenar al Consejo Nacional Electoral realizar “una nueva reunión en donde se analice en derecho, y con base en la norma electoral, la hoja de vida y proyecto de resolución de confirmación del nombramiento”.

5. La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de octubre 21 de 2005 declaró la nulidad parcial del acta 45 de 2004 “en lo concerniente a la improbación del nombramiento” y ordenó al consejo “rehacer con sujeción a la Constitución y a la ley en los términos precisados en esta providencia la actuación administrativa nula”.

6. El Consejo Nacional Electoral, luego del fallo aludido, adoptó las siguientes decisiones:

a) Según el acta 63 correspondiente a la sesión iniciada el 12 de diciembre de 2005 y concluida el 13 de los mismos y para dar cumplimiento a la sentencia de la Sección Quinta se sometió a votación la ponencia que proponía aprobar la primera designación de registrador distrital, obteniendo cinco (5) votos a favor y cuatro (4) negativos.

El presidente del consejo mediante oficio del 14 de diciembre de 2005 comunicó a la Registradora Nacional del Estado Civil que “(...) en su sesión del día martes 13 de diciembre del año en curso, dando cumplimiento al fallo del Consejo de Estado que ordenó al Consejo Nacional Electoral rehacer con sujeción a la Constitución y la ley, la actuación administrativa relacionada con el nombramiento del doctor (X), no aprobó tal designación”.

b) En el acta 64 relacionada con la sesión del consejo llevada a cabo los días 14 y 15 de diciembre de 2005 se consignó que: “El presidente (...) somete a votación la resolución “por la cual se aprueba el nombramiento del doctor (X), en el cargo de Registrador Distrital de Bogotá” (...) Los resultados de la votación son los siguientes: votos positivos: seis (6) (...) votos negativos: uno (1) (...) En consecuencia la resolución es aprobada (...)”.

El 20 de diciembre del año en mención, el vicepresidente del consejo comunicó a la registraduría que en Sala Plena del 14 de diciembre de 2005, “en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, aprobó el nombramiento del interesado en el cargo de registrador distrital” (Ofic. CNE-AJLO-0606).

7. Los consejeros Hincapié Ramírez y Bornacelli Guerrero solicitaron al Consejo Nacional Electoral la revocatoria de la comunicación del 20 de diciembre, por considerar que una vez improbada la designación del registrador distrital aludido le estaba vedado al consejo “volverse a pronunciar sobre la misma materia sin que hubiere un pronunciamiento judicial que anule la decisión ya adoptada”.

Naturaleza del acto administrativo por medio del cual se nombran registradores distritales de Bogotá.

Es abundante la doctrina y la jurisprudencia en torno al tema de los actos administrativos complejos. Sobre el particular Enrique Sayagués Laso señala:

“Los actos administrativos pueden clasificarse en actos simples y complejos. El acto es simple cuando la declaración de voluntad administrativa emana de un solo órgano; es complejo cuando la declaración de voluntad requiere para su formulación la intervención de dos o más órganos (...).

Lo característico del acto complejo es que la declaración de voluntad administrativa se forma mediante la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos, cuyas respectivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar aquella. Esto permite distinguir el acto complejo de otros actos con los cuales puede confundirse” (1) .

El tratadista Viena Viez, al respecto dice:

“Los actos complejos son aquellos que resultan del concurso de la voluntad de varios órganos de la administración. En estos actos complejos todas las voluntades se funden y se unifican en una sola voluntad. Las voluntades que concurren a formar el acto complejo pueden ser varios órganos del mismo ente o de entes públicos distintos; pero tanto en uno como en otro caso es indispensable la unidad de contenido y la unidad en el fin de las distintas voluntades que se funden para formar un solo acto.

En el acto colectivo intervienen también distintos órganos pero las voluntades se unen solamente en una única declaración permaneciendo jurídicamente autónomas” (2) .

Por su parte, José Antonio García Trevijano, anota que el acto complejo:

“Es el que resulta del concurso de varios órganos o de varios entes. La característica es que las voluntades tienen un único contenido y una única finalidad, y se funden para formar un acto único.

Puede ser complejidad interna, cuando son órganos del mismo ente público los que concurren, o externa, cuando son varias personas jurídicas.

Desde otro punto de vista, puede ser igual o desigual, según que las voluntades sean paritarias o una prevalezca” (3) (las negrillas no corresponden a los textos originales).

El Código Electoral, Decreto 2241 de 1986, dispone:

“ART. 12.—El Consejo Nacional Electoral ejercerá las siguientes funciones: (...).

5. Aprobar los nombramientos de (...) registradores distritales de Bogotá.

ART. 26.—El Registrador Nacional del Estado Civil tendrá las siguientes funciones:

8. Nombrar (...) registradores distritales de Bogotá, con aprobación del Consejo Nacional Electoral (...)”.

De conformidad con los lineamientos de la doctrina y atendiendo al contenido de los artículos 12.5 y 26.8 del Código Electoral, se concluye que el acto administrativo por medio del cual se nombran los registradores distritales de Bogotá, puede catalogarse como un acto complejo, pues para su perfeccionamiento se requiere la declaración de voluntad en forma concurrente de dos autoridades pertenecientes a la organización electoral (4) . De suerte que si no confluyen tales manifestaciones de voluntad, el acto no surge a la vida jurídica y, por ende, no puede válidamente producir efectos en derecho, ni crear situaciones jurídicas particulares y concretas.

En la hipótesis consultada se aduce que en el año 2004 la Registradora Nacional del Estado Civil nombró como registrador distrital a una persona X, designación que no fue aprobada por el Consejo Nacional Electoral, hecho que hace evidente la ausencia del elemento subjetivo exigido para la existencia y validez del primer acto de designación de registradores distritales, dado que la concurrencia de voluntades requerida no se estructuró ante la falta de la manifestación integradora del mismo por parte del consejo. Esta improbación impidió el perfeccionamiento del acto administrativo complejo y por lo mismo ninguna situación jurídica particular y concreta se consolidó.

De lo anterior resulta que el procedimiento legal establecido en los preceptos electorales aludidos, inherente al elemento formal del acto, no agotó el trámite complejo, ni la competencia concurrente se ejerció de manera completa, por lo que el acto contentivo del primer nombramiento es inexistente y carece de toda eficacia jurídica, y el cargo de registrador se mantuvo vacante de manera definitiva, razón por la cual la competencia de los órganos señalados por la ley para proveerlo era plena y por tanto sujeta en su ejercicio solo al cumplimiento de las formalidades legales.

La conclusión antecedente adquiere mayor claridad al constatar que con posterioridad a la improbación de la primera designación la Registradora Nacional del Estado Civil nombró a otra persona para el referido empleo, nombramiento que sí obtuvo la aquiescencia del Consejo Nacional Electoral, esto es, que la segunda designación cumplió con el procedimiento previsto en el Código Electoral para perfeccionar el acto complejo, condición necesaria para la validez de la vinculación al servicio de los registradores distritales. El acto complejo así creado, está amparado por la presunción de legalidad.

Situación bien distinta se presentó respecto del acto incompleto de la primera designación que nunca se perfeccionó, el que en los términos de la jurisprudencia y de la doctrina, debe reputarse inexistente ante la falta de confirmación.

El estudio de los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado permite establecer que no hay una jurisprudencia pacífica y decantada sobre la teoría de la inexistencia de los actos administrativos en nuestro ordenamiento jurídico. Una posición considera que la noción de acto inexistente no tiene cabida en nuestra ley positiva (5) y otra la acepta (6) . La doctrina extranjera precisa que el acto inexistente “es el acto no nacido, no venido a la vida jurídica por faltarle un elemento sustancial para ello” (7) . Otras tesis señalan que los actos inexistentes no pueden ser convalidados (8) .

Concretamente la Sección Segunda de esta corporación, con ponencia del doctor Álvaro Lecompte Luna, sostuvo que acto complejo es aquel en el cual la declaración de voluntad se forma con la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos, cuyas respectivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar aquella. “... no habiéndose emitido el segundo, o los demás que fueren necesarios, según el caso, el primero al no poder producir efectos jurídicos, se torna inimperativo, se vuelve inexistente” (9) .

De este modo, en principio la teoría que niega la inexistencia de los actos administrativos tendría cabida de manera general frente a los actos simples, esto es, aquellos que nacen inmediatamente mediante la declaración de una sola voluntad administrativa, que emana de un solo órgano y que notificado, comunicado o publicado produce, de manera general, efectos jurídicos. Por el contrario, el perfeccionamiento del acto complejo exige la fusión de voluntades y si ellas no concurren, es evidente que no se produce declaración vinculante de la administración en la forma de acto administrativo completo y, por lo mismo, a falta de una de aquellas voluntades, no es factible hacerle producir efectos a una sola de las partes del acto; la ley le reconoce eficacia solo al acto completo. En este evento, es viable admitir, sin resentir ni desconocer el ordenamiento jurídico, la inexistencia de actos administrativos complejos en nuestro sistema jurídico.

La Sala al acoger la teoría de la inexistencia del acto en el caso bajo estudio, admite la imposibilidad técnico-jurídica de entenderlo revocado, toda vez que el fenómeno de la revocatoria supone la existencia de un acto anterior que produjo efectos en el ordenamiento, afectando situaciones jurídicas concretas y particulares, hecho que no aconteció respecto de la primera designación. Por esta razón, no es posible entender revocado el primer acto de nombramiento pues, en estricto derecho, no produjo efecto alguno y no expresó la voluntad de la administración con el lleno de los requisitos de procedimiento establecidos en el Código Electoral.

El artículo 73 del Código Contencioso Administrativo establece que cuando un acto administrativo haya creado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, procedimiento que no resultaba aplicable al presente caso como consecuencia del no perfeccionamiento de la primera designación, que quedó trunca por carecer de un elemento esencial para la existencia y validez del acto complejo: la aprobación del Consejo Nacional Electoral. Por tanto, la inexistencia de la primera designación impedía comunicarla, tomar posesión del cargo y consolidar un derecho o concretar una situación jurídica particular. Por contera, tal inexistencia tuvo la virtualidad de mantener el cargo de registrador distrital vacante de manera definitiva y de conservar la competencia plena de los órganos señalados por la ley para proveerla (10) .

Corresponde a la Sala ahora analizar las consecuencias del pronunciamiento jurisdiccional de que da cuenta la solicitud de consulta.

Con posterioridad al perfeccionamiento del acto complejo de la segunda designación y de la posesión de la persona nombrada, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del acta en que constaba la decisión del Consejo Nacional Electoral de improbar el primer nombramiento, por encontrarlo contrario al ordenamiento superior y ordenó “rehacer con sujeción a la Constitución y la ley, en los términos precisados en esta providencia, la actuación administrativa anulada”.

Al efecto debe precisar la Sala que el cumplimiento simple de la orden judicial partiría del supuesto del statu quo de la situación de hecho puesta en conocimiento de la Sección Quinta y decidida por esta, pero es incontrovertible que ella había sufrido modificaciones sustanciales ante el ejercicio pleno de la competencia de los órganos de la organización electoral por la inexistencia del acto administrativo de la primera designación.

Por otra parte, la acción de simple nulidad intentada contra la decisión de improbación del primer nombramiento no implicó el restablecimiento de ningún derecho y tampoco tuvo la virtualidad de dejar sin efecto la segunda designación, la que hasta la fecha goza de presunción de legalidad.

En las circunstancias anotadas, no era viable fáctica y jurídicamente para el Consejo Nacional cumplir la orden judicial, por cuanto el acto de nombramiento objeto de improbación no nació al mundo jurídico. Una de las características del acto complejo es la interdependencia que existe entre los actos que lo conforman y que no tienen vida separada, pues están ligados entre sí. Así, la aprobación posterior del nombramiento carece de todo efecto pues tal decisión no tenía ni tuvo vocación de completar el acto complejo por la sencilla razón de que al momento de adoptarla no existía acto que completar. En efecto, la aprobación no tuvo la virtualidad de fusionar las voluntades exigidas por la ley para estructurar ningún acto complejo, ni para darle vida al acto inexistente del primer nombramiento.

En conclusión, la primera designación no se perfeccionó y no produjo efecto jurídico dada su inexistencia. Por tanto, comunicado el nombramiento al segundo designado y posesionado este en su empleo, se consolidó en su favor una situación jurídica particular que goza de presunción de legalidad.

La Sala responde

1. y 2. El nombramiento de un registrador distrital para su existencia, validez y eficacia requiere de la concurrencia de voluntades del Registrador Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral, por tanto constituye un acto complejo. Si se produce una designación y ella no es aprobada el acto es inexistente. La designación, con el lleno de las formalidades legales del otro servidor para dicho cargo goza de presunción de legalidad.

3. En el caso planteado, el primer acto de designación es inexistente y por tanto no era objeto de aprobación por el Consejo Nacional Electoral.

4. En la hipótesis consultada, la decisión de la Registradora Nacional de nombramiento de un Registrador Distrital del Estado Civil sin aprobación del Consejo Nacional Electoral no perfecciona la designación, ella se reputa inexistente y por tanto no crea situaciones jurídicas particulares ni genera derechos. El acto administrativo complejo contentivo de la segunda designación goza de presunción de legalidad.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo—Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

4 mayo 2006. Autorizada la publicación con oficio del 2 de mayo de 2006.

(1) Tratado de derecho administrativo. Clásicos jurídicos uruguayos. Tomo 1, sexta edición, 1988, pág. 394.

(2) “Refiriéndonos al acto complejo, las voluntades que concurren a su formación pueden ser iguales o desiguales. Si fueran iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades. Sin son desiguales por la integración de las subordinadas en la principal. Si las voluntades concurrentes a la formación del acto complejo pertenecen a la misma entidad, se habla de un acto complejo interno”.

(3) Los actos administrativos. Editorial Civitas S.A., segunda edición, pág 234. A su vez Rafael Bielsa sostiene que el acto complejo es “el acto constituido o formado por varios actos independientes, pero con la misma ‘causa jurídica’ y emanado de órganos administrativos, centralizados o descentralizados”. Derecho administrativo. T. II, pág. 170.

(4) Decreto Extraordinario 3492 de 1986. Derogado parcialmente por el artículo 42 del Decreto 1014 de 2000 dispuso: “ART. 24.—La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario, mediante providencia de la autoridad nominadora, que requerirá la aprobación del Consejo Nacional Electoral o del Registrador Nacional del Estado Civil, en los casos que determine la ley”.

(5) Expediente ACU 1232, sentencia del 02/03/07 Sección Primera del Consejo de Estado. Y radicación 10198, Sala Plena, sentencia del 19/06/78.

(6) Santofimio, Jaime Orlando. Acto administrativo. U. Externado de Colombia, 1996, pág. 261/2.

(7) García Oviedo en Santofimio, Jaime Orlando, obra citada, pág. 258.

(8) Expediente 2145, providencia del 15/11/84, actor Pablo Ramón Morales.

(9) Expediente 2371, sentencia del 89/11/16.

(10) Tampoco podría entenderse insubsistente de manera implícita la primera designación, en los términos del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que establece: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. // En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”, pues a juicio de la Sala, tal interpretación carece de fundamento jurídico dado que la figura de la insubsistencia tácita presupone la posesión del empleado y el consiguiente ejercicio del cargo, esto es, que se encuentre en servicio activo, lo que no aconteció en el supuesto de hecho sometido a consideración. // La administración de personal de los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil se rige por normas especiales y, en lo no previsto en ellas, por las disposiciones que regulan los servidores de la rama ejecutiva del poder público, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del servicio público a cargo de la registraduría y con los principios de autonomía, independencia e imparcialidad que corresponden a la organización electoral —C.P., arts. 120, 264 y ss.; D. 3492/86 art. 105 y 1º (sic)—.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por los conceptos de la Sala, me permito manifestar que comparto las respuestas consignadas en el concepto de la referencia, mas no una parte del razonamiento para llegar al mismo, por lo que en forma breve expongo los motivos que inspiran esta aclaración.

El concepto se funda en la inexistencia del acto administrativo cuya corrección se ordena por la sentencia de la Sección V del Consejo de Estado, puesto que la señora Registradora Nacional del Estado Civil nombró a una persona para el cargo de registrador distrital, pero el Consejo Nacional Electoral no confirmó este nombramiento, y al no confirmarlo el acto es inexistente. De aquí se desprende que la orden judicial no puede ser cumplida, pues no puede recaer sobre algo que no existe.

Considero que el procedimiento administrativo tendiente a llenar la vacante del registrador de Bogotá, se llevó a cabo y culminó con una decisión administrativa, que consistió en no nombrar a la persona que inicialmente había propuesto la señora registradora, es decir, hubo un acto administrativo perfecto cuyo contenido era desfavorable a esa persona. Que el sentido de la decisión fuere negativo, no la hace inexistente.

Comparto la idea de que se está en presencia de un acto administrativo complejo, que se configura mediante la participación de varias autoridades que manifiestan la voluntad pública única contenida en el acto. No se trata de dos voluntades (como lo expone el concepto) que conforman el acto, es una sola manifestación de voluntad, cuyo sentido puede ser o no favorable a una determinada persona. Esta voluntad conjunta se forma en varios momentos, de manera que cada autoridad puede manifestarse en forma separada, sin que ello permita hablar de la existencia de varias voluntades o actos.

Existiendo un acto administrativo complejo de “no nombramiento”, debió demandarse este en su integridad, pues se reitera, es uno solo, de donde se desprende que la sentencia en la que se anula una parte del mismo es inejecutable. Entonces, la sustracción de materia para el cumplimiento del fallo, se debe a la naturaleza misma del acto administrativo complejo, mas no a su inexistencia, como lo sostiene el razonamiento del que me aparto.

Respetuosamente,

Enrique José Arboleda Perdomo 

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