Concepto 1726 de marzo 16 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1.726

Ref.: Congreso Nacional. Sistema constitucional de reemplazo de congresistas.

Consejero Ponente:

Gustavo Aponte Santos

Efectos de la sentencia de nulidad electoral y declaratoria judicial de nueva elección, en relación con la renuncia anterior al cargo de senador.

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil seis.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Sabas Pretelt de la Vega, a solicitud de la doctora Claudia Blum de Barberi, presidenta del honorable Senado de la República, formula a la Sala una consulta referente a los efectos de la sentencia del 18 de febrero de 2005, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad del acto de elección de los senadores por la circunscripción nacional para el período constitucional 2002-2006, y se ordenó efectuar un nuevo escrutinio, en relación con la renuncia presentada por un senador a su curul, a partir del 1º de octubre de 2004, la cual le fue aceptada.

Se agrega que inmediatamente se produjo la posesión de la candidata que ocupaba el segundo renglón en la respectiva lista electoral, y que el 8 de noviembre de 2005 el aludido ex senador presentó a la mesa directiva de la corporación una solicitud de posesión en su antigua curul.

1. Antecedentes.

La doctora Claudia Blum señala los siguientes hechos, como antecedentes de la consulta:

“El señor José María Villanueva Ramírez fue elegido como senador por la circunscripción nacional para el período constitucional 2002-2006, según lo manifiesta en el escrito del 28 de septiembre de 2004.

Encontrándose en el ejercicio de sus labores, por motivos estrictamente personales, decidió renunciar al cargo de senador a partir del 1º de octubre de 2004, conforme se contempla en el oficio del 28 de septiembre de 2004, mediante el cual presenta renuncia irrevocable al cargo de senador de la República.

La mesa directiva del Senado de la República de Colombia, a través de la Resolución 55 del 30 de septiembre de 2004, acepta la renuncia del doctor José María Villanueva Ramírez a partir del 1º de octubre de 2004 y procede a comunicar a la señora Claudia Jeaneth Wilches Sarmiento, para que prosiga en el cargo de senadora de la República por el resto del período legislativo 2002-2006.

Una vez que el Consejo de Estado emitió la sentencia del 18 de febrero de 2005, con ponencia del honorable consejero doctor Reynaldo Chavarro Buriticá, ordenando una nueva declaratoria de elección de senadores de la República para el período constitucional 2002-2006 y la expedición de las respectivas credenciales, el señor José María Villanueva Ramírez solicitó a los miembros de la mesa directiva del Senado de la República de Colombia decretar su posesión como tal, por cuanto quedó su nombre dentro de los cien senadores elegidos para conformar el nuevo Senado de la República de Colombia por el período constitucional 2002-2006”.

La consulta cita la solicitud del doctor José María Villanueva Ramírez, en la cual este expresa lo siguiente:

“Cuarto: El suscrito venía fungiendo como senador de la República y con anterioridad al presente fallo (se refiere al de la Sección Quinta del 18 de febrero de 2005) había presentado renuncia para atender asuntos personales en España.

Quinto: Con la declaratoria de nulidad del acto general de escrutinio para Senado del 19 de julio de 2002, la renuncia presentada por el suscrito pierde toda su vigencia.

Sexto: Teniendo en cuenta que una vez realizado el nuevo escrutinio el suscrito quedó dentro de los 100 senadores elegidos para conformar el nuevo Senado de la República, acorde con la sentencia aludida, con todo comedimiento y respeto debidos les solicito se sirvan ordenar mi posesión como senador de la República electo”.

Finalmente, la consulta expresa varias consideraciones sobre la renuncia y el llamamiento a la persona que ocupa el siguiente renglón en la lista, el período constitucional 2002-2006 y los efectos de la sentencia de nulidad.

2. Interrogantes.

Los interrogantes presentados son los siguientes:

“1. ¿Cuáles son los efectos de la sentencia del Consejo de Estado, que determinó la declaratoria de nulidad del acto por medio del cual el Consejo Nacional Electoral declaró elegidos a 100 senadores para el período 2002-2006, respecto de la falta absoluta por renuncia presentada por el doctor José María Villanueva Ramírez, senador de la República?

2. En este orden de ideas, ¿si se mantuvo como senador antes y después del reconteo de votos, la renuncia que presentó el señor José María Villanueva Ramírez, mantiene sus efectos frente a esa curul?

3. Si fue elegido y posesionado como senador el doctor Villanueva para el período 2002-2006, y renunció, teniendo en cuenta que la Constitución Política le determina un período exacto de cuatro años a partir del 20 de julio siguiente a su elección ¿Puede volver a ser posesionado como tal, y a partir de cuándo?

4. ¿Los efectos de la renuncia que le fue aceptada al señor José María Villanueva Ramírez se mantienen a pesar de la declaratoria de nulidad de la elección y el nuevo escrutinio que efectuó el Consejo de Estado, o por el contrario, la deja sin efectos y podría volver a posesionarse?

5. En el evento de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, ¿de qué manera se puede retirar a la persona que lo reemplazó en su curul?”

3. Consideraciones.

3.1. Observación inicial.

El artículo 38-1 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, señala dentro de las atribuciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, la de absolver consultas jurídicas generales o particulares formuladas por el gobierno.

En el presente caso se trata de una consulta realizada con base en la situación particular de un ex senador, el doctor José María Villanueva Ramírez, y a ella se referirá la Sala para analizar y resolver el problema jurídico planteado, sin que su pronunciamiento constituya una decisión judicial sobre el caso concreto, pues la Sala no es tribunal de instancia.

3.2. El sistema constitucional de reemplazo de los congresistas.

En el artículo 261 de la Constitución, se estableció que ningún cargo de elección popular tendría suplente y que las vacancias absolutas serían ocupadas por los candidatos no elegidos de la misma lista, según el orden de inscripción, sucesivo y descendente, siendo esto último reafirmado, respecto de los congresistas, por el artículo 134 de la Carta. Se anota, además, que en la Constitución no se señalaron los eventos de faltas absolutas. Fue en la Ley 5ª de 1992 donde esas faltas se fijaron y sobre ellas se pronunció la Corte Constitucional, en la Sentencia C-532 del 11 de noviembre de 1993, en los siguientes términos:

“Es importante, hacer una breve consideración en cuanto a las expresiones acusadas, y que forman parte del inciso primero del artículo 274 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las causales que constituyen faltas absolutas de los congresistas, cuyo principal efecto es el de producir la vacancia del cargo y en consecuencia, que quien ocupaba la curul deba ser suplido o sustituido por aquel que le siga en orden descendente en la correspondiente lista.

Desentrañando el contenido de la norma acusada, se observa que en ella se consagran una serie de eventos en los cuales según el legislador, se produce la falta absoluta del congresista. Situaciones que a juicio de esta Corte no deben entenderse que estén reviviendo la figura de las suplencias. Cada una de estas causales constituyen casos típicos en los que se producen hechos que de manera voluntaria o imprevista, obligan a quien ejerce el cargo a separarse de manera definitiva del mismo.

No sería válido señalar que la falta absoluta en el caso de muerte o de renuncia aceptada es diferente de si se produce esta por la nulidad de la elección o la revocatoria del mandato o la incapacidad física permanente: hay en todas ellas un elemento común, cual es el que quien ejerce el cargo, bien por voluntad propia (como en el caso de la renuncia aceptada) o por una situación ajena a su voluntad, imprevista o no deseada por él (incapacidad física permanente o nulidad de la elección, entre otras), no puede seguir en el desempeño del cargo de congresista, razón por la cual, como así lo prevé el ordenamiento jurídico, debe ser sustituido de manera definitiva por quien le sigue en la correspondiente lista, hasta la terminación del período legislativo.

Conviene hacer un breve comentario de cada uno de esos eventos, en los cuales se produce, como así lo expresa la norma demandada, la falta absoluta del congresista, para determinar si encuadran dentro de ese concepto.

Establece el artículo 274 inciso primero que: “Se presenta la falta absoluta de congresista en los siguientes eventos: su muerte; la renuncia aceptada” (en virtud de la cual el congresista se separa del cargo o investidura por un acto derivado de su propia voluntad, que obedece a razones personales, y que requiere para su perfeccionamiento de la aceptación por parte de la respectiva corporación legislativa); (...).

En ninguno de estos eventos, el congresista ante la vacancia absoluta del cargo, podrá una vez producida esta, volver a reincorporarse a él dentro del respectivo período legislativo, lo que pone de presente además que salvo el caso de la renuncia aceptada, la configuración de dichas causales por falta absoluta, no dependen de su voluntad o libre albedrío” (negrillas de la Sala).

Ahora bien, el Congreso, mediante el Acto Legislativo 3 del 15 de diciembre de 1993, modificó los artículos 134 y 261 de la constitución de 1991, de la siguiente forma:

“ART. 134.—Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral” (resalta la Sala).

(...).

“ART. 261.—Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas absolutas, además de las establecidas por la ley, las que se causan: por muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física y permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente.

Son faltas temporales las causadas por: la suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme; la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor.

(...)” (destaca la Sala).

Para efectos de la consulta, es claro para la Sala que la reforma de 1993, elevó a canon constitucional la distinción entre faltas absolutas y temporales y señaló con precisión entre las faltas absolutas “la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación”.

A su vez, el artículo 275 de la Ley Orgánica 5ª del 17 de junio de 1992, reglamento del Congreso, establece el trámite que debe darse a la renuncia del congresista:

“ART. 275.—Renuncia. Los senadores y representantes pueden presentar renuncia de su investidura o representación popular ante la respectiva corporación legislativa, la cual resolverá dentro de los diez (10) días siguientes.

En su receso lo hará la mesa directiva, en el mismo término.

El gobierno, el Consejo Nacional Electoral y la otra cámara serán informadas al día siguiente de la resolución, para los efectos pertinentes”.

En consecuencia, aplicando armónicamente esta norma legal con los nuevos artículos 134 y 261 del ordenamiento superior, se encuentra que si un congresista elegido válidamente presenta renuncia a su curul y la corporación respectiva se la acepta, se produce una vacancia absoluta en el cargo, que genera de inmediato un derecho de índole constitucional, a favor del candidato no elegido que le sigue en la lista electoral, que consiste en ser “llamado” a ocupar la vacante por el resto del período establecido en la Constitución.

La Sala considera importante observar que el derecho de sucesión constitucional para ser “llamado” a ocupar la curul del congresista renunciante y a permanecer en ella, depende de la validez de la elección popular del congresista, la cual se constituye en el elemento esencial que lo legitima para ejercer todos sus derechos, entre ellos el de renunciar a su mandato. En otras palabras, si la elección del congresista es anulada y con anterioridad a la anulación el “llamado” a remplazarlo estaba desempeñándose en el cargo por renuncia del titular, el “llamado” deberá retirarse para permitir la posesión del elegido válidamente.

En conclusión, el “llamado” pierde la legitimidad cuando el titular pierde la suya. A contrario sensu, el “llamado” conserva su legitimidad a la sucesión, cuando la elección del senador titular se mantiene jurídicamente válida.

En la situación fáctica de la consulta se observa que el procedimiento seguido por las directivas del Senado fue correcto ya que el senador presentó su renuncia a la curul en el honorable Senado de la República, y ella fue aceptada por la corporación. De inmediato se llamó y se posesionó a la persona que ocupaba el siguiente renglón en la lista electoral.

Ahora bien, la consulta pregunta si la renuncia voluntaria y el acto administrativo de aceptación se ven se (sic) afectados por el fallo del 18 de febrero de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual se decretó la nulidad del acto administrativo que declaró la elección y si dicha renuncia y aceptación se mantienen jurídicamente después del nuevo escrutinio, en el cual se declaró al senador renunciante como nuevamente elegido, asunto que pasa a analizarse.

3.3. Los efectos de la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 18 de febrero de 2005.

La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió el 18 de febrero de 2005 (Exp. 20020036-01 - Nº interno 2976, y doce más, acumulados), la sentencia mediante la cual declaró la nulidad de la elección de los cien (100) senadores de la circunscripción nacional, para el período constitucional 2002-2006, y ordenó un nuevo escrutinio, el cual realizó la misma sección, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 248 del Código Contencioso Administrativo.

La parte resolutiva de esta sentencia dispone:

“1. Declárase la nulidad del acto administrativo que consta en el acta de audiencia pública de escrutinios, proferido por el Consejo Nacional Electoral en la sesión realizada el 19 de julio de 2002, en cuanto declaró la elección de senadores de la República por circunscripción nacional, para el período 2002 a 2006.

Como consecuencia de la anterior declaración se ordena la realización de un nuevo escrutinio general para Senado de la República por circunscripción nacional en el cual se excluirán las votaciones emitidas en las mesas de votación relacionadas a continuación, en las que se comprobó dentro del proceso la existencia de suplantación de electores. (Expedientes 2992, demandante Procuraduría General de la Nación; 2994, demandante Armando Mikan Díaz).

(...).

12. Una vez efectuado el escrutinio y con base en sus resultados se hará una nueva declaratoria de elección de senadores de la República por la circunscripción nacional para el período constitucional 2002 a 2006, y se expedirán las respectivas credenciales”.

Ejecutada la sentencia, se produjo la nueva declaratoria de senadores elegidos, listado en el que aparece el senador cuyo estatus se analiza, y quien, ante la nueva situación pide ser posesionado y reintegrado al cargo que voluntariamente resignó.

Ahora bien, dado que la consulta inquiere acerca de los efectos de este fallo en relación con la renuncia del senador, la Sala precisa que si bien los efectos de las sentencias de nulidad dictadas por la jurisdicción contenciosa administrativa, son retroactivos, esto es, que se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, ellos no afectan las situaciones jurídicas definidas o consolidadas durante el tiempo en que el acto nulo estuvo amparado por la presunción de legalidad, como garantía del principio de seguridad jurídica en las actuaciones de la administración frente a los administrados.

La jurisprudencia constante de la corporación ha dicho que:

“La nulidad, máxima sanción que contempla el derecho para las irregularidades de los actos que violan las normas superiores a las cuales se hallan sometidos, implica el reconocimiento de que, desde su expedición, estaba el acto viciado de invalidez” (1) .

Igualmente ha manifestado:

“... el fallo de nulidad como en repetidas oportunidades lo ha precisado la corporación produce efectos ex tunc (desde entonces), es decir, desde el mismo momento en que se produjo el fallo anulado y como consecuencia, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por lo que, las situaciones no consolidadas, entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria, como la que es objeto del presente juicio, son afectadas por la decisión tomada en el fallo de nulidad de la norma que le sirvió de fundamento” (2) .

De acuerdo con lo anterior, es claro que las situaciones jurídicas consolidadas o derechos reconocidos se mantienen en virtud del principio de seguridad jurídica.

Y en materia de actos electorales, la Sección Quinta ha expresado lo siguiente:

“La acción electoral es una modalidad de la acción de simple nulidad, en cuyo ejercicio se controvierte solo la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, como resulta de lo establecido en los artículos 128, numeral 1º, 132, numeral 8º, 134A, numeral 9º, 136, numeral 12, 227, 228, 229 y 231 del Código Contencioso Administrativo, principalmente. Solo que, a más de la simple declaración de nulidad, en los procesos electorales hay lugar, en ciertos eventos, a disponer la práctica de un nuevo escrutinio, y su ejecución corresponde al Consejo de Estado o a los tribunales administrativos, según los casos, y a otorgar nuevas credenciales y cancelar las expedidas, según lo establecido en los artículos 247 y 248 del código” (3) (resalta la Sala).

Al aplicar la tesis expuesta al sub examine, surgen las siguientes conclusiones: a) la sentencia de nulidad del acto del Consejo Nacional Electoral que declaró la elección de senadores para el período constitucional 2002-2006, tiene efectos retroactivos, es decir, desde el momento de la elección b). Igualmente, la nueva declaratoria proferida por el Consejo de Estado con base en el escrutinio, tiene efectos a partir de la fecha de la elección y no de la fecha de la sentencia de nulidad c) la renuncia presentada y aceptada antes del fallo de nulidad por uno de los senadores ratificados en su cargo después del nuevo escrutinio mantiene su validez, y d) la permanencia en el cargo del “llamado” que ocupa la vacante generada por la renuncia, se reafirma.

Sin embargo, las anteriores conclusiones son susceptibles de un cuestionamiento consistente en que si se aplica esta misma doctrina a la hipótesis contraria, es decir, aquella en que la nulidad de la elección del congresista se mantiene después del nuevo escrutinio porque no alcanzó el número de votos necesarios y por lo tanto, se declara electo a un candidato distinto al renunciante, tendría que concluirse, para guardar consistencia, que por ser situaciones definidas antes de la nulidad, el “llamado” debería permanecer en el cargo, como en el primer caso, lo cual es a todas luces improcedente.

Esta aparente contradicción se explica y se justifica jurídicamente no con base en la doctrina administrativa, sino con fundamento en el sistema constitucional de sucesión frente a las faltas absolutas de los congresistas, en el cual, como ya se dijo, la legitimidad del “llamado” depende de la validez de la elección del congresista titular. En este razonamiento, si la elección del titular es anulada, el “llamado” carece de vocación sucesoral.

La Sala entiende, que la decisión popular es la que valida el sistema de sucesión constitucional de congresistas. El derecho del “llamado” descansa en la legitimidad que otorga el voto popular al candidato que fue elegido y le precede en la lista; por tal razón, si después del nuevo escrutinio se mantiene la nulidad de la elección del senador que había presentado renuncia antes del fallo, el llamamiento pierde validez, pues al desaparecer la base de su legitimidad, no hay lugar a que el “llamado” continúe ocupando el cargo.

Así las cosas, es claro para la Sala que en el caso concreto de la consulta, el ex senador Villanueva Ramírez, no debe ser posesionado en el cargo que la persona “llamada” desempeña legítimamente, habida cuenta de que tanto su renuncia voluntaria como la aceptación de ella por la corporación y la posesión de la sucesora, son actos que en vez de perder validez, se consolidan definitivamente por la nueva declaratoria como senador elegido.

La Sala responde

1-2-3-4. La sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado proferida el 18 de febrero de 2005, que decretó la nulidad del acto mediante el cual el Consejo Nacional Electoral había declarado elegidos a los senadores para el período constitucional 2002-2006, no afecta la validez de la renuncia presentada por el doctor José María Villanueva Ramírez a su curul de senador, y la aceptación de la misma, por cuanto después del escrutinio ordenado en esa sentencia, su elección como senador fue ratificada. Como la declaratoria tiene efectos a partir de la fecha de la elección, la renuncia voluntaria y el acto de aceptación fueron y siguen siendo plenamente válidos. Por lo tanto, no es procedente dar posesión al ex senador solicitante. La persona “llamada” a suplir la falta absoluta generada por la renuncia, deberá continuar desempeñándose por el resto del período constitucional.

5. No se presenta la hipótesis contenida en esta pregunta.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio A. Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria.

(1) Consejo de Estado. Sección Cuarta, Sentencia 49 del 13 de junio de 1986.

(2) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de agosto de 1994. Expediente 5656.

(3) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 1º de julio de 1999. Radicación 2234.

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