Concepto 1729 de marzo 23 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Bogotá D.C., veintitrés de marzo de dos mil seis

Rad. 1.729

Ref.: Justicia penal militar.

Cargos que pueden ser desempeñados por personal civil, según la Ley 940 de 2005.

Caso de comandantes que actuaron como jueces de instancia en vigencia del anterior Código Penal Militar (D. L. 2550/88): Esa actuación constituye experiencia como “funcionario” de la justicia penal militar?

El señor ministro de Defensa Nacional, doctor Camilo Ospina Bernal, formula a la Sala una consulta relacionada con la aplicación de la Ley 940 de 2005, referente a la justicia penal militar, en varios aspectos, tales como si se requiere ser miembro activo o en retiro de la fuerza pública para el desempeño de determinados cargos de esa justicia, si la experiencia como juez de instancia se puede considerar como experiencia de “funcionario” de dicha Justicia para optar al ejercicio de un cargo en la misma, y si, en el caso anterior, se podría tomar como experiencia válida, la adquirida después de la obtención del título de abogado por parte del comandante que actuaba como juez de instancia.

1. Antecedentes

El ministro transcribe el articulo 221 de la Constitución sobre el fuero militar y una serié de , normas de la Ley 940 de 2005, relacionadas con los requisitos para e! desempeño de los cargos de la justicia penal militar, para hacer la distinción de que respecto de algunos se exige expresamente el requisito de ser miembro activo o en retiro de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, según su competencia, y luego cita el Concepto de la Sala 1871 de 2004 (bajo reserva) y la sentencia de la Corte Constitucional C-1176/2005 sobre varios artículos de la mencionada ley.

Agrega el ministro que se presenta una situación derivada del antiguo Código Penal Militar, el Decreto-Ley 2550 de 1988, durante la vigencia del cual no existía una planta de personal de la justicia penal militar, al contrario de la que existe en la actualidad, creada por el Decreto 2423 de 2001 y modificada por los decretos 108 y 3406 de 2004, y por tanto, asignaba la competencia para juzgar en los comandantes militares y comandantes de la policía, “quienes en su mayoría no tenían una formación profesional en derecho, para lo cual se encontraban asistidos por los auditores de guerra, que eran asesores jurídicos de los jueces de primera instancia, quienes emitían conceptos jurídicos, elaboraban los proyectos de decisión y asesoraban los consejos de guerra”.

Señala el ministro que el actual Código Penal Militar, la Ley 522 de 1999, separó las funciones del mando de las propias de la administración de justicia, pero se , presenta la inquietud en este momento, de determinar si la experiencia en el desempeño de funciones jurisdiccionales como jueces de instancia, de tales Comandantes, en vigencia del antiguo código, sirve para acreditar la experiencia como “funcionario”, exigida en la Ley 940 de 2005 para el desempeño de los cargos de la planta de personal de la justicia penal militar.

2. Interrogantes.

Los interrogantes presentados son los siguientes:

“1. De conformidad con la Sentencia C-1176 del 17 de noviembre de 2005 de la Corte Constitucional, debe entenderse que es jurídicamente viable que los cargos para los cuales la Ley 940 de 2005 no exige expresamente el requisito de ser miembro activo o en retiro de la fuerza pública, puedan ser desempeñados por personal civil que no ostenten (sic) tal calidad?

2. ¿Es viable interpretar que la experiencia en el desempeño de funciones jurisdiccionales como jueces de instancia del personal de las Fuerzas Militares o uniformado de la Policía Nacional, bajo la vigencia del Decreto-Ley 2550 de 1988, sirve para acreditar la experiencia en el desempeño de cargos como funcionario en la justicia penal militar exigida en la Ley 940 de 2005?

Bajo el mismo presupuesto anterior, sería viable interpretar que dicha experiencia sería válida siempre que se hubiere causado con posterioridad a la obtención del título de abogado?

3. Consideraciones

3.1. La Ley 940 de 2005 no exige el requisito de ser miembro en servicio activo o en retiro de la fuerza pública, para el desempeño de algunos cargos de la justicia penal militar.

En diversas ocasiones, como por ejemplo, en los conceptos 1100 del 1º de julio de 1998, 1500 del 17 de junio de 2003, y 1571 del 15 de junio de 2004 (este, sin que se haya autorizado su publicación), la Sala se ha pronunciado ampliamente sobre el tema de la justicia penal militar, razón por la cual en esta oportunidad, se va a referir, de manera directa y breve, a las inquietudes presentadas.

El fuero especial militar se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Constitución, el cual, tal como fue adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 1995, tiene el siguiente texto:

“ART. 221.—De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro” (negrillas de la Sala).

El Congreso Nacional dictó la Ley 940 del 5 de enero de 2005, “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la jurisdicción penal militar”, con la finalidad, como lo dice el artículo 2º, de responder a los propósitos y exigencias de la citada norma constitucional.

El artículo 4º de la ley establece los requisitos generales para los cargos:

“ART. 4º—Requisitos generales. Para acceder a los cargos de magistrados del Tribunal Superior Militar, fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar, Juez de Primera Instancia Penal Militar, fiscal penal militar ante los juzgados de primera instancia, auditor de guerra y juez de instrucción penal militar, se requiere:

Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio;

Tener titulo de abogado otorgado por universidad oficialmente reconocida;

Tener especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en derecho procesal;

Gozar de reconocido prestigio profesional y personal.

PAR.—Será inhabilidad para ocupar uno cualquiera de los cargos de la justicia penal militar descritos en el presente artículo, haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos culposos”.

Enseguida, la Ley 940 de 2005 establece los requisitos especiales para cada tipo de cargos en la justicia penal militar y se observa que respecto de algunos, como son los de magistrado del Tribunal Superior Militar o juez de primera instancia, de acuerdo con los artículos 6º y 90, respectivamente, se exige el de ser miembro de la fuerza pública en servicio activo o en uso de buen retiro, con el grado correspondiente al ámbito de su competencia, conforme lo indican las normas, con lo cual se cumple a cabalidad el mandato constitucional, para el juzgamiento del personal militar o policial por delitos cometidos en servicio activo y en relación con el mismo servicio'' (1) .

Ahora bien, en relación con otros cargos como son los de fiscal penal militar ante el Tribunal Superior Militar, fiscal penal militar ante los juzgados de primera instancia y auditor de guerra ante los juzgados de primera instancia, de conformidad con los artículos 7º, 10 y 11, respectivamente, no se exige el requisito de ser miembro activo o en retiro de la fuerza pública, y en consecuencia, pueden ser ejercidos por personas civiles, con el cumplimiento obviamente, de los demás requisitos.

Considera la Sala, que la ley respeta el artículo 221 de la Carta, por cuanto las personas que desempeñan tales cargos no integran los tribunales militares o cortes marciales, a los cuales se refiere la norma superior, sino que precisamente ejercen sus funciones, como dice su denominación, ante el Tribunal Superior Militar o ante los jueces de primera instancia y por lo tanto, están separados de ellos y no asumen la responsabilidad del juzgamiento de los procesados que es a donde se orienta el canon constitucional.

En efecto, la función principal de los fiscales penales militares es la de calificar y acusar, como lo disponen los artículos 260 a 262 del actual Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, que entró a regir el 12 de agosto de 2000 (2) , y la de los auditores de guerra es la de asesorar jurídicamente a las cortes marciales y los juzgados de primera instancia, rendir conceptos y elaborar proyectos de decisión, sin que ellos sean de forzosa aceptación, conforme lo establece el articulo 267 del citado Código.

Los mencionados servidores, si bien hacen parte de la justicia penal militar, no integran los órganos ante los cuales actúan, pues no se encuentran comprendidos dentro de su configuración legal. En efecto, el Tribunal Superior Militar esta integrado por su presidente, que es el comandante general de las Fuerzas Militares, el vicepresidente y los magistrados de las salas de decisión, conforme lo establece el artículo 235 del código, y la Corte Marcial, que constituye “un procedimiento” (3) para juzgar los delitos cometidos por inimputables y aquellos para los cuales no está previsto un procedimiento especial, se integra por el juez de primera instancia, quien la preside y un secretario designado por él, de conformidad con el artículo 560 del mismo estatuto.

La Corte Constitucional estudió si era compatibible con la Carta que determinados cargos de la justicia penal militar fueran ejercidos por personas civiles, en la Sentencia C-1176 del 17 de noviembre de 2005, en la cual expresó su conformidad en la forma siguiente:

“En efecto, los requisitos para acceder al cargo de magistrado y para acceder al cargo de fiscal son distintos.

(…).

(...) la Sala encuentra que del contenido de los mencionados artículos 4º, 6º y 7º de ley citada, se desprende que para ser magistrado del Tribunal Superior Militar se requiere: a) ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; b) tener titulo de abogado otorgado por universidad oficialmente reconocida; c) tener especialización en derecho penal, ciencias penales o criminológicas o criminalísticas, o en derecho constitucional, o en derecho probatorio, o en derecho procesal; d) Gozar de reconocido prestigio profesional y personal; e) ser miembro de la fuerza pública en grado de oficial superior en servicio activo o miembro de la fuerza pública en retiro y f) acreditar una experiencia mínima de ocho (8) años en el desempeño de cargos como funcionario de la justicia penal militar.

Mientras que para ser fiscal penal militar ante el tribunal superior se requieren las anteriores calidades, salvo ser miembro de la fuerza pública. Nótese que el parágrafo del articulo 7º establece la eventualidad, más no la obligación, de que si el aspirante a Fiscal ante los mencionados tribunales es miembro activo de la fuerza pública, entonces deberá ostentar el grado de oficial mayor. Dicho enunciado dice:

ART. 7º.— Fiscal penal militar ante el tribunal superior militar (...).

PAR.—Cuando el cargo sea desempeñado por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, deberá ostentar el grado no inferior al de oficial superior.

Esto significa que una persona que no sea miembro activo ni en retiro de la fuerza pública puede aspirar a ser fiscal ante el Tribunal Superior de la justicia penal militar, pues ni el artículo 4º ni el 7º, ni ninguna otra disposición en la Ley 940 de 2005 lo establece de manera distinta. En cambio pare ser magistrado del Tribunal Superior Militar es requisito sine qua non ser miembro activo o en retiro de la fuerza pública” (resaltado de la Sala).

Como se aprecia, la Corte Constitucional no formula reparo al hecho de que no se requiera legalmente para el desempeño de algunos cargos de la justicia penal militar, el ser miembro activo o en retiro de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, con lo cual queda claro que '' pueden ser ejercidos perfectamente por personas civiles, posición que hoy, la Sala comparte.

En la consulta, el señor ministro confronta esta tesis de la Corte con el Concepto 1571 del 15 de junio de 2004 (actualmente reservado), en el cual esta Sala sostuvo que “de conformidad con la Sentencia C-171 de marzo 2 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, a partir de la vigencia del Acto Legislativo 2 de 1995, existe el doble requisito para poder ejercer cargos en la justicia penal militar, entre ellos los de auditor de guerra de inspección y de división y de juez de instrucción penal militar: ser abogado y miembro de la fuerza pública en actividad o retiro”.

Sobre el particular, es preciso decir que la posición de la Sala, en ese momento, se basaba en la Sentencia C-171 de 2004 de la Corte Constitucional, en la cual había determinado, de manera enfática, la necesidad de los dos requisitos anotados para el ejercicio de los cargos en la justicia penal militar, ante una demanda contra los artículos 76 a 80 (parciales) del Decreto-Ley 1790 de 2000. El fallo de la Corte tenía fuerza de cosa juzgada constitucional y es claro que la Sala debía respetar sus términos y alcance.

En la actualidad, la ley 940 del 5 de enero de 2005 establece claramente la viabilidad jurídica de que en algunos cargos puedan desempeñarse personas civiles, conforme se ha explicado y ha sido admitido por la Corte Constitucional.

Conviene anotar que el artículo 14 de la Ley 940 derogó expresamente los artículos 75 a 81 del Decreto-Ley 1790 de 2000 (personal militar), 33 a 39 del Decreto-Ley 1791 de 2000 (personal policial) y 4º y 108 del Decreto-Ley 1792 de 2000 (personal civil), que fijaban los requisitos para el desempeño de cargos en la justicia penal militar y el período de los de magistrado del Tribunal Superior Militar y fiscal penal militar ante este tribunal. Es claro, entonces, que los requisitos actuales son los contemplados en la Ley 940.

Precisamente en la ponencia para primer debate en el Senado del Proyecto de Ley 26 de 2003 - Senado, que habría de convertirse en la Ley 940 de 2005, se hizo una crítica a los citados decretos leyes, en cuanto desconocían “la acumulación de antigüedad para acceder a cargos superiores” y “la preparación idónea de los sujetos procesales igualándolos sin el reconocimiento de requisitos jurídicos para ocupar cargos” y se puntualizó lo siguiente:

“Un objetivo importante del presente proyecto de ley, es el de que éste responde a los propósitos y exigencias de la Constitución Nacional, que en armonía con otras normas supremas posteriormente concebidas, pretende fijar los requisitos para el desempeño de los diferentes cargos de la jurisdicción penal militar, de la que si bien hacen parte oficiales de la fuerza pública en servicio activo y en retiro, ejerciendo funciones jurisdiccionales, igualmente lo hace personal civil que reúne las mismas exigencias profesionales para el desempeño de los distintos cargos” (4) (negrillas de la Sala).

Interesa ahora analizar el segundo aspecto de la consulta, referente a si se puede considerar “experiencia como funcionario en la justicia penal militar”, el tiempo de actuación como jueces de primera instancia de comandantes militares y comandantes de la policía, durante la vigencia del anterior código penal militar.

3.2 La exigencia de la Ley 940 de 2005, de experiencia “como funcionario en la justicia penal militar”, para el desempeño de determinados cargos dentro de esta.

La Ley 940 de 2005 establece dentro de los requisitos especiales para el ejercicio de los cargos de mgistrado del Tribunal Superior Militar, fiscal penal militar ante el tribunal superior militar, juez de primera instancia, fiscal penal militar ante los juzgados de primera instancia y auditor de guerra ante juzgados de primera instancia, una experiencia mínima determinada en número de años, según el empleo de que se trate, “en el desempeño de cargos como funcionario en la justicia penal militar”.

En cada clase de estos cargos y según la fuerza a la que corresponda la competencia, la mencionada ley señala expresamente que la experiencia debe haberse cumplido en el carácter de funcionario de la justicia penal militar.

Sin embargo, respecto del cargo de juez de instrucción penal militar, la 940 dispone, en el artículo 12 que se debe acreditar una experiencia profesional mínima de dos (2) años o haber desempeñado “empleos” en la justicia militar por tiempo no inferior a cinco (5) años. El parágrafo del artículo establece que tal experiencia debe ser adquirida con posterioridad a la obtención del grado de abogado, en actividades jurídicas.

La colsulta interroga acerca de si se puede considerar “ experiencia en el desempeño de cargos como funcionario de la justicia penal militar”, el tiempo cumplido como “jueces de primera instacia”, y el “personal” aludido son comandantes militares y de la policía que tenían asignada dicha categoría judicial, según se desprende de la parte explicativa de la consulta y de la competencia que para dichos jueces establecía el citado código.

Sobre esta cuestión, se observa que si bien el código atribuía en los artículos 329 a 355 a los comandantes militares y de la policía, ayudantes generales de comando y directores de escuela de formaciñon y capacitación, la función de jueces de primera instancia, el decreto reglamentario de ese código no calificaba a estos jueces como “funcionarios” de la justicia penal militar.

En efecto, al artículo 30 de Decreto 1562 del 16 de julio de 1990, “Por el cual se reglamenta el Decreto-Ley 2550 de 1988, Código Penal Militar”, disponía lo siguiente:

“ART. 30.—Para los efectos de la ley son funcionarios en la jurisdicción penal militar y su Ministerio Público, los magistrados, fiscales del tribunal superior militar, los auditores de guerra, los jueces de instrucción penal militar y los fiscales militares. Empleados, quienes desempeñen los demás cargos en la corporación o despachos correspondientes.

(...)” (resalta la sala).

La calificación de “funcionarios” que contiene la norma anterior, ha de entenderse como taxativa, por cuanto la misma confiere el carácter de “empleados” a los de “los demás cargos”.

En consecuencia, los comandantes militares y de policía que, en vigencia del Decreto-Ley 2550 de 1988, cumplían funciones de jueces de primera instancia, por efectos de esta clasificación no eran considerados como funcionarios de la justicia penal militar, y por lo tanto, no es viable jurídicamente acreditar el tiempo laborado en desarrollo de esa función, como experiencia válida para optar a los cargos de magistrado del tribunal superior militar, fiscal penal militar ante el tribunal superior militar, juez de primera instancia, fiscal penal militar ante los juzgados de primera instancia y auditor de guerra ante juzgados de primera instancia, de acuerdo con el requisito de experiencia exigido por la Ley 940 de 2005.

Es bueno precisar que si bien hoy en día el Decreto 1562 de 1990 no está vigente por cuanto era reglamentario del anterior código, que fue derogado de manera expresa por el artículo 606 de la ley 522 de 1999, nuevo Código Penal Militar, en el caso bajo estudio debe hacerse referencia al mencionado reglamento, en razón a que las dos preguntas finales indagan específicamente si constituye experiencia válida como “funcionario”, la obtenida como Juez de Instancia bajo la vigencia de dicho decreto-ley, para lo cual es preciso acudir necesariamente a la clasificación de “funcionarios” y “empleados” de la justicia penal militar Vigente en ese entonces, que era la establecida en el señalado decreto reglamentario.

Consecuentemente, la pregunta final de si tal experiencia debiera considerarse válida, sólo si hubiera sido adquirida después de la obtención del título de abogado, carece de su supuesto de derecho, al no configurarse, en este caso, la experiencia como funcionario en la justicia penal militar.

La Sala responde:

1. Jurídicamente es viable que los cargos de la justicia penal militar para los cuales la Ley 940 de 2005 no exige, de manera expresa, el requisito de ser miembro en servicio activo o en retiro de la fuerza pública, puedan ser desempeñados por personal civil.

2. La experiencia en el desempeño de funciones jurisdiccionales como Jueces de Instancia, de comandantes militares y comandantes de la policía, bajo la vigencia del anterior Código Penal Militar, Decreto-Ley 2550 de 1998, no sirve para ecreditar la experiencia como funcionario en la justicia penal militar exigida en la Ley 940 de 2005.

3. No se presenta la hipótesis de base de esta pregunta.

Transcríbase al señor ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique Arboleda Perdomo—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio A. Rogríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados directamente del ejercicio de la función militar o policial que le es propia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2º del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, y la precisión hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia C-878 del 12 de julio de 2000.

(2) El artículo 608 del código dispuso que entraba a regir un (1) año después de su expedición (la cual se produjo el 12 de agosto de 1999), con la condición de que se hallara en vigencia la respectiva ley estatutaria que definiera la estructura de la administración de la justicia penal militar; sin embargo, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión que establecía tal condición, en Sentencia C-368 del 29 de marzo de 2000.

(3) Efectivamente, el artículo 559 del Código Penal Militar califica a la corte marcial, como un procedimiento para juzgar los delitos allí señalados.

(4) Gaceta del Congreso 654 de 2003.

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