Concepto 1732 de abril 20 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

PARTICIPACIÓN EN LICITACIONES Y CONCURSOS

Irrevocabilidad de la propuesta y sanción por participar estando inhabilitado.

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Ref.: Radicación 1.732

Bogotá, D.C., abril veinte de dos mil seis.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público solicita el concepto de la Sala sobre el carácter vinculante de la propuesta u oferta que se presente en un proceso de licitación o concurso y la viabilidad jurídica de su retiro por parte del proponente, después del cierre, o en la etapa de evaluación o adjudicación de la misma, preguntando así mismo sobre la posibilidad de que la entidad pública se niegue a aceptar dicho retiro. Igualmente, formula algunos interrogantes en relación con la aplicación de la inhabilidad contemplada en el literal b) numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

“1. ¿A partir de qué momento se entiende que un proponente participa en un proceso de selección (concursos, licitaciones y similares)?

2. ¿Puede considerarse que participó en un proceso de selección, el proponente que retiró la propuesta después del cierre?

3. ¿Puede considerarse que participó en un proceso de selección, el oferente que retiró la propuesta en la etapa de evaluación o en la etapa de adjudicación?

4. ¿Puede una entidad pública negarse al retiro de una oferta en la etapa de evaluación o la de adjudicación?

5. ¿Un oferente que entrega su propuesta en la fecha de cierre encontrándose incurso en una causal de inhabilidad y la retira en cualquier momento, después del cierre y antes de la adjudicación, queda afectado por la inhabilidad de 5 años que se precisa en el último inciso del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 por incurrir en la causal prevista en la letra b) del numeral 1º del mismo artículo 8º?

6. En caso de que esa honorable Sala considere que el retiro no evita los cinco (5) años de inhabilidad, ¿cuál es el trámite y procedimiento que debe seguir la entidad estatal que debe afrontar la situación?

7. Si el Consejo de Estado considera que el retiro de la oferta después del cierre, no evita que opere la inhabilidad de los 5 años y la entidad que se encuentre adelantando un proceso de selección, conoce que esto ya ocurrió en una entidad estatal con un determinado proponente, ¿puede rechazar la oferta con base en documentos que simplemente informen la ocurrencia del hecho?

En orden a absolver los interrogantes planteados en la consulta, la Sala considera:

1. Participación en los procesos de selección. Modalidades.

Para determinar si la participación de personas naturales o jurídicas en los procesos de licitación o concurso tiene carácter vinculante, es procedente definir qué se entiende por “participar” e identificar cuáles son las modalidades de participación que se pueden presentar en un proceso de licitación o concurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, participar significa “tomar parte en algo”.

Desde esta perspectiva, la Sala encuentra que una persona natural o jurídica puede participar en un proceso de licitación o concurso público, a título de:

Interesado: durante la etapa precontractual, formulando observaciones al contenido de los denominados prepliegos de la licitación o concurso —D. 2170/2002, art. 1º— o solicitando aclaraciones al pliego de condiciones en la audiencia que se celebre con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mismos —L. 80/93, art. 30, num. 4º—. Destaca la Sala que es la ley la que califica esta forma de participación, y se refiere a ella en términos de “cualquier interesado”.

En defensa del interés público: las veedurías ciudadanas establecidas de conformidad con la ley, pueden durante las etapas precontractual, contractual y poscontractual de los procesos de contratación, participar en los mismos, haciendo recomendaciones ante las entidades públicas —D. 2170/2002, art. 9º—.

Como oferente o proponente: calidad que adquiere quien ha presentado oferta o propuesta en un proceso de licitación o concurso adelantado por la administración. En este caso la propuesta debe ser seria y con carácter vinculante, pues como lo señala la doctrina es un “acto de iniciativa, con el cual una de las partes, que recibe el nombre técnico de proponente, propone a otra, que eventualmente deberá aceptar” (1) . El oferente debe estar dispuesto a vincularse contractualmente en el momento en que la administración decida que su propuesta es la más favorable.

De lo anterior se deduce que no todo tipo de participación de una persona natural o jurídica en el proceso de licitación o concurso tiene efectos vinculantes, pues estos solo se pueden predicar respecto de quienes participan en calidad de proponentes u oferentes y sus ofertas o propuestas fueron recibidas por la administración antes del vencimiento del plazo fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia para la presentación de las mismas —cierre de la licitación o concurso público—.

2. Responsabilidad del proponente u oferente que participa en el proceso de selección e irrevocabilidad de la propuesta.

La Ley 80 de 1993 estableció dos clases de apremios para responsabilizar a todo proponente de las obligaciones que adquiere con ocasión de la presentación de su propuesta u oferta.

El primero de ellos, consagrado por el artículo 8º, puede identificarse como un instrumento subjetivo de presión que inhabilita al proponente, cuando se niegue, sin justa causa, a suscribir el contrato que le fue adjudicado. Dice la norma en mención:

“ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (...) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado”.

El segundo, de carácter indemnizatorio, permite hacer efectiva la garantía de seriedad de la propuesta otorgada a favor de la entidad estatal, aplicable, en el evento anterior, así como también, cuando se presente incumplimiento en la ejecución de obligaciones que de acuerdo con los pliegos de condiciones debe atender el oferente ante la administración, de manera que su inobservancia constituyen comportamientos que atentan contra el principio de seriedad de las propuestas, de acuerdo con lo establecido por el artículo 25 numeral 19 en concordancia con el artículo 30 numeral 12, ambos de la Ley 80 de 1993, que a la letra dicen:

“ART. 25.—Principio de economía. En virtud de este principio: 19) (...) los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos”.

“ART. 30.—La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas (...) 12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía”.

Es de anotar que en desarrollo de lo establecido por estas disposiciones, el parágrafo del artículo 16 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, establece:

“ART. 16.—(...) PAR.—La garantía de seriedad de la propuesta no podrá ser inferior al diez por ciento del valor de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según lo determinen los pliegos de condiciones o términos de referencia. En los casos de licitaciones para la concesión de espacios de televisión, la garantía mínima ascenderá al 1.5% del valor total del espacio licitado”.

Así las cosas, encuentra la Sala que un proponente al presentarse en una licitación o concurso, además de sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia, tiene la obligación de mantener las condiciones (legales, técnicas, financieras, económicas, etc.) de la denominada propuesta básica, de responder y atender adecuada y oportunamente los requerimientos que formule la entidad licitante durante la etapa de evaluación, hasta la adjudicación y de suscribir y perfeccionar el contrato, cuando resulte adjudicatario del mismo, pues de lo contrario tendrá que indemnizar los perjuicios que se causen como consecuencia de la defraudación de la confianza de la administración en la seriedad de la oferta, los cuales se encuentran previamente cuantificados a título de sanción por el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin perjuicio de que la entidad pública licitante inicie las acciones legales para reclamar los perjuicios que excedan lo garantizado (“deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” —C. Co., art. 863—).

El derecho constitucional de la igualdad de los administrados en sus actuaciones ante la administración (C.P., art. 13), el principio de la buena fe que debe acompañar a los participantes en el proceso de licitación pública (C.P., art. 83) así como el también principio de concurrencia que tiene por finalidad garantizar al Estado la escogencia de la oferta mas favorable en términos técnicos y económico-financieros, hacen que quienes respondan con su propuesta a la invitación pública de contratación formulada por las entidades públicas, quedan obligatoriamente vinculados a dicho procedimiento desde el momento de su presentación, pues a partir de allí, el interés colectivo ínsito en el proceso y el derecho de todos los intervinientes a la inalterabilidad de las reglas de juego, obligan a los proponentes a mantener sus propuestas y a la administración a considerarlas, examinarlas, evaluarlas, con el fin de garantizar y defender la unidad del procedimiento y evitar distorsiones en los resultados, que podrían llevar a que el contrato no se adjudicara a la propuesta más conveniente.

Ahora bien, el hecho de que los proponentes que se encuentran participando en un proceso de licitación o concurso, queden obligatoriamente vinculados a dicho procedimiento desde el momento de la presentación de su propuesta y por tanto no puedan jurídicamente retractarse o desistir de la misma, sirve de argumento principal para sustentar su carácter de irrevocable.

El interés público, el manejo de dineros de la comunidad, así como el respeto de los principios de transparencia, eficiencia, economía y responsabilidad, propios de la contratación estatal, constituyen argumentos adicionales para sostener el carácter irrevocable de las propuestas presentadas en una licitación o concurso; factores que además sirven para diferenciar el concepto público de propuesta, del privado de oferta, normalmente tomados como sinónimos en cuanto a sistemas para la conformación de la voluntad en las relaciones obligacionales, pero que indudablemente obedecen a propósitos y finalidades diferentes.

Es necesario afirmar, que con independencia de la responsabilidad que adquieren quienes como oferentes o proponentes participan en una licitación o concurso, de actuar con seriedad en las obligaciones que se derivan de sus ofrecimientos y de suscribir el contrato en caso de ser adjudicatarios del mismo, el carácter irrevocable que adquiere la propuesta, hacen que cualquier manifestación de retracto o desistimiento, carezca de efectos, de manera que la administración continuará con la evaluación, sin atender dicha manifestación de voluntad de no continuar participando en el proceso de contratación de que se trate, y sin estar obligada a devolver la documentación pertinente hasta que finalice el proceso, momento en el cual teniendo en cuenta las disposiciones que regulan la reserva de documentos, la administración, para efectos de no entorpecer el proceso de evaluación, hará la entrega material de los documentos, a cuya devolución tenga derecho el proponente.

En este mismo sentido se pronunció esta Sala al dar respuesta a la consulta con radicación 1723 relacionada con el tema de la garantía de seriedad de las propuestas.

Dijo el Consejo de Estado:

“A juicio de la Sala, desde la perspectiva de la formación del contrato, la licitación que abre la administración pública con base en la Ley 80 de 1993 es un llamado a que los particulares empresarios presenten ofertas, sujetándose al pliego de condiciones, que a manera de reglamento ha puesto en vigencia. Las propuestas que le formulen los licitadores son ofertas de contratos, una de las cuales es aceptada por la administración en el acto administrativo de adjudicación. De la oferta y la adjudicación surge el acuerdo de voluntades, que obliga a las partes a suscribir el contrato, dado que debe ser escrito, según las voces del artículo 41 de la misma ley.

El licitador debe garantizar la seriedad de los ofrecimientos hechos, en los términos legales antes transcritos, locución que significa que su oferta es irrevocable, pues es seria o en firme. De aquí surge la pregunta acerca del efecto jurídico en caso de que el oferente se retracte: ¿es el contemplado por el artículo 846 del Código de Comercio antes esbozado, o existe otro diferente, propio del derecho público?

Encuentra la Sala que la respuesta se halla en el numeral 12 del artículo 30 trascrito antes, el cual dispone que si el adjudicatario no suscribe el contrato (o no lo legaliza), la administración se quedará con el valor de la garantía o depósito constituidos para garantizar la seriedad de la oferta, dando a entender. que la única situación en la que el ente licitante se queda con la garantía es la no suscripción del contrato. De esta norma se desprende que el legislador colombiano modificó la regla sobre la irrevocabilidad de la oferta del código de comercio, puesto que en este estatuto, el retracto conlleva la indemnización de perjuicios. En la Ley 80 de 1993, si un licitador manifiesta a la administración que retira o modifica la oferta, esta expresión de voluntad no produce ningún efecto, y por lo mismo no surge para la administración el derecho al cobro de una indemnización de perjuicios, debiendo hacer caso omiso de este pronunciamiento, y evaluar la oferta. Si esta resulta ganadora se le adjudica el contrato, y si el licitador no lo suscribe, entonces se hará acreedor de la sanción de pérdida de la garantía y la inhabilidad correspondiente.

Dicho en otra forma, en derecho público la irrevocabilidad de la oferta es ineficaz, de manera que no puede la administración dejar de evaluar le propuesta presentada por uno de los licitadores, quien, si resulta adjudicatario deberá suscribir el contrato. Si no lo hace, entonces sí se le aplican las sanciones del numeral 12 del artículo 30 tantas veces citado en este concepto”.

Por consiguiente, las entidades públicas y, concretamente, quienes tienen a su cargo la dirección de la actividad contractual en cada una de ellas (2) , no pueden ser obligadas a autorizar el retracto del proponente que ha manifestado su voluntad de retirarse del proceso durante la etapa de evaluación, pues ello supondría darle un alcance abusivo al principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y un desconocimiento del interés colectivo ínsito en la contratación estatal.

Sostener, que la propuesta es irrevocable, pero que dicha irrevocabilidad solo se traduce en la obligación de indemnizar perjuicios o hacer efectivo el pago del depósito o la garantía de seriedad de la propuesta, significa desconocer los alcances y propósitos de la licitación pública, que son distintos al proceso de oferta privada, pues el vínculo irrevocable que nace de la propuesta pública se funda, además de los argumentos jurídicos que emanan de la igualdad y concurrencia, en la significación política y social del interés público afectado y en la responsabilidad de los concursantes frente a los fines del Estado (C.P., art. 2º) y de la administración (C.P., art. 209).

Por otra parte es menester tener en cuenta que la irrevocabilidad de la propuesta solo opera durante el plazo de la licitación y mientras mantenga su vigencia, de acuerdo con lo dispuesto en los pliegos de condiciones o términos de referencia.

3. Inhabilidad e incompatibilidad para participar en un proceso de licitación o concurso estando inhabilitado. Artículo 8º numeral 1º literal b).

Dispone el literal b) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993:

“ART. 8º—De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar: 1. Son inhábiles participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados (...)”.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años, contado a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma”.

Como quiera que el problema jurídico planteado frente al régimen de inhabilidades previsto en la Ley 80 de 1993, se centra en su aplicación, a un caso hipotético, en el cual un oferente “entrega su propuesta en la fecha de cierre encontrándose incurso en una causal de inhabilidad y la retira en cualquier momento, después del cierre y antes de la adjudicación”, es procedente hacer algunas precisiones sobre la finalidad y naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades en materia de contratación estatal.

3.1. Finalidad y naturaleza del régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el estatuto general de contratación de la administración pública.

Las razones de interés general en que se fundamenta el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el estatuto de contratación estatal, así como las consecuencias jurídicas que se derivan de su inobservancia (nulidad del contrato celebrado —L. 80/93, art. 44— (3) , pues su pretermisión afecta la capacidad para contratar (4) ), han llevado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (5) y de esta corporación a determinar que las normas que lo fijan son de naturaleza exceptiva y su interpretación debe hacerse con carácter restrictivo (6) . Precisamente por poseer este carácter, su aplicación debe ajustarse estrictamente a los presupuestos que para cada causal haya señalado el legislador, y será bajo estos fundamentos que la Sala analizará la parte pertinente de la consulta.

3.2. Participación en licitaciones o concursos de personas naturales o jurídicas que se encuentren inhabilitados. Efectos y facultades de las entidades estatales.

Dice el artículo 26 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: 7. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa”.

Así las cosas, el oferente que presenta una propuesta encontrándose incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 se hace acreedor a las consecuencias que el ordenamiento prevé, una de las cuales es la inhabilidad que consagra el literal b) del numeral 1º del artículo en cita.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 1997 expediente 10760, sobre la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a quienes participan en la licitación o concurso, dijo:

“(...) debe señalarse que el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 es claro en diferenciar, al estatuir las inhabilidades e incompatibilidades, que las mismas se aplican tanto para el acto de la contratación como para la participación en la licitación como momento anterior al de la celebración del negocio ofertado (...). En otras palabras el demandante (x) no solo estaba inhabilitado para contratar con el establecimiento público municipal, sino también lo estaba para participar en la licitación, procedimiento este último, anterior al momento de la celebración del contrato (...).

Por las anteriores razones, se concluye que el comportamiento de la entidad demandada al haber advertido incluso en el momento de la calificación de los proponentes la existencia de la mencionada inhabilidad en el demandante estuvo ajustada en todo a la normativa contractual preceptuada en la Ley 80 de 1993, pues resultaría un contrasentido manifiesto el que una vez advertida la causal de inhabilidad se hubiera llegado al perfeccionamiento del proceso licitatorio con la suscripción de un contrato que se encontraría viciado de nulidad absoluta, de conformidad con la causal establecida en el numeral 1º del artículo 44 del estatuto contractual”.

Por consiguiente, los servidores públicos a cuyo cargo se encuentra la dirección del proceso de selección deben velar porque la participación se ajuste a las normas legales (7) y aplicar las disposiciones vigentes cuando se presenten las circunstancias descritas en la prohibición legal.

En el caso hipotético planteado por el ministerio, en el cual el proponente presentó una propuesta encontrándose inhabilitado para contratar, y posteriormente por cualquier razón, manifiesta su intención de retirarla, la Sala considera pertinente precisar que la solicitud de retiro no tiene efectos jurídicos, no solo por el carácter irrevocable que tienen las propuestas que se presenten en un proceso de licitación o concurso público; sino por la naturaleza de orden público de las disposiciones contenidas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el cual opera en forma independiente a la voluntad del afectado.

Así las cosas, la entidad pública licitante no puede aceptar la solicitud de retiro, sino que en las distintas etapas o momentos del proceso de licitación, incluyendo el acta de la audiencia de adjudicación, constatará la presencia de la causal y finalmente rechazará la oferta presentada en esas circunstancias, expresando con toda claridad y precisión las razones por las cuales considera que el proponente está incurso en la inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Es necesario observar que de acuerdo con el inciso final del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) de ese numeral se extenderán por un término de cinco años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución. Igual situación sucede para quienes participaron en licitaciones o concursos o celebraron contratos hallándose inhabilitados para contratar por la Constitución o por las leyes, o sin justa causa se abstuvieron de suscribir el contrato estatal adjudicado, pues en estos casos la inhabilidad también se extiende por un período de cinco años, contado a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma.

Lo expuesto permite plantear la hipótesis de una persona que se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado por un período de cinco años, por ejemplo por haber dado lugar a la declaratoria de caducidad de un contrato anterior; y sin embargo, encontrándose incursa en dicha inhabilidad, participa en una licitación o concurso, dando lugar a una nueva inhabilidad por cinco años. En este caso y en los similares que se presenten, el que la ley disponga momentos diferentes para computar el plazo de las distintas inhabilidades, hace que necesariamente el término de los cinco años, en que se extienden las mismas, deba computarse a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho que dio lugar a la última declaratoria de inhabilidad, independientemente de que en forma parcial puedan coincidir varios términos.

La Sala responde:

“1. ¿A partir de qué momento se entiende que un proponente participa en un proceso de selección (concursos, licitaciones y similares)?

Un proponente participa en un proceso de selección (concursos, licitaciones y similares) cuando, antes de ocurrir la fecha límite para presentación de propuestas, hace entrega formal de su propuesta u oferta y la entidad oficialmente la recibe.

“2. ¿Puede considerarse que participó en un proceso de selección, el proponente que retiró la propuesta después del cierre?

3. ¿Puede considerarse que participó en un proceso de selección, el oferente que retiró la propuesta en la etapa de evaluación o en la etapa de adjudicación?

4. ¿Puede una entidad pública negarse al retiro de una oferta en la etapa de evaluación o en la de adjudicación?”.

De acuerdo con la anterior respuesta, en los eventos que se mencionan, el proponente ya participó y por tanto no puede pretender retirar su propuesta.

“5. ¿Un oferente que entrega su propuesta en la fecha de cierre encontrándose incurso en una causal de inhabilidad y la retira en cualquier momento, después del cierre y antes de la adjudicación, queda afectado por la inhabilidad de 5 años que se precisa en el último inciso del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 por incurrir en la causal prevista en la letra b) del numeral 1º del mismo artículo 8º?”.

El oferente que entrega su propuesta en la fecha de cierre, encontrándose incurso en una causal de inhabilidad, queda afectado por la inhabilidad de 5 años que se precisa en el último inciso del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 por incurrir en la causal prevista en la letra b) del numeral 1º del mismo artículo 8º, inhabilidad que se contará a partir del hecho de la entrega de su propuesta.

“6. En caso de que esa honorable Sala considere que el retiro no evita los cinco (5) años de inhabilidad, ¿cuál es el trámite y procedimiento que debe seguir la entidad estatal que debe afrontar la situación?”.

La solicitud de retiro de la oferta que formule el proponente que se encuentra incurso en una causal de inhabilidad, es ineficaz, razón por la cual la administración debe cumplir con el deber de responderla negativamente, y en las distintas etapas del proceso de licitación, en especial en la audiencia y/o acta de adjudicación, constatará la presencia de la nueva causal y rechazará la propuesta aduciendo que el proponente se encuentra incurso en la inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

“7. ¿Si el Consejo de Estado considera que el retiro de la oferta después del cierre, no evita que opere la inhabilidad de los 5 años y la entidad que se encuentre adelantando un proceso de selección, conoce que esto ya ocurrió en una entidad estatal con un determinado proponente, puede rechazar la oferta con base en documentos que simplemente informen la ocurrencia del hecho?”.

La entidad que se encuentre adelantando un proceso de selección, posee plenas facultades para la dirección y el control del mismo, por tanto si a partir de documentos provenientes de licitaciones o concursos anteriores, que sean públicos y gozan de presunción de validez, por venir de entidades públicas o de los registros de cámaras de comerció, se entera que un determinado proponente se encuentra dentro del término de los cinco años de inhabilidad, por cuanto participó en un proceso de licitación o concurso o suscribió un contrato, estando inhabilitado para ello, y la ocurrencia del hecho se presentó hace menos de cinco años, esa entidad debe rechazar la nueva propuesta.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Flavio A. Rodríguez Arce—Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Scognamiglio, Renato. Teoría general del contrato. Traducción Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Edición 1996.

(2) Ley 80 de 1993. “(...) La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos, y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”.

(3) Ley 80 de 1993. “ART. 44.—Causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y demás cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley (...)”.

(4) Ley 80 de 1993. “ART. 6º—De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (...)”.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 1996. “Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que estas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato”.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994.

(7) “ART. 408.—Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”; Concordancia Ley 890 de 2004.

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