Concepto 1738-2006 de abril 6 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación: 11001-03-06-000-2006-00038-00(1738)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique José Arboleda Perdomo

Actor: Ministro del Interior y de Justicia.

Ref.: Ley 996 de 2005. Restricciones a la contratación directa de las entidades del Estado y organismos sometidos al derecho privado. Contratos ordenados por la ley.

Bogotá, D.C, abril seis de dos mil seis.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, Sabas Pretelt de la Vega, consulta a la Sala sobre el alcance de la restricción a la contratación directa de la Ley 996 de 2005, para lo cual formula varios grupos de preguntas, así:

1. En relación con las empresas industriales y comerciales del Estado y establecimientos de crédito de naturaleza pública, interroga:

1.1. “¿A las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta se les aplica la Ley 80 de 1993 en cuanto a los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales y de gestión, o el derecho privado?”.

1.2. “Si es el derecho privado el que se les aplica a esas empresas y sociedades en cuanto a los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades industriales y comerciales o de gestión, siendo ajeno al derecho privado el término “contratación directa”, entonces ¿estarían excluidas de la aplicación de las restricciones de la ley de garantías en materia de contratación directa y la celebración de convenios interadministrativos?”.

1.3. “Los establecimientos de crédito; sociedades de servicios financieros y entidades aseguradoras, cuya naturaleza sea pública o de economía mixta, ¿pueden realizar contratación directa y convenios interadministrativos sin vulnerar las restricciones previstas en la Ley de garantías?”.

2. Respecto a los fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes:

2.1. “Dada la naturaleza y régimen de contratación de los fondo (sic) mixtos de promoción de la cultura y de las artes, ¿podrían contratar directamente y celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, sin que con ello se desconozca lo previsto en la Ley de Garantías?”.

3. Acerca de la celebración de contratos y convenios por parte de la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y Zonas Aledañas-Nasa Kiwe:

3.1. “¿Las actividades tendientes a cumplir el objeto de la Corporación Nasa Kiwe se consideran exceptuadas de la restricción a la contratación directa conforme al inciso segundo del artículo 33 de la Ley 996 de 2005?

4. Respecto a la contratación del servicio de publicaciones para adelantar licitaciones públicas o para cumplir mandato legal en materia de servicios públicos:

4.1. “Para efectos de realizar los procesos de licitación de las diferentes entidades públicas es posible que estas contraten directamente con los medios de comunicación la publicación de los avisos de convocatoria y demás avisos que exijan las normas vigentes para dichos procesos?”.

4.2. “Para dar cumplimiento a lo previsto en la norma citada las empresas de servicios públicos ¿pueden contratar directamente con el periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o con uno de circulación nacional, la publicación de las tarifas?”.

5. Sobre la contratación con la Imprenta Nacional para la publicación de los proyectos de ley que cursan en el Congreso de la República:

5.1. “¿Puede la Cámara de Representantes contratar de forma directa con la Imprenta Nacional, de conformidad con la Ley 109 de 1994, la impresión de la Gaceta del Congreso, dentro del período de prohibición de contratación que establece la Ley de Garantías?”.

5.2. “¿Sería válido que la honorable Cámara de Representantes proceda a la apertura de un proceso licitatorio o concurso público para la impresión de las gacetas del Congreso, cuando por ley ningún oferente diferente a la Imprenta Nacional de Colombia puede realizar dicha labor?”.

En el acápite denominado “Fundamentos jurídicos”, el ministro consultante cita el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, que establece restricciones a la contratación pública, señalando que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, salvo la expresión “Adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración” declarada inexequible, condicionado a que se entienda que para el Presidente o el Vicepresidente de la República el plazo al que se refiere la norma se aplica desde que manifiesten el interés previsto en el artículo 9º de la misma ley.

Transcribe un aparte del Concepto 1712 de 2006, en el cual esta Sala interpretó el alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, expresando que los destinatarios de la prohibición en este establecida son “la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía”, y que “Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la Ley 80 de 1993”.

Luego de citar el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales, que consagra prohibiciones para los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, y secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, el señor Ministro del Interior y de Justicia se refiere específicamente a la restricción para celebrar convenios interadministrativos y contratos en las empresas industriales y comerciales del Estado y establecimientos de crédito de naturaleza pública. Al efecto, expresa que “De conformidad con lo señalado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se pueden celebrar directamente los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta”, y transcribe el artículo 18 del Decreto 855 de 1994, que señala algunos de los actos y contratos que tienen por objeto directo tales actividades.

Enseguida, transcribe los artículos 85, 87 y 93 de la Ley 489 de 1998, que consagran la definición y características, los privilegios y prerrogativas y el régimen de los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado, y subraya la primera parte del último de los artículos mencionados, según la cual “los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado”.

Cita también un aparte del Auto 273 del 13 de diciembre de 2005, aclaratorio de la Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional, según el cual el artículo 33 de la Ley de Garantías “debe interpretarse en el contexto general de la Ley 996 de 2005, en el de la Sentencia C-1153 de 2005 y en el del régimen general a que alude el título del artículo cuando se refiere, en general, a las restricciones a la contratación pública”; y finalmente señala que “existe una aparente contradicción entre lo regulado por la Ley 80 de 1993 y lo previsto en la Ley 489 de 1998, pues mientras en el artículo 24 del estatuto de la contratación de la administración pública establece que se pueden celebrar directamente los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta; el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 dispone que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado”.

En relación con el segundo punto de la consulta, el señor ministro transcribe el artículo 33 de la Ley 397 de 1997, el cual consagra que los fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes “son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el derecho privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas contralorías sobre los dineros públicos”.

Respecto al tercer tema planteado en la consulta, relaciona los decretos 1178 y 1179 de 1994, mediante los cuales el Gobierno Nacional decretó el Estado de emergencia por razón de la grave calamidad pública presentada en varios municipios de los departamentos de Cauca y Huila, y creó la Corporación Nasa Kiwe como un establecimiento público del orden nacional, con el objeto de adelantar proyectos y programas para la atención de las necesidades básicas de los habitantes de la zona afectada, y su reconstrucción y rehabilitación. Transcribe los artículos 2º y 12 del segundo de los decretos mencionados, referentes a las funciones de la corporación, y expresa que en el artículo 11 del mismo, “se estableció que para efectos de lo consagrado en la Ley 80 de 1993, los contratos que celebre la corporación se entenderán celebrados por razón de urgencia manifiesta, sin que sea necesario declaratoria expresa en tal sentido”, y que “el artículo 14 dispone que en desarrollo del numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional suprimirá la corporación cuando el mismo haya cumplido su objeto”.

Acerca del cuarto grupo de preguntas, el señor ministro transcribe el segundo inciso del artículo 125 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de Servicios Públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional”.

Y en cuanto a la contratación con la Imprenta Nacional para la publicación de los proyectos de ley que cursan en el Congreso de la República, señala que conforme a lo establecido por los artículos 157 de la Constitución Política y 36 y 144 de la Ley 5ª de 1992, es requisito sine qua nonpara la aprobación de las leyes, la publicación de los proyectos en la Gaceta del Congreso, antes de iniciar su curso en la comisión respectiva. Así mismo, transcribe los artículos 1º y 4º de la Ley 109 de 1994, que establecen los objetivos y funciones de la Imprenta Nacional, entre las que se encuentra la de “Imprimir la Gaceta del Congreso, la Gaceta Judicial, la Gaceta Constitucional, los Anales del Consejo de Estado y demás publicaciones de la Rama Judicial”; y por último, señala que debido a la prohibición de contratación directa por parte de todos los entes del Estado, consagrada en la Ley 996 de 2005, “cualquier tipo de proceso contractual debe estarse a los procedimientos de la licitación pública, el concurso público o el concurso de méritos”, y que con base en el concepto superior de seguridad jurídica, el legislador le encomendó la elaboración de la Gaceta del Congreso a la Imprenta Nacional de Colombia.

Para responder, la Sala considera:

Con el fin de absolver las diferentes preguntas planteadas por el señor Ministro del Interior y de Justicia, procede la Sala a analizarlas en el mismo orden de la solicitud, planteando al final la totalidad de las respuestas.

I. Aplicación de la restricción a los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado y establecimientos de crédito de naturaleza pública.

El grupo de preguntas planteadas en este acápite parten del siguiente interrogante común: ¿es aplicable la restricción de la ley de garantías a las empresas industriales y comerciales del Estado y los establecimientos de crédito, a pesar de que a ellos se les aplica el derecho privado?

La respuesta dada en el Concepto 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, de esta Sala, se dijo que la prohibición contenida en la Ley 996 de 2005, abarcaba a todas las entidades del Estado, en estos términos:

“Siguiendo la doctrina expuesta por esta Sala de Consulta y Servicio Civil, se tiene que la expresión todos los entes del Estado hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que sonlos organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Dada la finalidad de la Ley 996 de 2005, es claro que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que consiste en evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente público pueda romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones”.

“(...)”.

“Reitera la Sala que la locución en comento, debe entenderse dentro del contexto de la ley de garantías y de la especial finalidad que ella busca, la igualdad electoral entre candidatos a la presidencia, de suerte que si el legislador no utilizó la expresión “Rama Ejecutiva” en el artículo 33 de esta ley, como sí lo hizo en la prohibición del artículo 32, y enunció como obligados por la prohibición a todos los entes del Estado, es claro que no fue su intención excepcionar aquellas que no encajaran dentro de la noción de Rama Ejecutiva, desarrollada por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. La frase que se interpreta coincide con la definición legal de “administración pública” del artículo 39 de la misma Ley 489, según la cual ‘se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano’”.

Si bien en el tema del concepto del que se extractaron los párrafos transcritos, se hacía referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, la explicación dada cobija también a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las de crédito, pues todas ellas hacen parte de la definición de administración pública de la Ley 489 de 1998, y además encajan dentro de la noción de todos los entes del Estado que trae la Ley 996 de 2005 en el artículo 33, de manera que no es lógico pretender exonerarse de esta prohibición alegando un régimen especial de los actos o contratos.

En la solicitud de consulta, el señor ministro plantea el siguiente argumento con sustento en la literalidad del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, que puede sintetizarse así: el título del artículo señala que la restricción es a la contratación pública y en el cuerpo del mismo se señalan como destinatarios a todos los entes del Estado, es decir que la prohibición es la de la contratación pública de tales entes, de lo que se desprende que la contratación privada de los mismos estaría permitida. Agrega el solicitante que en el derecho privado no existe una institución o régimen que pudiera identificarse con la contratación directa del derecho público.

Si bien estos argumentos son sólidos y respetables, la Sala no los comparte y en el Concepto 1727 ya citado, los analizó y se basó en dos consideraciones para efectos de sustentar la respuesta contraria a la insinuada en la consulta, a saber:

i) La finalidad de la norma, con base en la cual se entiende que la prohibición de la ley está encaminada a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, ya que esta posibilidad se da no solo con la contratación regida por el derecho público sino también la regida por el derecho privado. Todo contrato que se celebre es una oportunidad que se le brinda al contratista, de vender sus productos, de prestar un servicio, de empleo para sus subcontratistas, etc., y esto es aplicable en cualquier entidad. Por eso advirtió la Sala, que a pesar de que siempre ha estado prohibido celebrar contratos con fines políticos, la ley de garantías, para evitar toda suspicacia que pudiera deslegitimar el proceso electoral, fue mucho más allá y prohibió la contratación directa.

ii) La definición de la contratación directa, que en la Ley 80 de 1993 no es un procedimiento propiamente tal, sino un conjunto de métodos de selección del contratista particular que tienen en común que son diferentes a la licitación. Se hace notar ahora que hay unos de estos que se hacen previa invitación pública con oposición de los oferentes, como en el de la menor cuantía con conformación dinámica de la oferta(1), otros en los que hay libertad de selección del contratista, etc. Entonces, esta Sala, tomando como criterio de interpretación la finalidad de la ley, conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el Código de Comercio.

En vista de lo expuesto, la Sala reitera la doctrina anterior, pasando a ocuparse de los dos casos consultados, el de las empresas industriales y comercial del Estado y el de las entidades oficiales de crédito.

a) Las empresas industriales y comerciales del Estado.

Si bien la temática general de la consulta va orientada a saber si a las empresas industriales y comerciales del Estado se les aplica la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la primera pregunta solicita que se aclare si el régimen jurídico que regula sus actos y contratos es la Ley 80 de 1993 o el derecho privado.

Al respecto, observa la Sala que no son sinónimas las expresiones actos sometidos a derecho privado que contratos sometidos al mismo régimen, dado que el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, distingue el régimen de los actos del de los contratos, pues expresa que los primeros se regulan por el derecho privado, mientras que los segundos por el estatuto general de contratación de la administración, contenido en la Ley 80 de 1993.

La última pregunta formulada por la consulta sobre este punto, plantea si las empresas industriales y comerciales del estado pueden celebrar directamente contratos interadministrativos, tema que se analizará mas adelante con mayor detenimiento, pese a lo cual es perfectamente claro para la Sala que en principio la celebración de los mismos está prohibida, por ejemplo para la ejecución de una obra pública con una cooperativa de entidades territoriales. Sin embargo, este tipo de contratación debe realizarse cuando sea ordenada por la ley para las dos entidades, como se verá al tratar el tema de la publicación de la Gaceta del Congreso.

b) Contratación de los establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros y entidades aseguradoras.

Pregunta el señor ministro si los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras cuya naturaleza sea pública o mixta, pueden contratar directamente sin vulnerar las restricciones previstas en la ley de garantías.

En el Concepto 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, esta Sala distinguió dos clases de contratos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios: unos, en los que la posición de la empresa es la de consumidora de las prestaciones objeto del contrato, que utiliza para la prestación de los servicios a su cargo, y los otros, en los que la empresa entrega esos servicios a los usuarios, conforme a unas reglas uniformes para todos ellos y sin que haya privilegios o tratos desiguales. En los primeros contratos, es claro que la empresa debe adquirir esos bienes previa licitación pública, según se expuso anteriormente, pero en el segundo caso, las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales.

Aplicando este razonamiento a los establecimientos de crédito, a las sociedades de servicios financieros y a las entidades aseguradoras, encontramos que no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa sino por el mecanismo de la licitación pública, pero es obvio que si una de estas entidades va a prestar un servicio financiero o de seguros a un particular, lo puede hacer, pues estos se ofrecen a toda la comunidad en condiciones de igualdad. Si se supusiera que está prohibida su contratación directa, significaría la parálisis de tal actividad de interés público, lo que de ninguna manera es lo querido por la Ley 996 de 2005.

II. Aplicación de la restricción de la contratación directa a los fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes.

Pregunta el señor Ministro del Interior y de Justicia, sobre la aplicación de la restricción de la contratación directa a los fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes en tanto son fundaciones mixtas “regidas en su dirección, administración y contratación por el derecho privado”, según las voces del artículo 33 de la Ley 397 de 1997.

Encuentra la Sala que el razonamiento efectuado en el punto I de este concepto es aplicable al caso consultado de los fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes, y también lo es, la conclusión que allí se extrajo.

III. Aplicación de la restricción a la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y Zonas Aledañas, Nasa Kiwe.

Pregunta el señor Ministro del Interior y de Justicia, sobre la aplicación de la restricción a la contratación directa a la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y Zonas Aledañas, Nasa Kiwe, creada para enfrentar la grave emergencia ocasionada por la avalancha del río Páez en zonas de los departamentos del Cauca y del Huila, entidad que según sus estatutos puede celebrar contratos con la finalidad señalada, bajo la excepción de la urgencia manifiesta contemplada por el literal (f) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

De la información aportada en la consulta no se desprende qué actividades necesita realizar la Corporación, por lo que no es factible señalar cuáles podrían contratarse directamente en aplicación de las excepciones a la restricción establecida por la Ley de Garantías Electorales que le es aplicable, por lo que se tiene que por regla general está prohibida su contratación directa, salvo que algunas de ellas encajen en las excepciones del segundo inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

IV. Contratación del servicio de publicaciones para adelantar licitaciones públicas y para cumplir el mandato legal de publicar las tarifas de servicios públicos domiciliarios.

Son variadas las ocasiones en las cuales las leyes exigen que ciertos actos jurídicos, informaciones, o avisos oficiales, se publiquen en diarios de amplia circulación, entre los que se encuentran los avisos de apertura de las licitaciones y los aumentos en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. La pregunta consiste en determinar si estas publicaciones se pueden efectuar mediante contratación directa en el período preelectoral.

Antes de proceder al análisis de los dos casos consultados, anota la Sala que la Ley 996 de 2005 guardó silencio sobre la publicidad y los avisos de las entidades públicas, tanto de aquellos que están obligadas a efectuar, como de las campañas institucionales e incluso sobre la publicidad comercial que pudieren realizar las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta para promover sus bienes o servicios. La posibilidad de favorecer con estos avisos o publicidad oficial a los medios de comunicación afectos a algunos partidos o candidatos, carece de regulación en la Ley de Garantías. Este silencio es entendido por la Sala en el sentido de que se sometieron estas actividades al régimen general de la restricción a la contratación del artículo 33 de la citada ley, es decir, que no se pueden contratar mediante procedimientos diferentes de la licitación. Nuevamente se hace notar que la Corte Constitucional declaró inconstitucional la frase del artículo 33 de la ley citada que ordenaba: “Adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración” con base en la cual era posible efectuar gastos y pequeños contratos como los de publicación de los avisos a que hace mención la consulta. Ante este contexto se procede a analizar las dos situaciones planteadas, con el fin de interpretar las normas de manera que la actuación administrativa sea posible, ante la restricción temporal a la contratación directa.

c) La contratación de los avisos de apertura de las licitaciones.

El numeral 3º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dice en relación con la necesidad de publicar los avisos de apertura de las licitaciones que abren las entidades estatales:

“3. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la licitación o concurso, se publicarán hasta tres (3) avisos... según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de éstos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión”.

La frase final del párrafo legal transcrito, permite que los avisos de apertura de las licitaciones se publiquen en otros medios de comunicación cuando faltaren los diarios de amplia circulación, de manera que ante la prohibición legal de celebrar contratos en forma directa y cuando para publicar los avisos es necesario hacer este tipo de contratación, es claro que se debe optar por acudir a otros medios de similar difusión.

Estima la Sala que la misma divulgación de los avisos puede darse utilizando los medios de comunicación públicos, como los son el servicio público de televisión, bien en los canales públicos como en los otorgados por concesión en las franjas reservadas para la difusión de las informaciones institucionales, o bien el de radiodifusión, tanto en las emisoras públicas o en las privadas, utilizando los espacios reservados para las informaciones oficiales, o el Diario Oficial, o en las páginas web de las entidades públicas(2).

Es de advertir que esta publicidad no excluye las demás que es necesario efectuar de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2001, según las cuales se debe publicar el boletín de información de licitaciones por las cámaras de comercio(3), ni la exhibición de los proyectos de pliegos de condiciones y los pliegos de condiciones definitivos a través de las páginas web(4) de la correspondiente entidad.

Cabe anotar que en relación con el boletín de las cámaras de comercio, las entidades públicas que abran licitaciones pueden pagar el servicio de publicidad que ellas presten, puesto que se trata de una orden legal que solamente pueden ejecutar estas entidades, de acuerdo con la tarifa fijada por el Gobierno Nacional. En este caso, como en el de la Imprenta Nacional que se analiza mas adelante, se está en presencia de una determinada función administrativa regulada directamente por el legislador, que cumplen ambas entidades, y cuya relación jurídica se instrumentaliza mediante un convenio.

d) La publicación del reajuste de las tarifas de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 125 de la Ley 142 de 1994, permite el ajuste de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios en las circunstancias allí establecidas. La segunda frase de esta norma fija la fecha de vigencia de los reajustes en esta forma: “las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda,...”. Acto seguido, la norma en comento ordena que las nuevas tarifas se comuniquen a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la correspondiente comisión de regulación, y además que se efectúe la publicación objeto de la pregunta del señor ministro.

De lo expuesto, es claro que la publicación en un diario de amplia circulación en el lugar, o en su defecto en uno de circulación nacional, no es un requisito para la validez ni la exigibilidad del incremento tarifario. La publicación se efectúa en virtud de los principios de publicidad y transparencia, y tiene como fin el de facilitar la participación ciudadana en los servicios y las posibles reclamaciones de los usuarios.

Dado que estas finalidades se cumplen a través de otros mecanismos, y que la citada publicación del aumento de tarifas no es el único, ni tiene efectos inmediatos sobre los usuarios o la empresas, estima la Sala que si no es posible efectuar una licitación por las reglas de derecho privado para su publicación, deberá esperarse a que se levante la restricción a la contratación directa, una vez concluido el período de la campaña electoral para la Presidencia de la República.

V. La contratación con la Imprenta Nacional de los proyectos de ley que cursan en el Congreso de la República.

Pregunta el señor Ministro del Interior y de Justicia si le es posible a la empresa industrial y comercial del estado denominada Imprenta Nacional, celebrar por contratación directa un convenio interadministrativo con el Congreso de la República para la edición e impresión de la Gaceta del Congreso, órgano oficial del legislador en el que se publican los proyectos de ley, requisito constitucional necesario para que puedan ser debatidos y aprobados.

Es claro que el artículo 157 de la Constitución Política manda publicar oficialmente los proyectos de ley antes de iniciar su trámite, y en la Ley 5ª de 1992 se instituye la Gaceta del Congreso, una de cuyas finalidades es la de dar la publicidad a tales proyectos. Estas meras referencias indican que si no hay gaceta, no hay actividad legislativa.

La Ley 109 de 1994, transformó la Imprenta Nacional en una empresa industrial y comercial del Estado, y a más de sus funciones industriales y comerciales le atribuyó la de publicar la Gaceta del Congreso, en virtud del principio de colaboración entre las ramas del poder, función que claramente es de tipo administrativo y no de gestión económica o industrial o comercial.

El artículo 5º de la misma Ley 109, en lo que hace relación con la Gaceta del Congreso, le ordena a la Imprenta Nacional:

ART. 5º—Obligación. Los ministros, .... y organismos de las ramas legislativa y judicial, están obligados a contratar sus publicaciones e impresos de que tratan los artículos 2º y 4º de la presente ley con la Imprenta Nacional de Colombia. “....”.

Esta norma, obliga a los “organismos” de la Rama Legislativa, esto es el Congreso de la República, a contratar con la Imprenta Nacional la publicación de la Gaceta del Congreso. Se hace notar, que este contrato regula las relaciones jurídicas entre dos órganos del Estado que desarrollan en ejercicio de sus obligaciones legales, el Congreso para cumplir el procedimiento legislativo, y el imprenta para ejercer su función administrativa de imprimir los actos o documentos oficiales que requieran de este requisito. Es claro que la ley ordena que la regulación de dicha relación interadministrativa se efectúe por el mecanismo de una convención, pero también es claro que este contrato no se celebra en ejercicio de la autonomía de la voluntad ni con el fin de cumplir la misión industrial, comercial o de gestión propia de la Imprenta Nacional. En este caso, el contrato se celebra como un mero instrumento que le posibilita el desarrollo de las funciones públicas ordenadas por la ley a ambas entidades estatales(5).

En este orden de ideas, celebrar o prorrogar el contrato entre la Cámara de Representantes y la Imprenta Nacional no puede ser violatorio de la restricción a la contratación directa contenida por Ley 996 de 2005, pues las entidades públicas que lo suscriban están cumpliendo sus funciones y la orden dada por el legislador.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala responde:

1.1. Los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales y de gestión se regulan por el derecho privado, los contratos de igual objeto, por el estatuto general de contratación de la administración contenido en la Ley 80 de 1993, de conformidad con lo establecido por el artículo 93 de la Ley 489 de 1998.

1.2. Las restricciones de la Ley de Garantías en materia de contratación directa y celebración de convenios interadministrativos, se aplican a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, salvo cuando la celebración de un convenio interadministrativo sea ordenada, para ambas partes, por el legislador.

1.3. Los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras, cuya naturaleza sea pública o de economía mixta no pueden realizar contratación directa ni celebrar convenios interadministrativos sin vulnerar las restricciones previstas en la Ley de Garantías. No obstante, pueden celebrar con los usuarios los contratos necesarios para prestarles sus servicios, siempre y cuando éstos se ofrezcan a toda la comunidad en condiciones de igualdad, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este concepto.

2.1. En aplicación de la Ley de Garantías, los fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes no pueden contratar directamente ni celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, salvo cuando sea obligatorio para las dos partes en virtud de un mandato legal.

3.1. De acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa, a las actividades tendientes a cumplir el objeto de la Corporación Nasa Kiwe se les aplica el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

4.1. Ante la prohibición establecida por la Ley 996 de 2005, las entidades del Estado deben publicar los avisos que exijan las normas vigentes para los procesos de licitación, a través de otros medios de similar difusión a los diarios de amplia circulación, cuando para ello sea necesario hacer contratación directa.

4.2. Las empresas de servicios públicos no pueden contratar directamente la publicación de las tarifas con el periódico que circule en los municipios en donde presta el servicio o con uno de circulación nacional. De no ser posible efectuar una licitación para dicha publicación, las empresas deberán esperar a que se levante la restricción a la contratación directa, una vez concluido el período de la campaña electoral para la Presidencia de la República.

5.1 y 5.2. La Cámara de Representantes puede contratar de forma directa con la Imprenta Nacional la impresión de la Gaceta del Congreso dentro del período de prohibición establecido por la Ley de Garantías, pues así lo ordena el artículo 5º de la Ley 109 de 1994. En consecuencia, no sería válida la apertura de un proceso licitatorio o concurso público para la realización de esta impresión.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo—Gustavo E. Aponte Santos (ausente con excusa)—Flavio A. Rodriguez ArceLuis Fernando Alvarez Jaramillo.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Artículos 11 y 12 del Decreto 2170 de 2002.

(2) Artículo 21 del Decreto 2170 de 2002.

(3) Artículo 22.7 de la Ley 80 de 1993.

(4) Artículos 1º y 2º del Decreto 2170 de 2002.

(5) Es interesante hacer notar, que ciertos autores le niegan la naturaleza de verdaderos contratos a este tipo de convenios. Ver, por ejemplo a André de Laubadére. Traité des Contrats Administratifs. 1983, pág. 19.