Concepto 1741 de junio 8 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 1741

Ref.: Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Alcance de la función del Ministro de Hacienda y Crédito Público de conceptuar sobre las implicaciones fiscales que adopte el CNSSS.

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil seis.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula consulta a la Sala en relación con la función que se le atribuye de conceptuar sobre las decisiones que corresponde adoptar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud del cual es integrante, que tengan implicaciones fiscales y, al efecto presenta los siguientes interrogantes:

“1. ¿Podrían establecerse límites a las competencias del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para pronunciarse respecto de las implicaciones fiscales frente a las decisiones que se adopten en el CNSSS, considerando el complejo universo de variables que conforman el concepto “implicaciones fiscales”?

2. De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 120 del Decreto 2150 de 1995, ¿el concepto del Ministerio de Hacienda solo se requiere para los casos en que la decisión respectiva incrementa el valor de la unidad de pago por capitación (UPC), modifica el presupuesto del Fosyga o directamente altera los ingresos o gastos del sistema general de seguridad social en salud, o también se requiere en aquellas decisiones que pueden afectar en cualquier forma, en el presente o en el futuro, el equilibrio financiero del sistema, como es, por ejemplo, entre otras decisiones, la inclusión o modificación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (POS), y la determinación de una ampliación de cobertura, entre otras?”.

El ministro pone de presente las dos interpretaciones que se presentan sobre el alcance de la función:

— Una restrictiva sostiene que el marco de acción del ministerio se debe limitar exclusivamente a las decisiones que afectan los ingresos o los gastos del sistema, independientemente de su equilibrio o sostenibilidad; así, las decisiones que no incrementen la unidad de pago por capitación, ni modifiquen el presupuesto del Fosyga, o en general, que no determinen directamente el aumento en los gastos o ingresos, no tienen porqué ser objeto de concepto del ministerio, como la que tiene por objeto aclarar, precisar o determinar el contenido del plan obligatorio de salud (POS), pero sin incrementar la UPC;

— una amplia, según la cual no solo tienen implicaciones fiscales aquellas decisiones que incrementen o disminuyan el valor de la UPC, modifiquen el presupuesto del Fosyga o alteren directamente los ingresos o gastos del sistema, sino que también tiene tal carácter aquellas que afectan el equilibrio financiero del mismo o de sus componentes; así por ejemplo, modificar o incrementar el POS, sin aumentar la UPC, puede a la postre tener un efecto financiero sobre el equilibrio del sistema.

De otra parte, destaca la diferencia que existe entre la función dada al ministerio por la Ley 100 en el parágrafo 1º del artículo 172 y, la contenida en el artículo 40 del estatuto orgánico del presupuesto que reserva a dicho ministerio la competencia exclusiva en las decisiones que en materia fiscal deba adoptar el gobierno. Finalmente refiere la discusión que se presenta sobre si el CNSSS puede establecer en su reglamento tanto la forma como el ministerio debe expresar su concepto, como precisar los casos en los que las decisiones del consejo tienen o no implicaciones fiscales.

La Sala considera:

Con el fin de sustentar la respuesta a los interrogantes planteados, la Sala se ocupará en primer término del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como organismo de dirección del sistema de seguridad social en salud para precisar su naturaleza, funciones e integración, en particular su composición con el Ministro de Hacienda y Crédito Público, para luego analizar el alcance de la función de conceptuar sobre las decisiones con implicaciones fiscales que deba adoptar el consejo.

1. La Constitución Política garantiza el acceso de todas las personas a la promoción, protección y recuperación de la salud, como parte del servicio público obligatorio de seguridad social.

Acorde con la definición de la organización institucional de país como un Estado social de derecho, la Constitución Política califica la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, garantiza el derecho irrenunciable a ella de todos los habitantes y en relación con la salud en particular, garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación (C.P., arts. 1º, 2º, 48 (1) , 49 (2) y 365).

En tanto servicio público, es inherente a la finalidad social del Estado, puede ser prestado por entidades públicas o privadas, según lo disponga la ley, en relación con el cual al Estado corresponde, por una parte, garantizar su prestación a la luz de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y por otra, organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, establecer las políticas para su prestación y, ejercer la inspección, vigilancia y control propias de las competencias de intervención estatal sobre los servicios públicos con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida, la distribución equitativa de los beneficios del desarrollo y el acceso efectivo a los servicios, y en especial de las personas de menores ingresos.

El legislador, con el propósito de garantizar la prestación eficiente del servicio público de salud y el acceso a su promoción, protección y recuperación, y de darle cumplimiento a las funciones estatales de organizar y reglamentar la prestación de este servicio a todos los habitantes —en desarrollo de las atribuciones constitucionales para regular los servicios públicos y expedir leyes de intervención económica (C.P., arts. 49, 150.21 y 23 y 334)—, mediante la Ley 100 de 1993 concibe el sistema general de seguridad social integral con el “objeto de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”, el cual comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios (art. 1º).

El sistema es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios (art. 8º).

De los principios (3) que informan el servicio público de seguridad social integral, deben destacarse de los siguientes frente a las temáticas objeto de consulta (art. 2º), los cuales han de observarse en la aplicación e interpretación de las disposiciones que regulan el sistema:

Eficiencia: Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

Universalidad: Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

Solidaridad: Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.

Unidad: Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social.

Desde esta perspectiva general, puede ya observarse la orientación deliberada del legislador de dotar al sistema de los elementos de articulación necesarios para organizar su funcionamiento, la concurrencia de recursos económicos de distinto origen que permiten su financiación, tanto para definir la destinación prevalente de recursos fiscales, como la función de la participación del Estado en la dirección del sistema, esto es, garantizar la prestación eficiente bajo el principio de solidaridad.

2. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es un organismo de dirección y concertación del sistema general de seguridad social en salud.

La Ley 100 de 1993 establece como uno de los componentes del sistema general de seguridad social integral, el sistema general de seguridad social en salud, conjunto normativo que desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación (arts. 152 y ss.), todo ello con miras a hacer efectiva la garantía constitucional de acceso a la salud.

El sistema tiene por objeto regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención, el cual se funda en:

— La equidad entendida como promoción gradual de los servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes, independientemente de su capacidad de pago, sin discriminación por capacidad de pago o riesgo, razón por la cual el sistema ofrece financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa;

— la obligatoriedad de afiliación, por ello corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores al sistema y al Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago;

— se propicia la concertación de los diversos agentes en todos los niveles, para lo cual se utiliza como mecanismo formal los consejos nacionales, departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud;

— en el estímulo a la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su conjunto.

Así mismo, el legislador pone de presente la razón de ser de la participación del Estado en los organismos de dirección del sistema, y determina entre los fines principales de sus atribuciones intervencionistas que desarrollan las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control del servicio público de salud, esto es, lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en salud, evitar que los recursos de la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes y, así mismo a garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social en salud, como parte fundamental del gasto público social (art. 154).

Por su parte, el artículo 156 de la Ley 100, establece las siguientes características del sistema, que deben destacarse:

“(...) (b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales ; (...).

d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del sistema general de seguridad social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las entidades promotoras de salud; (...).

f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación —UPC— que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; (...).

j) Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad ; (...).

l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del sistema general de seguridad social en salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta ley;

m) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta ley, es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del sistema general de seguridad social en salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente por el mismo consejo” (subraya y negrillas de la Sala).

El sistema de seguridad social en salud tiene la siguiente estructura orgánica:

1. Organismos de dirección, vigilancia y control:

a) El Ministerio de la Protección Social;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y

c) La Superintendencia Nacional en Salud.

2. Los organismos de administración y financiación:

a) Las entidades promotoras de salud;

b) Las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, y

c) El Fondo de Solidaridad y Garantía.

3. Además forman parte del sistema, las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas, las demás entidades de salud adscritas al Ministerio de la Protección Social, los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados, los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud, en todas sus modalidades, los comités de participación comunitaria “Copacos” —creados por la L. 10/90— y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

Es claro entonces que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (4) es un organismo de dirección del sistema y de concertación (5) entre los diferentes integrantes del sistema general de seguridad social en salud, según lo establece el artículo 171 de la Ley 100:

“ART. 171.—El Consejo Nacional de Seguridad en Salud. Créase el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, como organismo de dirección del sistema general de seguridad social en salud, de carácter permanente, (...)”.

El CNSSS es un organismo administrativo concebido con características delimitadas en forma clara por el legislador, pues puede advertirse, en primer lugar, su naturaleza decisoria en cuanto ha sido dotado de estas atribuciones en diversas e importantes materias como organismo directivo del sistema de seguridad social en salud y, por ello, sus decisiones son obligatorias (6) —por previsión expresa de la ley—, y en consecuencia, los actos administrativos que expida gozan del carácter ejecutivo y ejecutorio que les es propio (CCA, art. 64).

Constituye también una forma de coordinación administrativa de los distintos organismos estatales con atribuciones o funciones afines o conexas con la seguridad social en salud y a su vez, un organismo de concertación de los sectores público y privado para atender las responsabilidades del servicio público de salud y del sistema de seguridad social en salud.

Este mecanismo institucional de dirección, coordinación y concertación, no es ajeno al derecho administrativo nacional, el cual ha previsto la existencia de los llamados “consejos superiores”, como los regulados por el Decreto Extraordinario 1050 de 1968 —vigente para la época de expedición de la L. 100— en el que se concebían al interior de los ministerios y cuando el gobierno así lo dispusiera, pues este tenía la atribución de determinar su creación, los cuales ejercían funciones de asesoría, formulación, coordinación y ejecución (art. 16), a diferencia de las decisorias conferidas al CNSSS.

La ley general de organización y funcionamiento de la administración pública —que en su art. 121 derogó el D. 1050/68— prevé los “consejos superiores de la administración” como organismos que integran el sector central de la rama ejecutiva —L. 489/98, art. 38.1.c)—, y los ubica en el alto nivel de la estructura de la administración, y por tanto, de creación legislativa —art. 150.7 de la Carta— (7) , pero sin que haya definido sus características generales, de manera que estas han de determinarse por la ley en cada caso particular, como en efecto ocurre con el CNSSS. Son ejemplos de estos consejos superiores a los que se refiere la norma en cita de la Ley 489 —aunque todos ellos con régimen legal especial—, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, el Consejo Superior de Comercio Exterior y el Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional.

Además de tales consejos superiores, la Ley 489 de 1998 pone de presente la posibilidad de que el legislador establezca organismos consultivos o coordinadores de toda la administración o parte de ella, con carácter temporal o permanente, con participación estatal, y si fuere el caso, de particulares (art. 38, par. 2º), pero como ya se advirtió, el CNSSS tiene carácter decisorio, características propias y sustento normativo especial originado en la disposición legal que lo crea y determina su composición, adscripción, complejo funcional y efectos de sus decisiones. En síntesis, puede afirmarse que el CNSSS conforma la estructura del sector central de la rama ejecutiva y tiene un régimen legal especial.

Ahora bien, continuando con el análisis de las características del consejo, su composición es múltiple y con participación de la totalidad de sectores y agentes con responsabilidades en el cumplimiento de las funciones y objetivos del sistema —en aplicación del principio constitucional de democracia participativa consagrado principalmente en el preámbulo, y en los arts. 1º y 103 de la Constitución—, según se desprende de su conformación originaria por los ministros de salud y de trabajo y seguridad social o su delegado —hoy el Ministro de la Protección Social (8) quien lo preside—; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; dos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud; dos representantes de los empleadores; dos representantes de los trabajadores; el representante legal del Instituto de Seguros Sociales; un representante de las entidades promotoras de salud distintas del ISS; un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud; un representante de los profesionales del área de la salud, y un representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.

La jurisprudencia constitucional ha precisado la condición en la que obran los ministros miembros del consejo, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de unos preceptos de la Ley 100 que le imponían al gobierno el deber de aprobar algunas decisiones del consejo.

Afirmó la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 1995:

“Sin embargo, como lo señala el artículo 115 de la Carta, el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamento administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular constituyen el gobierno. Solo cuando los ministros actúan en relación con el Congreso, se entiende que son voceros del Gobierno Nacional (art. 208). En las otras actuaciones, los ministros obran como jefes de la administración en su respectiva dependencia. Por lo tanto, cuando los ministros que integran el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud participan en la adopción de las decisiones de este órgano, actúan en su calidad de jefes de la administración de su respectiva dependencia, vale decir, como miembros del consejo y no en representación del gobierno”.

De lo anterior se deriva, que el parágrafo del artículo 172 de la Ley 100 es aplicable a las decisiones que deben tomar los ministerios de Hacienda y de la Protección Social, en su calidad de integrantes del CNSSS.

3. Función del Ministro de Hacienda de conceptuar sobre las implicaciones fiscales de las decisiones que adopte el CNSSS.

El artículo 172 de la Ley 100 atribuye al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las siguientes funciones:

(1) Definir el plan obligatorio de salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado; (2) definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema; (3) definir el valor de la unidad de pago por capitación; (4) definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud; ( 5) definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de salud; (6) definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales; (7) definir el régimen de pagos compartidos; (8) definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo; (9) definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención para los distintos tipos de riesgo; (10) recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgo catastrófico, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias; (11) reglamentar los consejos territoriales de seguridad social en salud; (12) ejercer las funciones de consejo de administración del Fondo de Solidaridad y Garantía; (13) presentar ante las comisiones séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del sistema general de seguridad social en Salud; (14) adoptar su propio reglamento; (15) las demás que le sean asignadas por ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del consejo.

Prevé el parágrafo del artículo 172:

“PAR. 1º—Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales requerirán el concepto favorable de los ministros de Hacienda y de Salud; y las que tengan implicaciones sobre la calidad del servicio público de la salud requerirán únicamente el concepto favorable del Ministro de Salud” (negrillas y subrayas de la Sala).

Procede la Sala a determinar el alcance de la expresión “implicaciones fiscales” a la luz de diversos criterios hermenéuticos, teniendo en cuenta el origen del precepto, su significado, el conjunto normativo del sistema general de seguridad social en salud del cual forma parte, las finalidades que persigue y el régimen de financiación del sistema de seguridad social en salud.

El artículo originario de la Ley 100 disponía que “las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales y sobre la calidad del servicio público de salud requerirán el concepto favorable del Ministro de Salud”, el cual fue subrogado por el artículo 120 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995 (9) , texto actualmente vigente. Nótese que inicialmente la ley no previó el concepto del Ministerio de Hacienda.

De los antecedentes legislativos de este precepto de la Ley 100, puede observarse que el artículo inicialmente propuesto en el primer debate en el Senado (10) preveía solamente concepto favorable del Ministerio de Salud sobre las decisiones referentes al POS, monto de cotización, UPC y beneficiarios del régimen a que se referían los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo y no sobre las decisiones con implicaciones fiscales, alcance que fue definido en la aprobación que se le dio al proyecto en el primer debate conjunto de las comisiones séptimas de Senado y Cámara (11) , con lo cual se pone en evidencia, desde esta perspectiva del origen del precepto, el propósito del legislador de comprender el espectro completo de las funciones del CNSSS.

Ahora bien, del contenido literal del precepto, se desprende su aplicación general sobre la totalidad de las funciones del CNSSS que tengan implicaciones fiscales reguladas en el artículo 172 de la Ley 100, y no solamente sobre algunas de ellas como se previó inicialmente en el trámite legislativo, de modo que toda interpretación debe partir de la anterior premisa, y en consecuencia, no pueden excluirse de la exigencia del concepto las funciones o decisiones del consejo en las que se configure el supuesto de hecho de la norma, esto es, que tengan implicaciones fiscales, pues donde el legislador no distingue, no le es dable al intérprete hacerlo.

De otra parte, debe decirse que se trata de una competencia concurrente de los dos ministerios, de manera que el concepto exigido por la ley constituye presupuesto de validez del acto administrativo de consejo que adopte una decisión con tal contenido.

El Diccionario de la Lengua Española define “implicación” —en su primera y tercera acepciones— como “acción y efecto de implicar”'', “repercusión o consecuencia de una cosa”, e implicar como “contener, llevar en sí, significar”, de modo que desde esta primera aproximación semántica, deben contar con el concepto del Ministerio de Hacienda no solamente las decisiones que tengan por objeto materias fiscales, sino también aquellas que puedan tener una repercusión, efecto o consecuencia en el fisco —definido por el diccionario como “perteneciente o relativo al fisco...” y fisco como “erario, tesoro público”—, por lo cual se hace necesario analizar el régimen de financiación del sistema para advertir el verdadero alcance de la competencia ministerial.

3.1. Régimen de financiación del sistema general de seguridad social en salud con recursos fiscales y parafiscales.

Dispone la Ley 100 que en el sistema general de seguridad social en salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo y un régimen de subsidios, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías (art. 201).

El régimen contributivo regula la vinculación de los individuos y las familias al sistema, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización —cuyo monto corresponde definir al CNSSS—, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador, sobre la base de la capacidad económica para aportar recursos a la financiación del sistema.

El instrumento que utiliza el legislador para financiar este régimen es la cotización, de la cual dos terceras partes está a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización es trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado (art. 204).

Sobre esta estructura financiera del sistema, en la ponencia para segundo debate en Senado del proyecto que se convertiría en la Ley 100, se precisó:

“La estructura de financiación del nuevo sistema general de seguridad social en salud es mixta. A él concurren recursos contributivos, fiscales y de solidaridad.

Recursos del régimen contributivo

Los recursos contributivos se originan en las cotizaciones de los empleadores y los empleados y en los aportes individuales de aquellos trabajadores independientes que pueden asumir el valor total de la cuota de afiliación al sistema. (...) De estos recursos, un punto se destina a apoyar la financiación de los subsidios, para la población más pobre.

El monto estimado de recursos contributivos que genera cada año el sistema se calcula teniendo en cuenta la estructura de la población trabajadora y sus niveles de ingreso. En el cálculo se introducen adicionalmente otras variables como las tasas de crecimiento de la cobertura de los afiliados contributivos y las tasas de crecimiento real de la economía” (12) .

Las entidades promotoras de salud recaudan las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descuentan el valor de las unidades de pago por capitación —UPC— fijadas para el plan de salud obligatorio y trasladan la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía. En caso de ser la suma de las unidades de pago por capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía debe cancelar la diferencia el mismo día a las entidades promotoras de salud que así lo reporten.

La naturaleza jurídica de contribución parafiscal de ingreso público originado en el poder de imposición contributivo del Estado (arts. 150.12 y 338) sobre un sector económico y en su propio beneficio, está nítidamente definida por la ley (D. 111/96, art. 29 (13) ) y por la jurisprudencia, de la cual resulta ilustrativo el siguiente aparte:

“La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema nacional de seguridad social en salud (...).

Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el presupuesto nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, comoquiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados (...).

Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, (...) Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. (...) esta contribución corresponde al aporte de que trata el artículo 49 de la Carta, ya que se destina, precisamente, a financiar el servicio público de salud, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad (L. 100/93, arts. 152, 153, y 154) (...) por tratarse de un aporte al sistema general de seguridad social en salud (...)” (14) .

Es claro entonces que si bien la cotización es una contribución parafiscal establecida como fuente de financiación del régimen contributivo, su destinación no está restringida con exclusividad a los afiliados de este régimen, sino que en desarrollo del principio de solidaridad que informa el sistema y que debe ser guía de interpretación, una porción de su recaudo se destina al régimen subsidiado, para concurrir con recursos de naturaleza fiscal a su financiamiento.

En efecto, conforme al artículo 211 de la Ley 100 el régimen subsidiado rige “la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad”, el cual tiene como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen son determinadas por el CNSSS.

Desde el trámite legislativo del proyecto, se advirtió la multiplicidad de fuentes de financiación del régimen subsidiado:

“Recursos del régimen subsidiado

La estructura de financiación del régimen de subsidios del sistema general de seguridad social en salud es compleja. Está compuesta por recursos de origen fiscal y parafiscal (estos últimos como un aporte de solidaridad de los afiliados al régimen contributivo).

Los recursos fiscales provienen de múltiples fuentes, en un esfuerzo compartido entre la Nación y los entes territoriales (...)” (15) (destaca la Sala).

La concurrencia de recursos fiscales y parafiscales se pone de presente en los mecanismos de administración de las distintas fuentes de financiación que el legislador ha previsto, como lo es el Fondo de Solidaridad y Garantía creado como una cuenta sin personería jurídica adscrita al Ministerio de la Protección Social y cuyos recursos deben distribuirse y utilizarse conforme a los criterios que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (L. 100, art. 218).

El fondo tiene las siguientes subcuentas independientes:

— De compensación interna del régimen contributivo. Los recursos que la irrigan provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las unidades de pago por capitación —UPC— que le serán reconocidos por el sistema a cada entidad promotora de salud. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las unidades de pago por capitación reconocidas, deben trasladar estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquellos sean menores que las últimas (art. 220).

— De solidaridad del régimen de subsidios en salud. Con el fin de cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados del régimen subsidiado, el fondo cuenta, entre otros, con parte de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, recursos del subsidio familiar, aportes del presupuesto nacional, rendimientos financieros, recursos del IVA social, de manera que esta subcuenta se alimenta tanto con recursos fiscales como parafiscales, los cuales se transfieren a cuentas especiales que deben establecerse en los fondos seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud (art. 221).

— De la misma manera las subcuentas de promoción de la salud y de seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, se financian con recursos provenientes de la contribución, los cuales son complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de la Protección Social y las entidades territoriales (arts. 222 y 223).

Lo anterior permite concluir que la estructura financiera de la totalidad del sistema de seguridad social en salud, es el resultado de la articulación de diversas fuentes de financiación, algunas parafiscales y otras fiscales, las cuales concurren para atender los costos del sistema, principalmente la atención del plan obligatorio de salud, el monto de la unidad de pago por capitación, el valor por beneficiario del régimen subsidiado y los demás gastos que demanda la prestación del servicio público de salud, que en cuanto tal, debe prestarse en forma permanente e ininterrumpida, lo cual supone la irrigación de recursos necesarios, en condiciones de sostenibilidad y equilibrio financiero. Más aún, debe administrarse de manera tal que permita alcanzar las metas de ampliación de cobertura que prevé el sistema.

Sobre el alcance de la integralidad del sistema de salud y en particular, sobre la interrelación tanto de la instituciones como de los recursos con los cuales se financia la atención del servicio, expresó la Corte Constitucional, en Sentencia C-828 de 2001, dijo:

“(...) el diseño del sistema general de seguridad social en salud crea una serie de relaciones interdependientes entre las instituciones que lo integran y define la UPC como centro del equilibrio financiero. La unidad de pago por capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible” (negrilla fuera de texto).

Con sustento en los análisis que preceden, la Sala concluye que el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre las decisiones del CNSSS que tengan implicaciones fiscales, se requiere no solo en relación con las materias que se ocupan directamente de los ingresos y los gastos del sistema, sino también respecto aquellas que directa o indirectamente puedan tener u ocasionar consecuencias o efectos en la sostenibilidad financiera del sistema, como puede ser la modificación o inclusión de servicios en el plan obligatorio de salud o la ampliación de cobertura, los cuales necesariamente deben ser atendidos con los recursos del sistema.

Es más, pensar en forma hipotética en una decisión del organismo de dirección y concertación el sistema —CNSSS—, como una ampliación del POS, sin tener en cuenta las posibilidades de financiación y las implicaciones que ella pueda tener hacia el futuro, no solo por la destinación de recursos fiscales sino también parafiscales, sería aventurar un compromiso del sistema sin la seguridad de su sostenibilidad a largo plazo.

Desde esta perspectiva, la Sala comparte la pertinencia del pronunciamiento de la Corte Constitucional citado en la solicitud de consulta, que expresa:

“De conformidad con la ley las prestaciones por fuera del plan obligatorio deben ser financiadas con cargo a las fuentes que alimentan los correspondientes regímenes contributivo, subsidiado o de vinculados. Por esta razón, debe guardarse especial cuidado en el otorgamiento de estos beneficios, en la medida en que su costo puede comprometer la viabilidad del sistema dadas las altas sumas comprometidas. Es así que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe examinar si se presentan o no excedentes que permitan financiar esta clase de prestaciones, cumplida la función primaria de financiar en forma correcta tanto la unidad per cápita —UPC— en los diferentes regímenes, como las prestaciones económicas frente a la población con derecho a ella. Esto, por cuanto si llegare a faltar financiación, sería necesario lograr la máxima racionalización en las prestaciones y el aumento de recursos de origen fiscal, considerando que el deber primario en esta materia es del Estado, como garante del servicio público(16) (negrillas de la Sala).

Así mismo, debe tenerse presente que es función del Estado garantizar la prestación eficiente y continua de los servicios públicos y, en particular, de la salud, de manera que el alcance del concepto del Ministerio de Hacienda, y también del Ministerio de la Protección Social, debe ser informado por tal cometido estatal, de manera que se garantice la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social en salud, como parte fundamental del gasto público social (L. 100, art. 154).

Precisado el alcance de la competencia el Ministerio de Hacienda para conceptuar sobre las decisiones que corresponde adoptar al CNSSS —establecida por el par. 1º del art. 172 de la L. 100—, es claro que dicho organismo carece de atribución alguna para limitar los términos en los que ha sido atribuida esta competencia al ministerio, como tampoco la tiene, siquiera el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, materia sobre la que no se considera necesario recabar (C.P., art. 189.11).

La Sala responde

1. Solo el legislador puede establecer límites a las competencias del Ministro de Hacienda y Crédito Público para pronunciarse respecto de las implicaciones fiscales de las decisiones que deba adoptar el CNSSS.

2. El concepto del Ministro de Hacienda y Crédito Público a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 —modificado por el art. 120 del D. 2150/95—, no solo se requiere para los casos en que la decisión respectiva incrementa el valor de la unidad de pago por capitación (UPC), modifica el presupuesto del Fosyga o directamente altera los ingresos o gastos del sistema general de seguridad social en salud, sino también en aquellas decisiones que pueden afectar directa o indirectamente el equilibrio financiero del sistema, como son entre otras decisiones, la inclusión o modificación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (POS) y la determinación de una ampliación de cobertura.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria.

(1) “ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. // El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. // La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. // No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella (...)”.

(2) “ART. 49.—La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. // Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. // La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. // Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

(3) Sobre la aplicación y alcance de los principios del sistema de seguridad social integral y de salud, ver Concepto 1547 de 2004.

(4) Sobre la naturaleza y funciones del CNSSS, ver conceptos 1243 de 2000 y 1496 y 1547 de 2004 de esta Sala.

(5) El artículo 2º del Acuerdo 31 de 1996 del CNSSS dispone “ART. 2º—Objeto. El Consejo Nacional de Seguridad Social es un órgano permanente de dirección del sistema general de seguridad social en salud y de concertación entre los diversos agentes del mismo. Tendrá como objeto la adopción de medidas que permitan dirigir y orientar el sistema, dentro de los límites que le impone el cabal ejercicio de sus funciones”.

(6) La adopción por el gobierno de las decisiones del consejo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-577 de 1995, en la cual se expresó: “Ahora bien, la ley puede atribuir a entidades administrativas de creación legal o constitucional ciertas funciones que no estén sujetas a la reserva legal y que la Constitución Política no haya atribuido a otro órgano. En el ejercicio de tales funciones, las entidades administrativas competentes pueden expedir los acuerdos o resoluciones del caso, sin necesidad de que se contemple la expedición posterior de un decreto presidencial que responda o acoja integralmente su contenido. Pero la función derivada del poder reglamentario de estas entidades no puede llegar hasta el punto de constreñir al gobierno y, en particular, al Presidente —único titular constitucional de la potestad reglamentaria de las leyes— a actuar al margen de su voluntad para adoptar normas decididas por un órgano de inferior jerarquía sujeto a su autoridad. En otras palabras, la facultad constitucional de desarrollar, reglamentar y ejecutar las leyes, que compete al Presidente, no puede someterse al ejercicio de facultades reglamentarias derivadas de la ley, radicadas en autoridades subalternas, que le supriman capacidad de creación o de decisión autónomas. // Permitir que la ley someta la voluntad del gobierno a decisiones de otro órgano de creación legal y de inferior jerarquía, podría incluso llevar a que el legislativo alterara la arquitectura orgánica que la Constitución diseñó para garantizar el equilibrio de poderes. // Por las razones que quedan anotadas, obligar al gobierno a adoptar, en ejercicio de sus funciones, decisiones que son producto de la voluntad exclusiva de una entidad administrativa de menor jerarquía, equivale a vulnerar la estructura constitucional de la rama ejecutiva del poder público, invirtiendo el orden jerárquico que la Constitución establece y lesionando la autonomía propia del Presidente en el ejercicio de sus competencias constitucionales”.

(7) Sobre la competencia legislativa para determinar la estructura de la administración, dice la Corte Constitucional en la Sentencia C-1437 de 2000: “El concepto de “estructura” comprende no solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que obra la administración pública. // Por tanto, la atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es —por supuesto— la de establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación —vinculación o adscripción— existente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente”.

(8) El artículo 5º la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, fusionó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud y conformó el Ministerio de la Protección Social”.

(9) El artículo 120 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370 del 14 de agosto de 1996, “únicamente en cuanto no requería la firma de los demás ministros y directores de departamentos administrativos”.

(10) Ponencia para primer debate Senado, Gaceta 130 de 14 de mayo de 1993, pág. 28.

(11) Ponencia para segundo debate Senado, Gaceta 254 de 30 de julio de 1993, pág. 29.

(12) Ponencia para segundo debate Senado, Gaceta 254 de 30 de julio de 1993, pág. 9.

(13) “ART. 29.—Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración” (L. 179/94, art. 12; L. 225/95, art. 2º)”.

(14) Sentencia C-577 de 1995 de la Corte Constitucional. Ver también la C-183 de 1997.

(15) Ponencia para segundo debate Senado, Gaceta 254 de 30 de julio de 1993, pág. 9.

(16) Sentencia SU-819 de 1999.

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