Concepto 1752 de noviembre 30 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Radicación 1752

Número único 11001-03-06-000-2006-000-58-00-1752

Consejero Ponente:

Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce

Ref.: Personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Aplicación del régimen de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988. Pago de cuotas partes pensionales. Partidas computables. Reajuste pensional.

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil seis.

El señor Ministro de Defensa Nacional, formuló consulta a la Sala sobre la aplicación del régimen de pensión por aportes al personal civil al servicio de esa entidad, el pago de las cuotas partes pensionales, el reajuste pensional y las partidas computables para pensiones, en los siguientes términos:

(i) Pensión por aportes:

1. “¿Es viable jurídicamente reconocer la pensión por aportes, a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales que además de cumplir con los requisitos de edad previstos en la Ley 71 de 1988, acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales, incluyéndose para tal efecto el tiempo laborado por los empleados públicos al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, cobijados por el régimen de excepción previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, durante el cual no se realizaron aportes a ninguna caja de previsión, no por capricho de los funcionarios, sino por no estar contemplada esta obligación por el legislador?”

2. “¿En caso de ser afirmativa la procedencia de dicho reconocimiento, se hace necesario determinar si la misma debe liquidarse con el 75% de los últimos haberes devengados en el Ministerio de Defensa, conforme expresa el Decreto-Ley 1214 de 1990, o en su defecto siguiendo las directrices establecidas en la Ley 71 de 1988 y demás disposiciones que la adicionen o modifiquen?”

3. ¿Cuál interpretación normativa se debe aplicar en los casos de pensiones de jubilación con cuotas partes pensionales reconocidas por el Ministerio de Defensa en donde se acreditan tiempos cotizados al Instituto de Seguro Social?

(ii) Cuotas partes pensionales

4. “¿Es viable reconocer una cuota parte pensional de una pensión reconocida hace dos, cinco, diez y hasta más años, de la cual no se tenga antecedente de consulta ni aceptación de la cuota parte pensional dentro de los términos previstos en la Ley 33 de 1985?”

5. “¿En caso afirmativo se debería entonces surtir el trámite previsto en la Ley 33 de 1985?”

6. “¿La cuota parte pensional se deberá reconocer y pagar desde la fecha de reconocimiento de la pensión o desde la fecha en la cual se emita el acto administrativo de reconocimiento de la cuota parte proferida por la entidad cuotapartista?”

7. “¿O por el contrario se deberá concluir que al no haber antecedente de haberse surtido el trámite previsto en la Ley 33 de 1985, la entidad que paga la pensión deberá asumir el pago total de la misma?”

(iii) Reajustes: a) por incremento aportes en salud —artículo 42 Decreto 692 de 1994— b) de las cuotas partes pensionales

8. “¿Deben las entidades que concurren con el pago de una cuota parte pensional, concurrir o no con el pago de este reajuste” —el previsto en el artículo 42 en cita—?

9. “¿Los reajustes a las cuotas partes pensionales se deben efectuar con base en lo dispuesto en el Decreto-Ley 1214 de 1990 o en la forma establecida en la Ley 100 de 1993?”

(iv) Auxilio funerario

10. “De otra parte la Ley 100 de 1993, establece que al fallecer un pensionado la entidad que paga la pensión debe reconocer un auxilio funerario, pero de igual manera la ley no hace claridad si las entidades cuotapartistas deban pagar proporcionalmente este auxilio”.

(v) Partidas computables para la pensión establecida en el Decreto-Ley 1214 de 1990

11. “¿Teniendo en cuenta que el Decreto 1214 de 1990, es un decreto-ley de obligatorio cumplimiento para las entidades cuotapartistas en las pensiones de jubilación reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional, las entidades cuotapartistas en las pensiones de jubilación reconocidas por este ministerio se les debe liquidar la cuota parte pensional con base en las partidas computables establecidas en las normas de carácter general?”

Para resolver la Sala considera:

Previo al análisis de la aplicación del régimen de pensión por aportes al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala considera necesario formular algunas consideraciones en torno al régimen pensional que los rige y sus características generales.

I. Régimen pensional aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

1. Antecedentes constitucionales y legales.

La Constitución de 1886, en su artículo 62 establecía en materia de pensiones a cargo del tesoro público, lo siguiente:

“ART. 62.—La ley determinará (...) las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público (...)”.

Con fundamento en dicho artículo, el Congreso expidió la Ley 50 de 1886, según la cual, toda pensión del tesoro público era por su naturaleza una “recompensa de grandes o largos servicios a la patria” (1) , la cual se otorgó a los militares de la independencia por servicios prestados a la causa (2) y a algunos funcionarios públicos, entre ellos, los congresistas y los docentes (3) .

Por tratarse de un sistema de recompensas por servicios prestados, es claro, que en vigencia de esta ley el reconocimiento de las pensiones del sector oficial no estuvo sujeto al pago de aportes en efectivo por parte del servidor público, y ellas estaban a cargo del tesoro público.

En concordancia con lo anterior, la Ley 167 de 1941 al regular las reclamaciones por servicios prestados a la patria, asimiló los conceptos de recompensa, pensión y jubilación, con el fin de establecer el procedimiento para su reconocimiento, decisiones que eran revisables por el Consejo de Estado, en tanto, imponían obligaciones pecuniarias a cargo del tesoro público (4) .

Así las cosas, se tiene que fueron los militares los primeros servidores que gozaron de los beneficios de un esquema de seguridad social basado en un sistema de recompensas, en el cual se tenía en cuenta, la naturaleza de la actividad y los riesgos inherentes a la misma y no los aportes que estos hicieran para alcanzar el derecho a obtener una pensión.

Paulatinamente, este tipo de beneficios se extendió al personal civil del Ministerio de Guerra, hoy Ministerio de Defensa Nacional, prueba de ello, es que la Ley 6ª de 1945 preveía en su artículo 26 que “las condiciones de trabajo, prestaciones y garantías para empleados y obreros del ramo de la guerra se regularán exclusivamente por las disposiciones de dicho ramo”.

En relación con el régimen de personal y prestacional aplicable al personal civil de la Policía Nacional, encuentra la Sala que en las leyes 74 de 1945 y 72 de 1947 se empezó a reconocerles el derecho a gozar de algunas prerrogativas especiales, al considerarlos para algunos efectos prestacionales como personal uniformado (5) .

Sin embargo, fue a partir de la expedición del Decreto-Ley 2339 de 1971 que se incorporó en un solo estatuto el régimen aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se les otorgó el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación por la prestación de servicios continuos o discontinuos a cargo del tesoro público, preveía el decreto en comento:

“ART. 118.—Entidad pagadora de prestaciones. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire a partir de la vigencia del presente decreto se le reconocerán y pagarán las prestaciones sociales con cargo al tesoro público, por la respectiva entidad donde trabaje”.

Por su parte, el Decreto-Ley 610 de 1976, que modificó el anterior, regulaba el derecho que tenía el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional para repetir contra las entidades de previsión social para el cobro de la cuota parte que les correspondiera en el valor de la pensión cuando el funcionario hubiere laborado en otra entidad del sector público y la obligación del personal civil vinculado y pensionado a estos entes de efectuar cotizaciones destinadas a la prestación de servicios médico asistenciales.

Posteriormente, el Decreto-Ley 2247 de 1984 o estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que conservó en términos generales las mismas disposiciones en materia pensional reseñadas, fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia, como un régimen de personal y prestacional distinto aplicable a los demás empleados de la administración, en los siguientes términos:

“La Corte acepta para el análisis de la disposición acusada, el concepto del Procurador en la parte que dice: ‘no todos los empleados de la administración tienen que estar sometidos a un régimen, pues, la diferencia de funciones de los distintos cargos permite, y hasta exige normatividades adecuadas para ellos. Por tal razón, al lado del Decreto 2400 de 1968 que hoy rige para el personal civil en general existen otras regulaciones, también sobre carreras de tipo administrativo en cuanto corresponden a empleados de la administración, las referidas a la carrera diplomática y consular (...) a la carrera de los funcionarios de la seguridad social (...) y desde luego a la carrera del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa, las fuerzas militares y de la Policía Nacional’ que se examina” (6) .

Por último, el Decreto-Ley 1214 de 1990, por el cual se reformó el anterior estatuto, que actualmente rige al personal civil vinculado a estos entes con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, dispone:

“ART. 98.—Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a estas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este decreto (...)”.

“ART. 99.—Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este estatuto”.(*)

“No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente (...)”.(*)

“ART. 100.—Pensión por aportes. A partir de la vigencia del presente decreto, conforme al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

“El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

“PAR.—Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto, tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes”. (* negrilla fuera de los textos originales).

La reseña anterior, permite a la Sala afirmar que en vigencia de la Constitución de 1886, era viable establecer pensiones y prestaciones que total o parcialmente fueran asumidas por el tesoro público, teniendo en cuenta, únicamente, el servicio prestado que hacían parte de regímenes especiales o de excepción y se conservaron aún en vigencia de las leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966, a partir de las cuales, se inició en Colombia la organización del sistema de seguridad social basado en el régimen de aportes (7) , cuyo desmonte gradual ha obedecido a diversas causas, entre otras, a la crisis financiera del sistema pensional, que llevó al legislador en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a limitar el campo de aplicación de los mismos y, en el Acto Legislativo 1 de 2005 a elevar a rango constitucional la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera de dicho sistema.

En consecuencia, es claro para la Sala que el régimen pensional que cobija a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no genera en cabeza de los mismos obligación alguna de cotizar al sistema, por tanto, el pasivo pensional que se genera por concepto de los servicios prestados a dichas entidades debe financiarse con cargo a los recursos presupuestales que se aprueben para ese efecto.

2. El régimen exceptuado consagrado en el Decreto-Ley 1214 de 1990.

Comoquiera que de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (8) , el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a su vigencia, se rige por lo dispuesto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, es necesario señalar que este régimen de excepción se preservó únicamente para salvaguardar los derechos adquiridos de dicho personal, pues a pesar de que los antecedentes históricos indican que en materia de seguridad social recibían un tratamiento similar al del personal uniformado, estos se encuentran en una situación legal y fáctica distinta que amerita un tratamiento legal diferente, como lo reconoció la Corte Constitucional, en Sentencia C-888 de 2002, al exponer que:

“(…) se trata de regímenes especiales incomparables, entonces, es que el propio legislador así lo determinó. En efecto, el tenor literal de la norma transcrita marca una diferencia tajante entre el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional por un lado, y el personal regido por el Decreto 1214 de 1990, por otro, es decir, el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Pero no solo se trata de una cuestión gramatical. Las razones para excluir del régimen general de la Ley 100 de 1993 a uno y otro grupo son diferentes y, en consecuencia, los efectos normativos en uno y otro caso también son distintos”.

“Mientras que a los primeros se les excluye del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos. Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional solo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto-Ley 1214 de 1990(9) (negrilla fuera del texto original).

De ahí que los civiles que laboran al servicio de estas entidades que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se encuentran sujetos al régimen general de seguridad social, hacen parte del mismo y deben cumplir con la obligación de cotizar en los mismos términos de los demás servidores del Estado (10) .

II. Aplicación del régimen pensional por aportes previsto en la Ley 71 de 1988 al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

1. Marco normativo.

a) Régimen de la Ley 71 de 1988.

Para los efectos de la consulta interesa analizar, de manera particular, los alcances del régimen de pensión de jubilación por aportes previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (11) el cual dispuso:

“A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

“El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas (12)(13) (resalta la Sala).

El Decreto 2709 de 1994 (14) , reglamentario de la Ley 71, consagró:

“ART. 5º—Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege” (15) .

b) Régimen pensional consagrado en el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990.

El artículo 100 del Decreto 1214 de 1990, siguiendo la línea trazada por la Ley 71 de 1988, permite la acumulación del tiempo de servicios del personal civil con el tiempo que estos laboraron en el sector privado, así:

“ART. 100.—Pensión por aportes. A partir de la vigencia del presente decreto, conforme al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

“El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

“PAR.—Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto, tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes”.

El Decreto 2909 de 1991, por el cual se reglamentó el Decreto-Ley 1214 de 1990, en su artículo 38 contempló:

“ART. 38.—Pensión por aportes. Para efectos del reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990, se seguirán las normas establecidas en el Decreto 1160 de 1989 y disposiciones que lo adicionen, complementen o modifiquen” (16) .

A su vez, el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, por el cual se derogó el Decreto 1160 de 1989, es claro al prescribir que no es computable para adquirir el derecho a esta pensión el tiempo laborado “en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.

2. Posiciones acerca del alcance del artículo 100 del Decreto 1214 de 1990.

La consulta menciona que estas normas han dado lugar a dos interpretaciones, a saber:

a) La del grupo de prestaciones sociales de la dirección administrativa del Ministerio de Defensa Nacional que considera improcedente la exigencia de aportes pues a los empleados civiles de ese ministerio les es aplicable el régimen de la pensión por aportes consagrado en la Ley 71 de 1988 y para tal efecto se debe tener en cuenta el tiempo laborado en esa entidad sin acreditar aportes.

b) La del grupo de cuotas partes pensionales del Seguro Social que considera imprescindibles los aportes para que este reconozca la pensión: “(...) no es legalmente procedente tener en cuenta para el reconocimiento de la referida prestación, el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto no se efectuaron aportes para la pensión a una Caja de Previsión Social, o las que hicieren sus veces, por lo que el pago debe ser asumido directamente por este ministerio, fundamentándose para tal efecto en lo reglado por el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994”.

3. Alcance de la pensión por aportes.

¿Es viable reconocer a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional la pensión de jubilación consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, incluyendo para tal efecto el tiempo laborado en ese ministerio, sin que se hubieran efectuado aportes al sistema de seguridad social?

Advierte la Sala que, la remisión contenida en el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990 al régimen de pensión por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a esos servidores públicos, se hizo a partir del supuesto de que estos no cotizaban al sistema (17) , ya que sus pensiones estaban a cargo del “tesoro público”, como se explicó en la parte antecedente del presente concepto.

En estas condiciones, con el fin de garantizar el derecho constitucional a la seguridad social, es viable reconocer la pensión por aportes al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, cobijado por el régimen de excepción en los términos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que acredite veinte (20) años de servicios o de cotizaciones en el sector público y privado, incluyendo para tal efecto el tiempo laborado como empleados públicos al servicio de esas entidades, durante el cual no se realizaron aportes a ninguna caja de previsión, comoquiera que específicamente el ordenamiento jurídico —artículos 100 del Decreto 1214 de 1990 y 38 del Decreto 2909 de 1991— contemplaron esa posibilidad, que no puede ser menoscabada, pues se desconocería el derecho subjetivo de los titulares a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad señalada (18) . Por lo anterior, no se considera de recibo la posición del grupo de cuotas partes pensionales del Seguro Social.

Así las cosas, la prohibición contenida en el artículo 5º Decreto 2709 de 1994, según la cual, no es viable para reconocer pensión por aportes computar como tiempo de servicio “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”, no puede aplicarse en perjuicio del derecho a la seguridad social adquirido por los civiles que se encuentren amparados por el régimen de excepción, a quienes el legislador les confirió una serie de prerrogativas que permitía no aportar y confería el derecho a que por el tesoro público se les pague la respectiva pensión.

Ahora bien, el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, prevé:

“ART. 10.—La pensión la entidad pagadora de la pensión(sic) por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes”.

El personal civil de estas entidades aunque no aporte es beneficiario de la pensión prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, el artículo transcrito anteriormente les es aplicable y debe interpretarse en el sentido de que la entidad pagadora será el Ministerio de Defensa o la Policía Nacional cuando estas entidades tengan la calidad de último empleador, o el Instituto de Seguro Social cuando a la fecha en que se cause el derecho el empleado se encuentre cotizando al mismo. En ambos casos habrá de tenerse en cuenta el tiempo mínimo de aportación de seis (6) años previsto en el artículo en comento.

Adicionalmente, la entidad que deba reconocer y pagar la pensión estará obligada a repetir por la cuota parte que le corresponda asumir al Ministerio de Defensa, Policía Nacional o al Seguro Social en el valor de la pensión. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de las normas expedidas con posterioridad a la Ley 71 de 1988 sobre supresión de obligaciones recíprocas como se explicará más adelante.

4. Monto de la pensión por aportes del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

¿Cómo debe liquidarse la pensión por aportes? ¿Con base en el 75% de los últimos haberes devengados en el Ministerio de Defensa, conforme expresa el Decreto-Ley 1214 de 1990, o siguiendo las directrices establecidas en la Ley 71 de 1988 y demás disposiciones que lo adicionen o modifiquen?

En concepto de esta Sala, la regla general aplicable en materia de pensión por aportes del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 consiste en que su liquidación se rige por el régimen que gobierna a la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la misma.

En consecuencia, el Ministerio de Defensa Nacional deberá liquidar el monto de la pensión por aportes de acuerdo con el 75% del último salario devengado por el empleado público, en virtud de lo preceptuado en los artículos 98 y 99 del Decreto 1214 de 1990, pues al tratarse de un régimen de excepción en el cual no hay aportes resulta imposible calcular un salario base de liquidación de los mismos.

A contrario sensu, cuando el derecho a la pensión de jubilación por aportes se reconoce por el Seguro Social u otra entidad de previsión social el régimen aplicable para determinar el monto de la pensión respectiva es el señalado en la Ley 71 de 1988, en particular, el previsto en el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, según el cual: “el monto de la pensión por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación”, toda vez, que en este caso, las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social obedecen a un salario base de liquidación claramente determinado.

5. Cuotas partes pensionales. Procedimiento para su cobro y reglas generales para su pago.

Consulta el ministro sobre la posibilidad de reconocer una cuota parte pensional de una pensión reconocida hace dos, cinco, diez y hasta más años, de la cual no se tenga antecedente de consulta ni aceptación de la cuota parte pensional dentro de los términos previstos en la Ley 33 de 1985, la forma de surtir el trámite previsto en esta y la fecha a partir de la cual se debe reconocer y pagar la cuota parte pensional en esa hipótesis (19) .

Sea lo primero el señalar, que se entiende por cuota parte pensional la proporción en la que las diferentes entidades que tienen a su cargo la seguridad social de los trabajadores concurren en el pago de esta prestación.

El artículo 4º de la Ley 490 de 1999 ordenó la supresión de obligaciones recíprocas que por concepto de cuotas partes hubieren asumido las entidades públicas del orden nacional con relación a pensiones causadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, en estos términos:

“ART. 4º—Las entidades públicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las respectivas normas, estén obligadas a concurrir con el pago de las pensiones causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirán las obligaciones recíprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes. Las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1404 de 1999, que en su artículo 4º dispuso:

“ART. 4º—Para efectos de suprimir las obligaciones recíprocas que existan entre entidades públicas del orden nacional por concepto de cuotas partes por pensiones, causadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, dichas entidades procederán así: a) Eliminarán las obligaciones que existían por pagar y a favor de entidades públicas del orden nacional por concepto de pensiones causadas antes del 1º de abril de 1994, para lo cual procederán con base en la información contable presentada a la Contaduría General de la Nación con corte al 31 de diciembre de 1998, y b) Eliminarán los derechos que existían por cobrar a otras entidades públicas del orden nacional por concepto de las pensiones causadas antes del 1º de abril de 1994. (...) Por consiguiente, corresponderá a la entidad que reconoció la pensión asumir la totalidad del pasivo correspondiente. PAR. 2º—Para efectos de este decreto se entienden por entidades del orden nacional, todas las entidades públicas de nivel nacional que deban pagar cuotas partes en virtud de la Ley 33 de 1985 y demás disposiciones aplicables” (20) .

Comoquiera que las disposiciones transcritas tenían como propósito el saneamiento del pasivo de las entidades públicas en materia de cuotas partes pensionales, sin excepción, encuentra la Sala que si bien es cierto el régimen de pensiones aplicable a los civiles del Ministerio de Defensa, prevé en el artículo 110 del Decreto-Ley 1214 de 1990, lo siguiente:

“ART. 110.—Cuotas partes. El Ministerio de Defensa y la Policía Nacional repetirán contra las entidades de previsión por la cuota parte que les corresponda en el valor de la pensión, según el tiempo de servicio del empleado a la respectiva dependencia oficial. El proyecto de liquidación será comunicado a los organismos deudores, los cuales dispondrán de quince (15) días para objetarlo”.

también lo es, que el Ministerio de Defensa Nacional, en su calidad de entidad pública quedó comprendida dentro de esta norma general y por lo tanto, en orden a determinar si es viable cobrarle al ISS una cuota parte pensional de una pensión reconocida hace dos, cinco, diez y hasta más años, debe tomar como fecha de referencia el 1º de abril de 1994, según lo establecido en el artículo 4º de la Ley 490 de 1999, pues solo las cuotas partes de las pensiones causadas a partir de esta fecha son exigibles.

Por lo anterior, concluye la Sala es viable cobrar las cuotas partes pensionales, siempre y cuando:

• Hayan sido causadas a partir del 1º de abril de 1994, pues según el artículo 4º de la Ley 490 de 1998 las demás cuotas partes se entienden eliminadas.

• No estén prescritas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 1066 de 2006, según el cual: “los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del tesoro público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el tesoro público (...) las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. El derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de mora” artículo 4º.

De conformidad con lo expuesto, el ministerio o la Policía Nacional deberá notificar a las entidades deudoras de cuotas, el monto de su obligación y la forma como esta se está liquidando, a fin de obtener su recaudo, aún forzado, una vez cumplido el término de quince días establecido en el artículo 110 del Decreto 1214 de 1990 cumplido el cual se entiende aceptado el monto de ellas.

Por su parte, la Ley 33 de 1985, norma a la que alude la consulta, regula en el artículo 2º el derecho de la Caja de Previsión Social a repetir contra el Ministerio de Defensa o la Policía Nacional frente a las pensiones que aquellas reconozca, en estos términos:

“La Caja Nacional de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas cajas de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince días para objetarlo vencido el cual, se entenderá aceptado por ellos”.

En relación con la pensión por aportes el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, establece:

“ART. 11.—Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagando la cuota parte correspondiente”.

“Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha recibido respuesta se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.

“La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado” (negrilla fuera de texto).

Como se advierte, las normas transcritas en todos los eventos prevén un procedimiento tendiente a garantizar a los organismos deudores o cuotapartistas, el derecho a conocer y objetar las obligaciones que se les imputan por concepto de pensiones, siempre y cuando hayan sido causadas con posterioridad al primero de abril de 1994 y no se encuentren prescritas.

Ahora bien, el incumplimiento del procedimiento no afecta la eficacia del reconocimiento de la prestación (21) y es que para la Sala, la obligación de contribuir al pago de la cuota parte correspondiente no se extingue por la pretermisión de la diligencia de notificación a los organismos deudores. Esa omisión tendrá otros efectos —eventualmente disciplinarios—, pero no excusa de la obligación de reembolsar la cantidad proporcional que corresponda, ni tampoco afecta el derecho de repetir que tiene la entidad de previsión obligada al pago de la pensión de jubilación.

Según lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia T-1140 de 2003 lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 33 de 1985 “(...) tiene un fundamento razonable: La entidad que reconoce la pensión de jubilación es la obligada al pago completo de la mesada. Por ello, en caso de haber lugar al pago de cuotas partes pensionales por parte de otras entidades, tiene derecho a repetir contra estas los montos respectivos. Resultaría insólito que esta labor esté a cargo del pensionado; es decir, que para el reconocimiento de un derecho legítimamente adquirido, el ex trabajador tuviera que tramitar ante cada una de las entidades en las que laboró el pago de la correspondiente cuota parte de su mesada pensional. La ley no ha impuesto esa carga a los pensionados. Y no podría hacerlo (...)”.

6. Reajuste de la cuota parte pensional por incremento de aportes en salud previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Pregunta el señor ministro si deben las entidades que concurren con el pago de una cuota parte pensional reajustar esta con ocasión del reajuste previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 según el cual,

“ART. 42.—Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de esa fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993 (...) (22) ” (destaca la Sala).

Lo primero que debe advertirse es que este decreto reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, por ende, no le es aplicable a los regímenes exceptuados contemplados en el artículo 279 ibídem, y en particular al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (23) .

Adicionalmente, no procede el pago de cuotas partes correspondientes al reajuste pensional por incremento de aportes en salud, dado que el artículo 4º de la Ley 490 de 1999 suprimió las obligaciones recíprocas asumidas entre entidades públicas del orden nacional por concepto de dichas cuotas respecto de las pensiones causadas con anterioridad al 1º de abril de 1994.

En conclusión, las entidades del orden nacional no están obligadas a pagar cuotas partes por concepto del reajuste pensional a que se refiere el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

7. Reajuste de cuotas partes pensionales.

Existe discusión sobre la forma de reajustar las cuotas partes pensionales, esto es, si se hace con base en lo dispuesto en el artículo 118 del Decreto-Ley 1214 de 1990, caso en el cual correspondería al porcentaje de incremento del salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional, o en la forma establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que implicaría tener en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Concretamente estos artículos señalan:

Decreto-Ley 1214 de 1990. Artículo 118. Reajuste de pensiones. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y por aportes y las que se otorguen a los beneficiarios de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional conforme a este estatuto, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual. PAR.—Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo”.

Ley 100 de 1993. Artículo 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno (24) .

Así las cosas, es claro que el reajuste anual de las pensiones de jubilación y vejez opera en forma distinta según el régimen pensional aplicable en cada caso.

Ahora, si bien el ordenamiento jurídico se ha referido a la obligación de los diferentes organismos o cajas de previsión de pagar cuotas partes pensionales “a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos” (25) , la normatividad nada prescribe respecto al porcentaje con el que cada uno de los responsables de las mismas tienen que concurrir para mantener su poder adquisitivo constante —artículo 48 de la C.P.— (26) .

En opinión de la Sala, el reajuste de la cuota parte debe guardar concordancia con el régimen bajo el cual se reconoció y liquidó la pensión del trabajador, por lo tanto, la cuota parte que le corresponde asumir a las entidades obligadas a concurrir a prorrata en el pago de la pensión, debe reajustarse conforme al régimen aplicable a la entidad que la reconoció y pagó.

Esto significa que la cuota pensional que le corresponda asumir al Instituto de Seguro Social en una pensión reconocida por el Ministerio de Defensa y/o la Policía Nacional deberá reajustarse en los términos del artículo 118 del Decreto-Ley 1214 de 1990 y, la cuota parte pensional que deba asumir ese ministerio en una pensión reconocida por el instituto deberá reajustarse en los términos previstos en el régimen general.

III. Auxilio funerario

El Decreto 1214 de 1990, prevé el derecho de reclamar por los gastos funerarios que se asuman, en los siguientes términos:

“ART. 126.—Gastos de inhumación. Los gastos de inhumación de los empleados públicos del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, que fallezcan durante el servicio o en goce de pensión, serán cubiertos por el tesoro público a quien los haya hecho, mediante la presentación de la copia del registro civil de defunción y de los comprobantes de los gastos realizados, sin que excedan de siete (7) veces el salario mínimo legal mensual”.

De otra parte, la Ley 100 de 1993, al regular el auxilio funerario, dispone:

“ART. 51.—Auxilio funerario. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que este auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

“Cuando los gastos funerarios por disposición legal o reglamentaria deban estar cubiertos por una póliza de seguros, el Instituto de Seguros Sociales, cajas, fondos o entidades del sector público podrán repetir contra la entidad aseguradora que lo haya amparado, por las sumas que se paguen por este concepto” (...) (27) .

“ART. 86.—Auxilio funerario. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario”.

“El auxilio deberá ser cubierto por la respectiva administradora o aseguradora, según corresponda”.

“Las administradoras podrán repetir contra la entidad que haya otorgado el seguro de sobrevivientes respectivo, en el cual se incluirá el cubrimiento de este auxilio”.

“La misma acción tendrán las compañías de seguros que hayan pagado el auxilio de que trata el presente artículo y cuyo pago no les corresponda por estar amparado este evento por otra póliza diferente” (28) .

Al tenor de lo dispuesto en las normas transcritas, los gastos de inhumación de que trata el Decreto-Ley 1214 de 1990 deben pagarse por el Ministerio de Defensa Nacional cuando fallezca el pensionado a su cargo.

En el evento, de pensionados por el Seguro Social esta entidad debe asumir el pago del auxilio funerario en los términos del régimen general de seguridad social.

La preceptiva jurídica no contempla en este caso la obligación de las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes de contribuir con el pago de cuotas partes.

IV. Partidas computables para la pensión establecida en el Decreto-Ley 1214 de 1990 y reajuste pensional

Teniendo en cuenta que el Decreto 1214 de 1990 contiene un régimen exceptuado en materia pensional, consulta el ministro si a las entidades cuotapartistas se les debe liquidar su cuota parte con base en las partidas computables establecidas en las normas de carácter general o en las previstas en el mismo.

El artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, contempla que “el empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este estatuto”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 102 ibídem, dispone:

“ART. 102.—Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas:

a) Sueldo básico.

b) Prima de servicio.

c) Prima de alimentación.

d) Prima de actividad.

e) Subsidio familiar.

f) Auxilio de transporte.

g) Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad (...).

PAR. 2º—Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto serán computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales”.

Al respecto, la Sala considera que las partidas computables para establecer la respectiva cuota parte pensional dependen del régimen bajo el cual se liquidó o se debe liquidar la respectiva pensión.

En estos términos, las partidas computables para establecer la cuota parte que debe asumir el Instituto de los Seguros Sociales en una pensión reconocida y pagada por el Ministerio de Defensa serán las previstas en el artículo 102 del Decreto-Ley 1214 de 1990 y las que deben tenerse en cuenta para liquidar la cuota parte a que está obligada esa cartera en una pensión reconocida y pagada por el instituto serán las previstas en la norma de carácter general.

La Sala responde

(i) Pensión por aportes:

1. “¿Es viable jurídicamente reconocer la pensión por aportes, a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales que además de cumplir con los requisitos de edad previstos en la Ley 71 de 1988, acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales, incluyéndose para tal efecto el tiempo laborado por los empleados públicos al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, cobijados por el régimen de excepción previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, durante el cual no se realizaron aportes a ninguna caja de previsión, no por capricho de los funcionarios, sino por no estar contemplada esta obligación por el legislador?”

Es viable reconocer la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, a favor del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional cobijado por el régimen de excepción previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990, computando para tal efecto el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa o en la Policía Nacional durante el cual no se realizaron aportes.

2. “¿En caso de ser afirmativa la procedencia de dicho reconocimiento, se hace necesario determinar si la misma debe liquidarse con el 75% de los últimos haberes devengados en el Ministerio de Defensa, conforme expresa el Decreto-Ley 1214 de 1990, o en su defecto siguiendo las directrices establecidas en la Ley 71 de 1988 y demás disposiciones que la adicionen o modifiquen?”

La regla general aplicable en materia de pensión por aportes del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 es que su liquidación se rige por el régimen que gobierna a la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la misma.

Cuando la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 100 del Decreto-Ley 1214 de 1990, se reconozca por el Ministerio de Defensa Nacional debe liquidarse conforme a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 del Decreto Ley 1214 de 1990, esto es, con base en el 75% del último salario devengado.

Cuando el derecho a la pensión de jubilación por aportes se reconoce por el Instituto de Seguro Social u otra entidad de previsión social, la liquidación se rige por lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, según el cual: “el monto de la pensión por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación”.

3. “¿Cuál interpretación normativa se debe aplicar en los casos de pensiones de jubilación con cuotas partes pensionales reconocidas por el Ministerio de Defensa en donde se acreditan tiempos cotizados al Instituto de Seguro Social?”

El Ministerio de Defensa y la Policía Nacional deben repetir contra el Instituto de Seguro Social por la cuota parte que les corresponda asumir respecto del pasivo pensional y este está obligado a responder independientemente de que el personal civil de ese ministerio vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no esté obligado a cotizar al sistema.

(ii) Cuotas partes pensionales

4. “¿Es viable reconocer una cuota parte pensional de una pensión reconocida hace dos, cinco, diez y hasta más años, de la cual no se tenga antecedente de consulta ni aceptación de la cuota parte pensional dentro de los términos previstos en la Ley 33 de 1985?”

Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 4º de la Ley 490 de 1999, solamente es viable reconocer las cuotas partes causadas a partir del 1º de abril de 1994, siempre y cuando no estén prescritas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 1066 de 2006.

5. “¿En caso afirmativo se debería entonces surtir el trámite previsto en la Ley 33 de 1985?”

El proyecto de liquidación de cuotas partes causadas con posterioridad al 1º de abril de 1994 que no se encuentren prescritas debe ser siempre notificado a los organismos deudores u obligados a concurrir al pago de la respectiva pensión, los que podrán objetarlo. Mientras no se surta este trámite, la entidad que paga la pensión deberá asumir la totalidad del valor de la misma.

6 y 7 “¿La cuota parte pensional se deberá reconocer y pagar desde la fecha de reconocimiento de la pensión o desde la fecha en la cual se emita el acto administrativo de reconocimiento de la cuota parte proferida por la entidad cuotapartista? ¿O por el contrario se deberá concluir que al no haber antecedente de haberse surtido el trámite previsto en la Ley 33 de 1985, la entidad que paga la pensión deberá asumir el pago total de la misma?”

La cuota parte pensional se deberá reconocer y pagar desde la fecha de reconocimiento de la pensión, siempre y cuando haya sido causada con posterioridad al 1º de abril de 1994 y no se encuentre prescrita. El trámite para el pago de una cuota parte pensional no puede afectar el derecho de quien reúne los requisitos legales para gozar de esta prestación.

(iii) Reajustes: a) por incremento aportes en salud —artículo 42 Decreto 692 de 1994— b) de las cuotas partes pensionales

8. “¿Deben las entidades que concurren con el pago de una cuota parte pensional, concurrir o no con el pago de este reajuste” —el previsto en el artículo 42 en cita—?

El Ministerio de Defensa Nacional y el Instituto de Seguro Social deben concurrir al pago de la cuota parte pensional, pero no están obligados a concurrir al pago del reajuste pensional por incremento de aportes en salud, contemplado en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

9. “¿Los reajustes a las cuotas partes pensionales se deben efectuar con base en lo dispuesto en el Decreto-Ley 1214 de 1990 o en la forma establecida en la Ley 100 de 1993?”

La cuota parte que le corresponde asumir a las entidades obligadas a concurrir a prorrata del tiempo de servicios y de las cotizaciones realizadas en el pago de la pensión, debe reajustarse conforme al régimen con el cual se liquidó la pensión.

(iv) Auxilio funerario

10. “De otra parte la Ley 100 de 1993, establece que al fallecer un pensionado la entidad que paga la pensión debe reconocer un auxilio funerario, pero de igual manera la ley no hace claridad si las entidades cuotapartistas deban pagar proporcionalmente este auxilio”.

No hay lugar a reconocimiento de cuotas partes por concepto del auxilio funerario de que trata la Ley 100 de 1993.

(v) Partidas computables para la pensión establecida en el Decreto-Ley 1214 de 1990

11. “¿Teniendo en cuenta que el Decreto 1214 de 1990, es un decreto-ley de obligatorio cumplimiento para las entidades cuotapartistas en las pensiones de jubilación reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional, las entidades cuotapartistas en las pensiones de jubilación reconocidas por este ministerio se les debe liquidar la cuota parte pensional con base en las partidas computables establecidas en las normas de carácter general?”

La cuota parte pensional se debe liquidar con base en las partidas que se tuvieron en cuenta en el momento de liquidar la pensión por la entidad respectiva, es decir, que si la pensión se reconoció por el Ministerio de Defensa Nacional, la cuota parte que le corresponde asumir al Instituto de Seguro Social se liquidará con fundamento en lo dispuesto en el régimen de excepción consagrado en el Decreto 1214 de 1990, a contrario sensu, la cuota parte del Ministerio de Defensa en una pensión reconocida por el instituto u otra entidad de previsión social se deberá liquidar de acuerdo con el régimen general que rige a la entidad pagadora de la misma.

Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique José Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.

(1) Artículo 5º de la Ley 50 de 1886. Concordancias. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1718 de 2006.

(2) Ley 50 de 1886, artículo 18.

(3) Arenas, Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano a la Seguridad Social. Primera Edición. 2006. Editorial Legis.

(4) Ley 167 de 1941, artículo 164.

(5) Ley 72 de 1947, artículos 7º y 13.

(6) Corte Suprema de Justicia. Sentencia 53 del 4 de julio de 1986.

(7) Arenas Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano a la Seguridad Social. Primera Edición. 2006. Ed. Legis.

(8) ART. 279.—Excepciones. “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”.

(9) Corte Constitucional. Sentencia C-665 de 1996 “(...) en ningún caso puede asimilarse al personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con los miembros activos de estas instituciones”.

(10) Ver Sentencia Corte Constitucional C-1143 de 2004.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-012 de 1994.

(12) El parágrafo de esta norma fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-012 de 1994, porque estableció una discriminación injustificada e ilegal en contra de quienes hubieren cumplido a la fecha de vigencia de la ley los requisitos de edad y 20 años de aportes. La reglamentación de la materia se ha dado mediante diferentes decretos, particularmente el 1160 de 1989 y el 2709 de 1994 que derogó algunos artículos del 1160.

(13) El parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue derogado expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. “Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta años o más de edad si es varón, o cuarenta y cinco años o más de edad si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los reglamentos actuales vigentes”.

(14) Decreto modificado parcialmente 1474 de 1997.

(15) El artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 señalaba: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.

(16) Esta referencia debe entenderse hecha respecto del Decreto 2709 de 1994 que derogó algunas disposiciones del Decreto 1160 sobre el tema antes transcrito.

(17) Ver oficio 16906 del 29 de diciembre de 2005. Radicación interna 175990 dirigido por la jefe de la oficina asesora jurídica y apoyo legislativo del Ministerio de Protección Social al secretario general del Ministerio de Defensa Nacional.

(18) Los derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables —artículos 48 y 53 de la C.P.—.

(19) Corte Constitucional. T-235 de 2002, la T-529 de 2002.

(20) Esta Sala en concepto 1383 de 2001 ratificó que “Todas las obligaciones que existían por pagar por concepto de cuotas partes pensionales a favor de entidades públicas del orden nacional, respecto de pensiones causadas con anterioridad al 1º de abril de 1994, deben ser eliminadas. Así mismo se eliminarán los derechos que existían por cobrar por igual causa, en la forma aquí señalada”. En consecuencia con respecto a las pensiones causadas con posterioridad al 1º de abril de 1994 es factible cobrar las cuotas partes pensionales.

(21) Ver además artículos 121, 122 y 124 de la Ley 100 de 1993. “(...) En consecuencia, en el caso de acumulación del tiempo de servicios o de aportes, para reclamar judicialmente el reconocimiento de la pensión de jubilación no se estructura una relación legal o material única, indivisible e inescindible que imponga, por lo tanto, la necesaria e ineludible integración del contradictorio con todos ellos, sino que el beneficiario de la pensión debe y tiene que reclamarla de quien finalmente es el obligado a reconocerla. Para la Sala el derecho de esta a repetir, como también el mecanismo que las normas legales ya citadas establecen con tal fin, es para dilucidar las relaciones internas entre ellas y hace parte de un procedimiento administrativo que persigue evitar que el beneficiario de la pensión tenga que, en ese campo, reclamarla a todos, como también posibilita de darse la circunstancia para que aquellas objeten la cuota que les corresponde y ella incide en el derecho de la persona que reclama la pensión, el obligado a su reconocimiento y pago lo aduzca como defensa frente a este en su debida oportunidad”. (CSJ, Cas. Laboral, dic. 14/2001. Rad. 15977). Ver sentencias T-020-03 y T-235 de 2002.

(22) La Ley 100 de 1993, en su artículo 143 dispone “Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de estos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral”.

(23) El artículo 82 del Decreto-Ley 1214 de 1990, aplicable a los civiles vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad a la Ley 100 de 1993, prevé: “Cotización. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, cotizarán con un cinco por ciento (5%) de su sueldo básico mensual con destino a la sanidad respectiva, el cual será invertido en la prestación de los servicios médicos y asistenciales señalados en el artículo anterior, o en la construcción, dotación y adecuación de hospitales, enfermerías y dispensarios necesarios a la prestación de tales servicios, de acuerdo con reglamentación que expida el Ministerio de Defensa”.

(24) El aparte resaltado fue declarado exequible condicionalmente, mediante la Sentencia C-387 de 1994.

(25) Ley 33 de 1985, artículo 2º.

(26) En el caso del reajuste de pensiones reconocidas por entidades del orden territorial, el Decreto 2538 de 2001, reglamentario de la Ley 445 de 1998, distribuye las cargas en relación con este tema. Al respecto señala: “ART. 1º—Cuandoquiera que se hayan reconocido pensiones por parte de entidades del orden territorial a las cuales deban contribuir con cuotas partes de mesadas pensionales entidades del orden nacional obligadas a reajustar pensiones de conformidad con la Ley 445 de 1998, dicha pensión se reajustará en proporción a la cuota parte a cargo de la entidad nacional, de conformidad con el presente decreto y las instrucciones técnicas que imparta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

(27) Aplicable a las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida.

(28) Aplicable a las personas afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad.

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