Concepto 1754 de julio 13 de 2010

ONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad. 11001-03-06-000-2006-00062-00.

Nº interno 1.754

Consejero Ponente:

Gustavo Aponte Santos

Referencia: Comunidades negras de la cuenca del Pacífico y similares. Protección especial. Inscripción de organizaciones de base de comunidades negras ubicadas en las zonas urbanas.

Bogotá, D.C., trece de julio de dos mil seis.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, consulta a la Sala sobre la viabilidad jurídica para inscribir las organizaciones de base de comunidades negras ubicadas en las zonas urbanas en el registro único que lleva la dirección de etnias de ese ministerio a la luz de lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 2248 de 1995.

Al efecto formuló los siguientes interrogantes:

“1. A la luz del Decreto 2248 de 1995, pueden inscribirse en el registro único nacional de organizaciones de base de comunidades negras, las ubicadas en las zonas urbanas, o en otras zonas del país que no hayan venido ocupando tierras baldías en zonas ribereñas?

2. Si la respuesta al anterior interrogante fuere negativa, teniendo en cuenta lo establecido en la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de marzo de 2004, si las organizaciones de base de comunidades negras del Distrito Capital y de otras zonas del país que no han venido ocupando tierras baldías en zonas rurales ribereñas se han inscrito en el registro único nacional de organizaciones de base de comunidades negras, al amparo del Decreto 2248 de 1995, mediante qué mecanismo se pueden dejar sin efecto dichas inscripciones, así como las consecuencias que tal registro conlleva, como por ejemplo, el derecho a formar parte de la comisión consultiva de alto nivel?

3. De conformidad con el artículo transitorio 55 de la Constitución Política y la Ley 70 de 1993, la comisión consultiva de alto nivel puede estar integrada por representantes de organizaciones de base de comunidades negras, ubicadas en zonas urbanas, o en otras zonas del país que no hayan venido ocupando tierras baldías en zonas rurales ribereñas?

4. Conforme a lo dispuesto en la segunda parte del artículo 1º de la Ley 70 de 1993, según el cual la ley también tiene por objeto “establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras en Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades con el resto de la sociedad colombiana”, podríamos entender que las organizaciones de base de comunidades negras, ubicadas en las zonas urbanas o en otras zonas del país que no hayan venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas, pueden ser inscritas en el registro único nacional de organizaciones de base de Comunidades Negras, o cuál sería el alcance del citado precepto?

Como antecedente de la consulta, el señor ministro trae a colación: a) La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 11 de marzo de 2004, que a propósito de una demanda de nulidad contra el Decreto 2248 de 1995, señaló que no necesariamente es inconstitucional la inclusión de comunidades negras distintas a las que habitan la cuenca del Pacífico como beneficiarias de los derechos estipulados en el artículo 55 T. de la Constitución Política y de la Ley 70 de 1993, porque la misma Constitución permite su aplicación a otras comunidades negras, siempre y cuando presenten similares condiciones. Dado que no se probó en el proceso que las comunidades negras de Risaralda y Bogotá no cumplen con las mismas condiciones que las de la cuenca del Pacífico, la Sección Primera no encontró el decreto opuesto a la ley; b) La Sentencia C-169 de la Corte Constitucional, según la cual, el término comunidades negras del artículo 1º de la Ley 70 de 1993, en consonancia con el artículo transitorio 55 de la Constitución, “se refiere tanto a aquellas que habitan la cuenca del Pacífico colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los elementos reseñados”; y, c) El Concepto 1288 del 10 de agosto de 2000, en el cual, esta Sala manifestó que las comunidades negras de que trata el artículo transitorio 55 de la Constitución y la Ley 70 de 1993, son aquellas que han venido ocupando tierras baldías en zonas rurales ribereñas demarcadas por la ley y que las demás comunidades negras que no reúnan los mencionados requisitos son diferentes de aquellas.

Consideraciones

Para resolver la presente consulta, se estudiará la protección especial establecida para las comunidades negras de la cuenca del Pacífico en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el desarrollo legal dado a dicha protección por la Ley 70 de 1993 y por último, la creación reglamentaria del registro único nacional de organizaciones de base de comunidades negras, contenido en el Decreto 2248 de 1995.

1. Marco constitucional. Protección especial a las comunidades negras ocupantes de tierras baldías en zonas rurales ribereñas, de la cuenca del Pacífico y otros lugares.

Prevé el artículo 55 transitorio de la Constitución Política:

ART. TRANS. 55.—Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

“En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas.

“La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley.

“La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.

“PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

“PAR. 2º—Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley” (resalta la Sala).

Sobre los derechos de los grupos étnicos, la ponencia presentada por el delegatario Francisco Rojas Birry ante la Asamblea Nacional Constituyente, da cuenta de que uno de los objetivos trazados con el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, fue la reivindicación de la comunidad negra que posee una cultura e identidad propia, a través del reconocimiento del derecho de propiedad colectiva sobre los territorios ocupados en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico de acuerdo con sus prácticas tradicionales y en zonas que presenten condiciones similares, en los siguientes términos:

“Los derechos que aquí se señalan son para las comunidades que poseen identidad cultural, que tienen autoridades propias y poseen un territorio apropiado comunitariamente. Este es el caso de los palenques y de las comunidades negras del Chocó y de algunas regiones del Pacífico. En el documento, “De la libertad de los esclavos al Reconocimiento de los Derechos Integrales del Pueblo Afroamericano de Colombia”, se hace una descripción antropológica que proporciona la prueba fehaciente de carácter de grupo étnico de las comunidades negras y de la necesidad de reconocerle como sujeto de los derechos que aquí se reivindican. (...)” (resalta la Sala).

La reivindicación del derecho a la propiedad colectiva ocupada históricamente por la comunidad negra ubicada en la región de la cuenca del Pacífico colombiano y en otras zonas del país que presenten condiciones similares, es el eje central del artículo 55 transitorio de la Constitución y el punto de partida para la protección de su cultura, usos y tradiciones, pues como expresó uno de los representantes de los grupos étnicos ante la Asamblea Nacional Constituyente, “sin este derecho los anteriores son solo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento del derecho de propiedad sobre los territorios tradicionalmente ocupados y los que configuran su hábitat. (...) Las comunidades negras están asentadas sobre zonas que tradicionalmente han ocupado y que constituyen su hábitat. Es preciso evitar que se despoje a la comunidad de su territorio”(1).

La lectura del artículo transitorio en comento y de sus antecedentes permiten a la Sala confirmar que los efectos jurídicos que se derivan del reconocimiento de la propiedad colectiva a favor de la comunidad negra, entre los cuales se cuenta el derecho a participar en defensa de sus intereses, y su hábitat, tiene un destinatario específico que son las comunidades negras ubicadas en regiones o zonas que cumplen con los requisitos previstos en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política.

Es así como el inciso cuarto del artículo constitucional al prever que: “La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social”, circunscribe la protección especial a aquellas comunidades que cumplan con los presupuestos normativos de la misma, y no a otro tipo de grupos o comunidades negras ubicadas en zonas distintas a las determinadas en la Carta. En realidad, en este artículo 55 T lo que la Constitución creó fue una protección especialísima que reconoce una situación social, económica y cultural consolidada históricamente.

Para la Sala es claro que esta conclusión no elimina ni hace nugatorios los derechos de los demás grupos afrocolombianos, puesto que esos derechos están previstos en normas constitucionales diferentes al artículo 55 transitorio.

En el mismo sentido la Corte Constitucional en el fallo de tutela T-422 de 1996, precisó que el resto de la población negra que vive en las zonas urbanas puede ser objeto de medidas de protección general que adopten la forma de acciones afirmativas fundamentadas directamente en el artículo 13 de la Constitución Política. En dicha sentencia la Corte analizó el derecho de una comunidad negra a participar en una junta de educación en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, distinguiendo entre las medidas de igualdad promocional específica que se dicten por el Congreso para desarrollar el artículo 55 transitorio y las que adopten otras acciones afirmativas en defensa de este grupo étnico. Aclaró también, que el concepto de comunidad negra de la Ley 70 de 1993 tiene un alcance estricto. Dijo:

´”Tratándose de la ley que se expida en desarrollo del artículo 55 transitorio de la Constitución Política, se impone definir de manera estricta el concepto de “Comunidad negra”, ya que ella constituye el sujeto que ha de ser especialmente favorecido por la ley cuyo propósito es el de reconocer el derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras baldías que históricamente ha ocupado. De hecho, la Ley 70 de 1993 define tanto el concepto de “comunidad negra” como de “ocupación colectiva” (negrilla fuera del texto original).

Sobre este aspecto, es bueno anotar que no solamente la Sala de Consulta del Consejo de Estado y la Corte Constitucional comparten esta posición, sino que también el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, ha entendido el tema de la protección a la etnia negra en la misma forma aquí expuesta, es decir, delimita la protección especial a las comunidades negras que ocupan tradicionalmente las tierras baldías rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico y otras zonas similares, de la protección genérica a la “diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” al decir del artículo 7º superior, que se complementa con el 13, derecho fundamental a la igualdad, para abrir el camino a las llamadas “acciones afirmativas”, en este caso, a favor de todas las comunidades negras, tanto rurales como urbanas.

Con base en esta concepción dual del problema, un primer documento Conpes, el 3169 de mayo 23 de 2002, “Políticas para la población afrocolombiana”, concreta su atención en las comunidades negras ribereñas y al respecto dice:

Ámbito de aplicación de la política para la población afrocolombiana

La Ley 70 de 1993 definió como el ámbito territorial y poblacional del grupo étnico negro a la “cuenca del Pacífico” y aquellas “zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país”; y definió como “Comunidad negra” el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres, las cuales las distinguen de otros grupos étnicos.

Por lo anterior, las políticas y programas señaladas en este documento, están orientadas a la población que habita en la cuenca del Pacífico - departamentos de Antioquia, Cauca, Chocó, Nariño, Risaralda y Valle del Cauca (anexo 1) y aquella que no habitando allí, es asimilable en razón de los territorios que ocupa y sus prácticas tradicionales de producción.

(...).

Para la población afrocolombiana que se encuentra en niveles de extrema pobreza y discriminación y que habita en las principales ciudades del país, es decir, la población que vive por fuera de la cuenca del Pacífico, es sujeto de políticas y programas que ofrece el Gobierno Nacional. Entre los programas actuales se destacan: “Empleo en Acción”, “Jóvenes en Acción”, “Familias en Acción”, “Vías para la Paz”, “Atención Humanitaria”, “Derechos Humanos”, “Transparencia y Convivencia” y “Campo en Acción”, entre otros” (resalta la Sala).

A su turno, un segundo documento Conpes, el 3310 de septiembre 20 de 2004, “Política de acción afirmativa para la población negra o afrocolombiana”, se ocupa de la política pública sobre acciones afirmativas en favor de las comunidades negras en general, sin hacer mención o referencia específica a las comunidades negras del artículo 55 transitorio. En él se expone:

“II. Objetivo

Con esta política se pretende identificar, incrementar y focalizar el acceso de la población negra o afrocolombiana a los programas sociales del Estado, de tal manera que se generen mayores oportunidades para alcanzar los beneficios del desarrollo y mejorar las condiciones de vida de esta población, a través de la implementación de acciones afirmativas.

III. Población beneficiaria

Los beneficiarios de esta política son las poblaciones negras o afrocolombianas, que habitan el territorio nacional. La política se focalizará en los habitantes de niveles 1 y 2 del Sisben según lo determinen los diferentes programas y en la población desplazada”(2).

2. Ley 70 de 1993. “Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política”.

La Ley 70 de 1993, está conformada por los siguientes capítulos:

Capítulo I. Objeto y definiciones.

Capítulo II. Principios.

Capítulo III. Reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva.

Capítulo IV. Uso de la tierra y protección de los recursos naturales y del ambiente.

Capítulo V. Recursos mineros.

Capítulo VI. Mecanismos para la protección y desarrollo de los derechos y de la identidad cultural.

Capítulo VII. Planeación y fomento del desarrollo económico y social.

Capítulo VIII. Disposiciones finales.

Dado que los capítulos I, II, III, VI y VII serán analizados con algún detalle, baste decir aquí que los capítulos IV y V, regulan lo concerniente a las prácticas tradicionales de los usos de aguas, playas, riberas, frutos del bosque, fauna y flora terrestre y acuática y demás recursos renovables, así como el manejo de los recursos mineros, la prelación de las comunidades negras para su exploración y explotación y el otorgamiento de licencias especiales para esas labores.

2.1. El objeto de la ley.

El artículo 1º de la Ley 70, estatuye:

ART. 1º—La presente ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes. Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.

De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará también en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley (resalta la Sala).

Para efectos de la consulta, es importante puntualizar, que para la Sala, la norma transcrita, en su primer inciso, define las dos dimensiones de la protección especial constitucional a las comunidades negras ocupantes tradicionales de las tierras baldías rurales de las riberas de los ríos de la cuenca del Pacífico, que son, por una parte, el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de esas tierras y por otra, las medidas para proteger su identidad cultural y sus derechos como grupo étnico que hace parte de la Nación colombiana.

Ahora bien, dado que una de las preguntas indaga si la segunda parte del inciso bajo estudio cobija también a comunidades negras diferentes a las ocupantes de las zonas rurales ribereñas descritas atrás, es necesario decir, que la interpretación más ajustada a la norma es la que otorga carácter restrictivo al texto en razón a que las protecciones constitucionales específicas, como la del artículo 55 transitorio, son excepcionales, y por tanto, no le es dado al intérprete ampliar su radio de acción ni su contenido. Obsérvese igualmente, que, como se verá enseguida, es la misma Ley 70 la que define que para sus efectos, por “comunidades negras” se entienden las que tienen las características anotadas. Valga de nuevo reiterar, que la población negra no contemplada en la Ley 70 es susceptible de todas las demás acciones afirmativas que otras leyes o programas de gobierno les otorguen, dentro de la protección genérica a la diversidad étnica y cultural.

Por último, en este capítulo hay que destacar también, que aquellas comunidades negras que hayan ocupado tradicionalmente otras tierras baldías rurales diferentes a la cuenca del Pacífico, en los términos y requisitos de la ley, también están cobijados por ella.

2.2. Principios, definición de comunidad negra, y creación de los consejos comunitarios.

Con el fin de concretar el derecho a la propiedad colectiva y otros derechos reconocidos a las comunidades negras, el legislador puso especial énfasis en la determinación de los principios que informan la ley y en sus destinatarios. Sobre los primeros señaló:

ART. 3º—La presente ley se fundamenta en los siguientes principios:

1. El reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana.

2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras.

3. La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley.

4. La protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza.

La Sala considera importante resaltar las expresas declaraciones del legislador sobre el reconocimiento y la protección a la diversidad étnica y cultural, así como el respeto por las comunidades negras y su derecho de organizarse y participar en las decisiones que las afectan, en especial sobre su hábitat, “atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la naturaleza”.

Sobre los destinatarios de la protección especial, desde la exposición de motivos del proyecto que posteriormente se convirtió en la Ley 70 de 1993, el legislador expuso:

“En sus primeros capítulos, el proyecto de ley establece el objeto, las definiciones y los principios que la inspiran, dentro de los parámetros que establece el artículo transitorio 55 de la Constitución Política. Parte para ello de establecer quiénes son los destinatarios de la ley, a través de la definición de las comunidades negras, en la cual la relación campo-poblado constituye uno de sus elementos principales (...) que se explica por cuanto las comunidades negras han tenido también su asiento en las zonas de los poblados conservando una relación directa con la parte rural. En tal sentido no existe un rompimiento cultural entre estos dos espacios, en lo que concierne a la región del Pacífico. (...)

“Adicionalmente el capítulo I del proyecto demarca las zonas que, siendo baldías, rurales y ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico y de otras que regiones en las cuales (sic) que se encuentren asentadas comunidades negras, son susceptibles de adjudicación (...) haciendo efectivo el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la Ley 70 de 1993, delimitó la región de la cuenca del Pacífico, estableció los ríos que la comprenden, definió qué se entiende por zonas ribereñas excluyendo los perímetros urbanos, y precisó el alcance de lo que para efectos de la ley se entiende por comunidad negra, ocupación colectiva y prácticas tradicionales. Señala el artículo en comento:

ART. 2º—Para los efectos de la presente ley se entiende por:

(...)

5. Comunidad negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

6. Ocupación colectiva. Es el asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionales de producción.

7. Prácticas tradicionales de producción. Son las actividades y técnicas agrícolas, mineras, de extracción forestal, pecuarias, de caza, pesca y recolección de productos naturales en general, que han utilizado consuetudinariamente las comunidades negras para garantizar la conservación de la vida y el desarrollo autosostenible” (resalta la Sala).

Las reiteraciones hechas por el legislador sobre los destinatarios de la ley al vincular el concepto de comunidad negra con el territorio, la cultura y las prácticas tradicionales de producción, a juicio de la Sala, eran necesarias en la medida en que el artículo 55 transitorio constitucional consagra, como ya se expuso, una protección específica dirigida a las comunidades negras de la zona del Pacífico colombiano y similares, que les permita conservarse como etnia y participar en la toma de decisiones para defender sus derechos e intereses.

Habiendo revisado los objetivos de la ley, sus principios y las definiciones fundamentales, en especial la de comunidad negra, la Sala observa que en los artículos 5º del capítulo III, 45 del capítulo VI, 48 y 49 del capítulo VII, entre otros, el legislador se ocupa del tema referente a la forma de organización de las comunidades negras y establece unas instancias legales de participación.

En efecto, en una mirada de conjunto, se evidencia que el legislador, aparte de precisar y delimitar los derechos de las comunidades negras consagrados en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, creó los mecanismos legales para hacerlos efectivos. Entre los principales mecanismos se encuentra, por una parte, la formación de consejos comunitarios como organismos de administración interna cuya función esencial es el manejo de la propiedad colectiva de las tierras adjudicadas, siendo, además, los encargados de preservar la identidad cultural para lo cual se les asignan responsabilidades especiales y, por otra parte, el reconocimiento del derecho de participación en la toma de las decisiones que afectan esas comunidades, al crear instancias como la comisión consultiva de alto nivel y la representación en los consejos nacional y territoriales de planeación (art. 48), entre otras.

Así las cosas, es necesario profundizar en el estudio de los consejos comunitarios, que, a juicio de la Sala, constituyen la organización jurídica de base instituida por la ley, como representativa de las comunidades depositarias de los derechos que surgen del artículo 55 transitorio de la Constitución Política.

El concepto legal de los consejos comunitarios y sus funciones, aparecen inicialmente en el artículo 5º de la Ley 70, que a su tenor dice:

ART. 5ºPara recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un consejo comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los consejos comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”.

Posteriormente, el Decreto Reglamentario 1745 de 1995 precisa que el consejo comunitario constituido por la comunidad negra respectiva, “ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las tierras de las comunidades negras”, permitiendo que además de los mandatos constitucionales y legales, el sistema de derecho propio de cada comunidad pueda asignarle funciones adicionales (art. 3º). Expresa igualmente, que el consejo comunitario está integrado por una asamblea general y una junta, órganos que cumplen las funciones detalladas en los artículos 6º y 11, las cuales se refieren a los dos temas mencionados, es decir, al de la administración de la propiedad colectiva de las tierras y recursos naturales incluyendo la presentación y gestión de planes de desarrollo para la comunidad y elaborar el reglamento de administración territorial; y en segundo término, al de la guarda de la identidad cultural a través de la concertación con entidades públicas y privadas sobre proyectos y programas de desarrollo económico, social y cultural, mejorar las relaciones de entendimiento intercultural, hacer de amigables componedores en los conflictos internos y en fin, determinar mecanismos que fortalezcan la identidad étnico-cultural.

Pero, tal vez el elemento de mayor importancia para este análisis, es que la ley otorgó a los consejos comunitarios el derecho a designar los representantes de los beneficiarios para todos los efectos. El artículo 46 de la ley plasma esa decisión, en los siguientes términos:

ART. 46.—Los consejos comunitarios podrán designar por consenso los representantes de los beneficiarios de esta ley para los efectos que se requiera” (resalta la Sala).

En resumen, la Sala encuentra que los consejos comunitarios se erigen en los únicos organismos con capacidad legal para designar a los representantes de las comunidades negras especificadas en la Ley 70, y en las instancias creadas para ellas por esa misma ley.

Este elemento es relevante para las reglamentaciones de la ley, puesto que los decretos respectivos deberán tenerlo en cuenta cuando se trate de la representación en los organismos de participación contenidos en ella. En especial, se citan, entre otros, la llamada comisión consultiva de alto nivel en el artículo 45 y la participación otorgada a las comunidades negras bajo estudio, en los consejos nacional y territoriales de planeación, en el artículo 48(3).

En este orden de ideas y para efectos de absolver la consulta, hay que analizar la composición de la comisión consultiva de alto nivel creada por la ley en el artículo 45, el cual señala:

ART. 45.—El Gobierno Nacional conformará una comisión consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley.”.

Por su precisión, para la Sala es perfectamente claro que las comunidades negras representadas en la comisión consultiva, son las de los departamentos allí mencionados en forma expresa y las de otros departamentos que hayan sido reconocidas de acuerdo con el procedimiento legal. También es claro, que los citados representantes deben ser designados por los consejos comunitarios, bien sea por consenso, como opción prevista por la ley o bien por otro método alternativo que fije el decreto reglamentario.

Lo anterior, lleva a la Sala a ratificar, el Concepto 1288 de 2000, conforme al cual:

“(...) las organizaciones de comunidades negras que no son sujetos de propiedad colectiva porque no están ubicadas en tierras susceptibles de adjudicación, así como las modalidades de organización urbana (las culturales o las de género), no son titulares del derecho a participar en la elección de los representantes de las citadas comunidades en los consejos directivos de las corporaciones, establecido en las leyes 70 de 1993 y 99 de 1993, de conformidad con el artículo transitorio 55 de la Constitución. (...) Las comunidades negras de que trata el artículo transitorio 55 de la Constitución y la Ley 70 de 1993, son aquellas que han venido ocupando tierras baldías en zonas rurales ribereñas demarcadas en la ley. Por consiguiente, las demás comunidades negras que no reúnan los mencionados requisitos son diferentes de aquellas”.

3. Decreto Reglamentario 2248 de 1995. “Por el cual se subroga el Decreto 1371 de 1994, se establecen los parámetros para el registro de organizaciones de las comunidades negras y se dictan otras disposiciones”. Aspectos generales.

Invocando el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, que creó la comisión consultiva de alto nivel para el seguimiento de sus regulaciones, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 2248 de 1995. De él se destacan los siguientes elementos:

a) Definió la composición de la comisión consultiva de alto nivel con representantes de varios ministerios y entidades gubernamentales, los dos representantes a la Cámara elegidos por la circunscripción especial creada en el artículo 176 de la Carta, así como por:

“Cuatro (4) representantes de las comunidades negras por la Costa Atlántica.

Cinco (5) representantes de las comunidades negras por el departamento del Chocó.

Tres (3) representantes de las comunidades negras por el departamento del Valle.

Tres (3) representantes de las comunidades negras por el departamento del Cauca.

Tres (3) representantes de las comunidades negras por el departamento de Nariño.

Dos (2) representantes de las comunidades negras por el departamento de Antioquia.

Un (1) representante de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Un (1) representante por el departamento de Risaralda.

Un (1) representante de las comunidades negras por cada uno de los departamentos distintos a los mencionados que constituyan comisiones consultivas departamentales de conformidad con lo establecido en el capítulo II del presente decreto.

Dos (2) representantes de las comunidades negras por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá” (resalta la Sala).

Como se observa, el decreto incluye un representante por el departamento de Risaralda y dos por las comunidades negras del Distrito Capital de Bogotá, territorios que no aparecen expresamente en el artículo 45 de la ley y cuya participación en la comisión sólo es posible si en esas zonas geográficas existen comunidades negras ocupantes de las riberas de alguno o algunos ríos, que hayan sido aceptadas de acuerdo con los procedimientos legales. Si lo anterior no ocurre, se sugiere modificar el artículo primero del decreto.

b) El decreto creó las llamadas comisiones consultivas regionales, departamentales y del Distrito Capital, donde existan organizaciones de base que representen a las comunidades negras, conformadas, entre otros, por los delegados de esas organizaciones de base. Algunas de sus funciones son las de construir escenarios de diálogo y buscar soluciones a los problemas y conflictos que se presenten en su respectiva circunscripción que afecten a las comunidades negras y servir de instancia de apoyo en la divulgación de la ley, sin perjuicio de la autonomía de la administración pública (capítulo II).

Punto a destacar es la asignación a esas comisiones consultivas de la facultad para designar entre sus miembros a los representantes de las comunidades negras ante la comisión consultiva de alto nivel. En efecto, el artículo 4º, dice:

“ART. 4º—Representantes de las comunidades negras ante la comisión consultiva de alto nivel. Los representantes designados por las organizaciones de base de las comunidades negras ante las comisiones consultivas departamentales y regionales, designarán entre sus miembros y para períodos de tres (3) años los representantes de las mismas comunidades ante la comisión consultiva de alto nivel” (resalta la Sala).

Para la Sala, es evidente, que esta norma se aparta del artículo 46 de la Ley 70, donde se concede la facultad de designación de los representantes de los beneficiarios de ella “para los efectos que se requiera”, a los consejos comunitarios.

c) De igual manera, en el artículo 21, trasladó en forma genérica a las comisiones consultivas la nominación, designación o elección de representantes de las comunidades negras “para acceder a espacios institucionales derivados de la Ley 70 de 1993”, apartándose de nuevo, a juicio de la Sala, del artículo 46 de la ley que radica en los consejos comunitarios dicha competencia y generando confusión en el ejercicio de los derechos de los consejos comunitarios con los de las demás organizaciones de comunidades negras.

d) Creó el concepto de organización de base en el artículo 20, el cual señala:

“ART. 20.—Para los efectos del presente decreto se entiende por:

1. Organizaciones de base. Son asociaciones integradas por personas de la comunidad negra, que actúan a nivel local, reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, económicos, políticos, sociales, ambientales y la participación y toma de decisiones autónomas de este grupo étnico” (resalta la Sala).

Esta definición de organización de base es también genérica y por tanto, no hace diferencias entre los consejos comunitarios establecidos en el artículo 5º de la Ley 70, cuyo origen, estructura y funciones ya se describieron y las demás organizaciones de comunidades negras constituidas al amparo de normas diferentes a la Ley 70. Es evidente, que la falta de diferenciación produce dificultades interpretativas para precisar los derechos de cada tipo de organización.

e)Igual situación ocurre con la noción de comunidad negra utilizada implícitamente en el decreto, puesto que el concepto de comunidad negra en la ley está restringido a la definición del artículo 2.5, a diferencia del que se infiere del Decreto 2248 cuya noción es mucho más amplia ya que incluye comunidades urbanas.

f) Creó el registro único nacional de organizaciones de base de las comunidades negras —capítulo III— , a cargo de la dirección de asuntos para las comunidades negras del Ministerio del Interior y de Justicia, competencia actualmente radicada en la dirección de etnias del mismo ministerio (art. 15).

Contra el Decreto 2248 de 1995, se presentó una acción de nulidad en la que se cuestionó no solo la participación de los representantes del departamento de Risaralda y del Distrito Capital de Bogotá, regiones que no aparecen en el artículo 45 de la Ley 70, sino la facultad del gobierno para crear un registro indiscriminado de organizaciones de base de comunidades negras.

Esta corporación en sentencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, el 11 de marzo de 2004, en el expediente 8797, aunque despachó el cargo por falta de pruebas(4), luego de precisar que el reconocimiento de los derechos especiales a las comunidades negras no se hace en función de su raza sino en función de su status en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no por el color de la piel de sus integrantes(5), encontró con acierto, que el constituyente permite ampliar la protección especial a otras zonas del país, “siempre y cuando presenten similares condiciones y se les haya dado concepto favorable de parte de la comisión de alto nivel de comunidades negras por lo que la inclusión de zonas en los departamentos citados será contraria al ordenamiento jurídico siempre y cuando se pruebe que no reúnen las condiciones anotadas”.

Lo anterior significa que las normas de carácter reglamentario que busquen concretar o materializar los beneficios y prerrogativas consagradas en la Ley 70 de 1993, entre los cuales se encuentra participar en las instancias dispuestas para velar por el cumplimiento de sus objetivos, deben corresponder a los destinatarios de esta ley. Por tanto, se sugiere al gobierno estudiar la reforma de los artículos 4º y 21 del decreto, que entregan la facultad de designar los representantes de las comunidades negras en la comisión consultiva de alto nivel y demás organismos a las comisiones consultivas territoriales.

3.1. Registro único nacional de organizaciones de base de las comunidades negras.

Ya se dijo que el Decreto 2248 de 1995, creó y reglamentó un registro único nacional de organizaciones de base de las comunidades negras, en el cual podrán inscribirse las organizaciones que reivindiquen y promuevan los derechos territoriales, culturales, económicos, políticos, sociales, ambientales, la participación y la toma de decisiones autónomas de las comunidades negras y que tengan más de un año de haberse conformado (arts. 13 y 15).

La Sala observa que la forma en que se creó y reglamentó este registro único, permite la inscripción de todo tipo de organizaciones de comunidades negras que cumplan los requisitos mencionados en el artículo 13. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto, es claro que un registro en donde se mezclen indiscriminadamente los consejos comunitarios de Ley 70 con otras organizaciones, aunque en sí mismo no podría tacharse de ilegal, sí genera confusiones para el ejercicio de los derechos concedidos a los consejos comunitarios de la Ley 70, según se ha visto.

En este orden de ideas, la Sala conceptúa que el problema jurídico sobre la inscripción en el registro y sus efectos, puede solucionarse por la vía reglamentaria, creando un registro exclusivo para los consejos comunitarios, como únicas organizaciones de base de estirpe legal y beneficiarias de los derechos estatuidos en el artículo 55 transitorio y en la Ley 70 de 1993. A este registro se trasladarían las inscripciones vigentes de los consejos comunitarios y las nuevas, si acaso se presentan. Así las cosas, el registro actual puede conservarse y surtir sus efectos como base de datos para certificar la existencia de las organizaciones, limitándolo a los derechos que para las comunidades negras (urbanas y rurales) en general, concedan leyes diferentes a la Ley 70 y los programas de acciones afirmativas.

La Sala responde.

1. 2. 3. y 4. La Sala conceptúa que el problema jurídico sobre la inscripción en el registro y sus efectos, puede solucionarse por la vía reglamentaria, creando un registro exclusivo para los consejos comunitarios, como únicas organizaciones de base de estirpe legal y beneficiarias de los derechos estatuidos en el artículo 55 transitorio y en la Ley 70 de 1993. A este registro se trasladarían las inscripciones vigentes de los consejos comunitarios y las nuevas, si acaso se presentan. Así las cosas, el registro actual puede conservarse y surtir sus efectos como base de datos para certificar la existencia de las organizaciones, limitándolo a los derechos que para las comunidades negras (urbanas y rurales) en general, concedan leyes diferentes a la Ley 70 y los programas de acciones afirmativas.

Esta solución evita apelar al mecanismo de la revocatoria de los actos administrativos de inscripción o a demandar la nulidad de esos actos.

El derecho a formar parte de la comisión consultiva de alto nivel y demás instancias creadas por la Ley 70 de 1993, se circunscribe a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales de las riberas de los ríos de la cuenca del Pacífico y las zonas del país que presenten similares condiciones, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción. Por lo tanto, las llamadas organizaciones de base de comunidades negras del Distrito Capital y de otras zonas del país, que no cumplan con los anteriores requisitos no podrían formar parte de dicha comisión. Si es ese el caso, se sugiere modificar el artículo 1º del Decreto 2248 de 1995.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República.

Magistrados: Enrique J. Arboleda Perdomo, Presidente de la Sala—Gustavo E. Aponte Santos—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Flavio A. Rodríguez Arce. 

Lida Yannette Manrique Alonso, Secretaria de la Sala.


 

(1) Gaceta Constitucional Nº 67 del 4 de mayo de 1991.

(2) “El término afrocolombiano da cuenta de los niveles de mestizaje que se han producido en nuestro país, se remonta al origen y no al color de la piel y viene siendo reconocido a nivel mundial como un concepto más comprensivo y menos de origen de raza. En Colombia, ambos términos son utilizados como forma de autoidentificación”.

(3) “ART. 48.—Las comunidades negras de que trata la presente ley participarán mediante un representante nombrado por el gobierno de una terna que ellas presenten, en el Consejo Nacional de Planeación creado por el artículo 340 de la Constitución Nacional. Igualmente, se dará representación equitativa a las comunidades negras a que se refiere la presente ley en los correspondientes consejos territoriales de planeación, de acuerdo a los procedimientos definidos en la Ley Orgánica de Planeación”.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente 8797. Sentencia 11 de marzo de 2004. “Para que se pueda concluir que el Decreto 2248 de 1995 desvirtúa la filosofía plasmada en la Constitución Política y desarrollada por la Ley 70 de 1993 al ampliar el ámbito del concepto de “comunidad negra” trazado en el texto constitucional y en la Ley 70, es decir, que solo se debió tener en cuenta el referente a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico en la expedición del decreto demandado, resultaba menester probar que esas otras zonas no podían ser incluidas dentro del contexto de “comunidades negras” por no reunir los requisitos de que tratan la norma constitucional y legal mencionadas como violadas en la demanda, aspecto este huérfano de prueba dentro de esta actuación” (resalta la Sala).

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001.