Concepto 1757 de julio 13 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2006-00067-00

Número interno 1.757

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Aponte Santos

Ref.: Industria Militar

1. El monopolio estatal de fabricación y comercialización de las armas y el derecho de propiedad precario de los particulares sobre estas.

2. Carácter lucrativo de las empresas industriales y comerciales del Estado.

3. Venta de armas de defensa personal a los concejales, a precios por debajo del costo de producción:

a) ¿Es viable jurídicamente?

b) ¿Genera responsabilidad fiscal?

4. ¿Se puede hacer donación de tales armas a dichos servidores públicos?

Bogotá, D.C., trece de julio de dos mil seis.

El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Camilo Ospina Bernal, formula a la Sala una consulta relacionada con la viabilidad jurídica de vender, por parte de la Industria Militar, armas de defensa personal, con descuentos especiales, esto es, a precios por debajo del costo de producción, a los miembros de las corporaciones públicas, en especial a los concejales del país.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones.

3.1. El monopolio constitucional del Estado sobre la introducción, fabricación y comercialización de las armas, y el derecho de propiedad precario de los particulares sobre estas.

La Constitución de 1886 estableció el monopolio estatal sobre la introducción, fabricación y posesión de armas y municiones de guerra y la prohibición de portar armas dentro de las poblaciones salvo que se contara con permiso de la autoridad, el cual no habilitaba para portarlas en eventos políticos o sesiones de corporaciones públicas.

El artículo 48 de la anterior Carta estatuía lo siguiente:

“ART. 48.—Solo el gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra.

Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de la autoridad. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de asambleas o corporaciones públicas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas” (resalta la Sala).

Con este antecedente, la Constitución de 1991 continuó dicho monopolio del Estado, pero fue más allá en la medida en que lo estableció para las armas en general (no solo las de guerra), las municiones de guerra y los explosivos, y dispuso como regla imperativa que unas y otros no podían ser poseídos o portados sin permiso de la autoridad competente, lo cual implica que respecto de las armas, los particulares no tienen el derecho de propiedad pleno sino supeditado o condicionado a la vigencia del permiso, conforme lo ha instituido la legislación y lo ha sostenido la Corte Constitucional, según se verá más adelante.

Es así como el artículo 223 del actual ordenamiento superior, prescribe:

“ART. 223.—Solo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas.

Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale” (destaca la Sala).

En este caso se trata de un monopolio estatal de creación constitucional, no legal, y su establecimiento obedece fundamentalmente a razones de seguridad nacional y orden público.

Sobre la estipulación de este monopolio estatal en la Carta Política vigente, frente a la anterior, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente, en la Sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995:

La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado este se refería únicamente a las armas de guerra. En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que ‘solo el gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad competente’. Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente. En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuales son por esencia revocables” (resalta la Sala).

Ahora bien, el Congreso nacional expidió la Ley 61 del 12 de agosto de 1993, por la cual confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas. Entre las facultades conferidas según el artículo 1º de la ley, estaban las de “Establecer el régimen de propiedad, porte, tenencia de las armas, y la devolución voluntaria de las mismas al Estado” (lit. b), “Regular la importación, exportación y comercialización de armas, municiones, explosivos y maquinaria para su fabricación” (lit. c) y la de “Señalar las normas sobre clasificación, expedición y revalidación de salvoconductos, para porte y tenencia de armas de fuego” (lit. d).

En desarrollo de tales facultades el Presidente de la República dictó el Decreto-Ley 2535 del 17 de diciembre de 1993, “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”. Este decreto fue declarado exequible por los cargos formulados por el demandante, mediante la Sentencia C-296 del 6 de julio de 1995.

Ahora bien, el artículo 2º del Decreto-Ley 2535 reafirmó el monopolio estatal de las armas e incluyó expresamente, con base en las facultades del citado literal b), el verbo “comercializar”. Dice así esta norma:

“ART. 2º—Exclusividad. Solo el gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades” (resalta la Sala).

La Corte Constitucional, en la referida Sentencia C-296 de 1995, declaró exequible este artículo, conjuntamente con el 62 del mismo decreto-ley, “siempre que se entienda que solo se encuentran sujetos a la autorización del Estado los elementos que sean estrictamente indispensables para la producción de armas, municiones y explosivos”.

Ahora bien, el derecho a “poseer o portar armas” depende de la expedición previa de un permiso por parte de la autoridad competente (1) , la cual goza de una potestad discrecional al respecto, conforme lo establece el artículo 3º del Decreto-Ley 2535:

“ART. 3º—Permiso del Estado. Los particulares, de manera excepcional, solo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional (2) de la autoridad competente” (resalta la Sala).

La comercialización de las armas conlleva un procedimiento complejo que parte del acto administrativo de concesión del permiso para tenencia o porte al particular solicitante, y sigue con el pago de su valor, o más exactamente, el valor del uso, pues en realidad, no se le transfiere la propiedad de la misma, sino solamente el uso. Al término del permiso, si este no se prorroga, el particular debe reintegrar el arma, y consecuentemente, se le devuelve el valor inicial o el mayor valor según avalúo, como lo dispone el artículo 37 del Decreto-Ley 2535 de 1993:

“ART. 37.—Costo del uso del arma y su devolución. A partir de la vigencia de este decreto, para la expedición del permiso para tenencia o para porte de armas y la entrega de las mismas, el interesado deberá cancelar su valor. A la expiración del término del permiso y en concordancia con el artículo 87 literal a) este podrá ser prorrogado, o en caso contrario, el arma deberá ser devuelta a la autoridad militar competente y su valor inicial o el mayor valor que resulte del avalúo, será devuelto al titular, salvo en los eventos de pérdida de vigencia del permiso por decomiso del arma.

(...).

PAR. 3º—Para el manejo y administración de los valores de que trata este artículo, autorízase a la Industria Militar para celebrar contratos de fiducia” (resalta la Sala).

Este artículo fue desarrollado por el 9º del Decreto 1809 del 3 de agosto de 1994, “Por el cual se reglamenta el Decreto 2535 de 1993”, donde se precisa su aplicación en la siguiente forma:

“ART. 9º—Para los efectos del artículo 37 del Decreto 2535 de 1993, establécese el siguiente procedimiento:

1. La Industria Militar vende a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional— comando general de las Fuerzas Militares, las armas según lista de precios, más el impuesto al valor agregado IVA.

2. Del precio de venta la Industria Militar traslada el diez por ciento (10%) para constituir un fondo de valores que permita celebrar contratos de fiducia, con el objeto de cancelar al titular del permiso de porte o de tenencia, el valor del uso del arma por expiración del término del permiso o devolución de las mismas a las autoridades competentes.

3. Las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto 2535 de 1993, autorizarán a la Industria Militar para que proceda a recaudar el valor del uso del arma y efectuar su entrega. Dicho costo deberá ser incrementado por:

a) Los valores estipulados por el Gobierno Nacional por concepto del impuesto de timbre nacional, por el permiso para porte o tenencia de armas de fuego” (destaca la Sala).

Como se aprecia, de conformidad con el artículo 37 del Decreto-Ley 2535 de 1993 y el anterior, el trámite es el siguiente:

1. La Industria Militar vende al Ministerio de Defensa Nacional - comando general de las Fuerzas Militares, las armas, según lista de precios, más el IVA.

2. Las autoridades militares competentes expiden discrecionalmente los permisos de tenencia y porte de las armas a los particulares solicitantes.

3. La Industria Militar, por autorización de las autoridades militares competentes, recauda el valor del uso del arma y efectúa su entrega.

4. A la expiración del término del permiso, si este no se prorroga, la autoridad militar competente recibe el arma del particular y le devuelve su valor inicial o el mayor valor según avalúo, con cargo a un fondo de valores constituido con el 10% del precio de venta de las armas.

La venta a que se alude en la citadas normas, no conlleva una transferencia del dominio, pues el particular solamente tiene el derecho de uso del arma mientras se mantiene vigente el permiso conferido por la autoridad, y debe reintegrarla a la expiración del permiso, mientras la autoridad se obliga a reintegrar el valor de la misma, de manera que el particular tiene simplemente un derecho de propiedad precario y temporal sobre dicha arma, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-296 de 1995:

“(...).

No existe por lo tanto una propiedad privada originaria sobre armas, tal como se contempla el derecho a la propiedad privada en el artículo 58 de la Constitución Política.

(...).

Durante la vigencia de la Constitución de 1886, los particulares podían ser titulares del derecho de propiedad sobre armas diferentes de aquellas consideradas como de guerra. Sin embargo, si bien en esta materia no es posible poner en duda la existencia de un derecho subjetivo radicado en cabeza de los particulares, existen serios reparos a la identificación de este derecho con el derecho pleno y clásico de propiedad regulado por el Código Civil y fundamento económico de los regímenes constitucionales liberales. En efecto, la propiedad sobre las armas —salvo durante el periodo federal instaurado por la Constitución de 1863— siempre ha sido un derecho cuyo ejercicio se ha entendido en los términos de la ley. Se trata de un derecho precario penetrado por la actividad legislativa y sometido a los intereses superiores plasmados en la Constitución e inspirados en el orden público. Este carácter atenuado del derecho se explica por razones ... derivadas del concepto de Estado y del monopolio de la violencia legítima como condición necesaria para su existencia” (destaca la Sala).

Dado que en la consulta se plantea la eventualidad de la venta de armas de defensa personal a miembros de corporaciones públicas, como los concejales, por parte de Indumil a un precio por debajo del costo de producción, debe entenderse que dicha venta, en el evento de que fuese variable, habría de efectuarse con observancia del trámite descrito anteriormente y sin que ella signifique transferencia del derecho pleno de propiedad, sino más bien el precio por el uso, conforme a lo anotado.

Para analizar la viabilidad de tal contrato, interesa estudiar ante todo, la naturaleza jurídica de la Industria Militar.

3.2. La Industria Militar y su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado.

El artículo 2º del Acuerdo 439 del 12 de junio de 2001 de la junta directiva de la Industria Militar, “Por el cual se adoptan los estatutos internos de la Industria Militar”, precisa la naturaleza jurídica de la entidad en los siguientes términos:

“ART. 2º—Naturaleza. La Industria Militar es una empresa industrial y comercial del Estado con personería jurídica, capital independiente, autonomía administrativa y financiera y vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, que se reorganiza conforme a las disposiciones establecidas por la Ley 489 de 1998 y los decretos 2346 de 1971 y 2069 de 1984, y a las contempladas en los presentes estatutos” (resalta la Sala).

El desarrollo de la política del gobierno sobre introducción al país, fabricación y comercialización de armas, municiones y explosivos, ha sido asignado a la Industria Militar, conforme se aprecia en el artículo 3º de sus estatutos, que fija el objeto de la empresa, así:

“ART. 3º—Objeto. El objetivo de la Industria Militar es desarrollar la política general del gobierno en materia de importación, fabricación y comercio de armas, municiones y explosivos y elementos complementarios, así como la explotación de los ramos industriales, acordes con su especialidad” (resalta la Sala).

En concordancia con este objeto, se encuentran las funciones a desarrollar por la empresa, de las cuales se destaca la mencionada en el literal c) del artículo 6º de los estatutos que prevé lo siguiente:

“ART. 6º—Funciones. Son funciones de la Industria Militar:

(...).

c) Fabricar, importar y comercializar armas deportivas, de defensa personal, municiones, explosivos, materias primas, maquinaria y equipo para la producción de estos;

(...)” (resalta la Sala).

Ahora bien, la consulta plantea si sería viable o no jurídicamente, efectuar la venta por parte de la Industria Militar, de armas de defensa personal (3) , a miembros de corporaciones públicas, en especial a concejales distritales o municipales, a un precio que esté por debajo del costo de producción.

Al respecto, la Sala encuentra que una venta en tales condiciones no estaría acorde con la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es la Industria Militar, por las siguientes razones:

a) El primer elemento a tener en cuenta, surge del artículo 3º de los estatutos de la empresa, en el cual se evidencia que el objetivo o misión de Indumil se plantea como la entidad que desarrolla toda la política de importación, fabricación y comercio de armas y explosivos y explotación de esos ramos industriales y por tanto, prima facie, puede concluirse que no es una entidad jurídicamente habilitada para participar, a través de la venta de sus productos y servicios, en programas de protección a servidores públicos, funciones que deben ser desempeñadas por otros organismos y entidades del Estado conformados específicamente para finalidades de seguridad.

Para la Sala es claro que la tipología de los organismos y de las entidades de la rama ejecutiva le permite al legislador común o al extraordinario, seleccionar la figura jurídica que más se acomode a la actividad que la administración requiera desarrollar. De esta manera, si la actividad es una función administrativa regida por el derecho público escogerá la creación de una unidad administrativa especial o de un establecimiento público, pero si es una actividad industrial y comercial regida por el derecho privado, elegirá la creación de una empresa o de una sociedad.

b) Es importante recordar que una de las características propias de las empresas industriales y comerciales del Estado es la obtención de lucro en sus operaciones económicas, de manera que siempre busque un margen de ganancia que haga rentable su actividad (4) .

Así las cosas, vender a un precio por debajo del costo de producción, aunque se haga con el propósito de dar seguridad subjetiva a servidores públicos que la requieren, contradice claramente el carácter lucrativo que debe tener una entidad pública de este tipo. No se crean y desarrollan empresas industriales y comerciales del Estado para tomar decisiones que concientemente conducen a generar pérdidas, o rebajar utilidades, menos aún en el actual modelo económico constitucional que sanciona la ineficiencia en las empresas estatales llegando hasta su venta o liquidación (C.P., art. 336).

De otra parte, la venta de un producto por debajo del costo o la donación, conllevan el otorgamiento de un subsidio a favor del comprador, el cual debe estar autorizado por la Constitución o la ley, como sucede, por ejemplo, en el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios en los estratos de “menores ingresos” (C.P., art. 368), lo cual no ocurre en el caso consultado.

Las empresas industriales y comerciales del Estado han sido concebidas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, conforme a los artículos 150-7 de la Constitución y 38 de la Ley 489 de 1998, como entes que desarrollan actividades a la manera en que lo hacen los particulares, esto es, buscando niveles de rentabilidad y eficiencia. Es por ello que se rigen por el derecho privado (5) , según lo dispone el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, estatuto general de la administración pública:

“ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta (6) , que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, (...)” (resalta la Sala).

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-209 del 24 de abril de 1997, puntualizó:

“No puede perderse de vista, que las empresas industriales y comerciales del Estado, en la medida en que son entidades estatales, se encuentran sometidas al derecho público, aun cuando el legislador pueda establecer excepciones a ese régimen general y disponer asimilaciones al derecho privado relativamente amplias, teniendo en cuenta que las actividades que desarrollan son similares a las realizadas por los particulares, dada su naturaleza de orden industrial y comercial distinta al ejercicio de funciones administrativas” (destaca la Sala).

En gracia de discusión, podría pensarse que siendo la comercialización de las armas un monopolio del Estado, la gerencia de la empresa que ejerce el monopolio puede ser menos rigurosa ya que, en principio, no está sujeta a la agresividad de la competencia, lo cual le permitiría eventualmente otorgar precios subsidiados, habida cuenta de la finalidad de la decisión. Sin embargo, debe decirse que este razonamiento no es de recibo, primero, por la ilegalidad del subsidio, segundo, porque cuando se creó Indumil no se le otorgó un tratamiento legal diferente al de todas las empresas industriales y comerciales, y tercero, porque sería desnaturalizar la tipología de las entidades descentralizadas por servicios, creando una doctrina que puede conducir, tanto en Indumil como en las demás empresas monopólicas a decisiones que atenten contra los principios de la función administrativa.

Ahora bien, sobre el tema de la competencia es conveniente matizar la idea de que ella no se da en el monopolio, ya que, hoy en día, la noción de competencia se entiende no solamente como la rivalidad entre dos empresas que fabrican y venden el mismo producto, sino también la relación que se traba con otras fuerzas del mercado, como son el poder negociador de los clientes, el poder negociador de los proveedores de insumos o el de otras fuerzas que aumentan la oferta y tienden a rebajar los ingresos del productor, en este caso Indumil. Adicionalmente, Indumil, compite en los mercados internacionales con los productores de armas de otros países.

c) De otra parte, se advierte que en el caso de los concejales, si bien no tienen la calidad de empleados públicos, sí son servidores públicos por expresa disposición del artículo 123 de la Carta, en tanto son miembros de corporaciones públicas, y en consecuencia, se presenta respecto de ellos, una inhabilidad para contratar con las entidades estatales, como ocurre en la hipótesis bajo análisis.

Tal inhabilidad se encuentra contemplada en el artículo 127 de la Constitución y el literal f) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y se observa que la excepción a la misma es que los bienes objeto de la venta se “ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten”, como lo señala el artículo 10 de la misma ley. A juicio de la Sala, no cabe la excepción a la inhabilidad, pues de acuerdo con el planteamiento de la consulta, se pretende ofrecer “descuentos especiales, no comerciales”, que significan precios por debajo de los costos de producción, de manera exclusiva, a un determinado grupo de servidores públicos, como los concejales, no al público en general.

d) Por último, se plantea la posibilidad de dar en donación tales armas de defensa personal, a concejales que carezcan de medios económicos para su adquisición, y si bien en esta hipótesis no se configura la prohibición de entregar donaciones o auxilios estatuida en el artículo 355 de la Constitución, pues ella se refiere a personas naturales o jurídicas de derecho privado y aquí los beneficiarios serían servidores públicos, si se advierte que dicha clase de contrato por ser a título gratuito, y en consecuencia, no implicar contraprestación económica alguna a favor de la empresa, estaría abiertamente en contradicción con su objeto comercial, por lo cual esta no lo podría celebrar.

3.3. La presunta responsabilidad fiscal.

La consulta indaga igualmente, acerca de la presunta responsabilidad fiscal en que podría incurrir la Industria Militar, o más exactamente, su representante legal y los funcionarios intervinientes, en el evento en que se efectuara la venta de armas de defensa personal a miembros de corporaciones públicas, como los concejales, por debajo del costo de producción.

A este respecto, es preciso indicar que las empresas industriales y comerciales del Estado, constituyen sujetos de control fiscal, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 42 de 1993.

Es sabido que a partir de la nueva Constitución, la vigilancia de la gestión fiscal de una entidad pública se basa principalmente en la eficiencia, la economía y la eficacia de su administración, como lo dispone el artículo 8º de la Ley 42 de 1993:

“ART. 8º—La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un periodo determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. (...)” (resalta la Sala).

En la hipótesis objeto de análisis, se advierte que la venta de elementos por debajo del costo de producción es una gestión fiscal ineficiente y antieconómica, que puede generar un proceso de responsabilidad fiscal, conforme lo define el artículo 1º de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”:

“ART. 1º—Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta (7) , causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (resalta la Sala).

Ahora bien, el artículo 6º de la misma Ley 610 establece el concepto de daño patrimonial al Estado en los siguientes términos:

“ART. 6º—Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan (8) al detrimento al patrimonio público” (resalta la Sala).

Sin requerir estudios adicionales, es claro que en la hipótesis planteada, es factible configurar un daño patrimonial al Estado, en la medida en que la venta por debajo del costo de producción implica un menoscabo o disminución de los recursos públicos, realizado conscientemente, y por tanto, cabría una eventual responsabilidad fiscal a cargo del representante legal y los funcionarios intervinientes a determinar en el respectivo proceso de responsabilidad fiscal.

3.4. Observación final.

La Sala desea expresar finalmente, que no es ajena a la preocupación del Ministro de Defensa Nacional sobre la necesidad de brindar protección a los miembros de las corporaciones públicas, en especial a los concejales del país, pero encuentra que el mecanismo planteado en la presente consulta no es el idóneo jurídicamente, en la medida en que se atribuye parte de tal obligación a Indumil, empresa industrial y comercial del Estado, a la cual, por esencia, no le corresponde esa misión, además de las otras razones aquí expuestas.

Es claro que las entidades estatales deben colaborar armónicamente para la realización de los fines del Estado, conforme lo establece el artículo 113 de la Constitución, y con mayor razón las pertenecientes a un determinado sector como es, en este caso, el de defensa, pero ello se debe realizar dentro de las competencias y objetivos fijados a cada entidad. En conclusión, la Sala considera que el tema de la seguridad de las personas y en especial de servidores públicos como son los concejales, compete a otros organismos y autoridades como el Ministerio del Interior y de Justicia, o el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o la Policía Nacional, o a un programa coordinado entre todos ellos.

La Sala responde

1. No es viable jurídicamente la venta, por parte de la Industria Militar, a los miembros de las corporaciones públicas, en especial a los concejales, de un tipo de arma de defensa personal, por debajo del costo de producción.

2. No es viable jurídicamente la donación, por parte de la Industria Militar, de armas de defensa personal a algunos concejales que carezcan de medios económicos para su adquisición.

3. y 4. En el evento en que la Industria Militar, como empresa industrial y comercial del Estado que es, vendiera a concejales, armas de defensa personal a precios por debajo del costo de producción, habría eventualmente elementos jurídicos para derivar responsabilidad fiscal a cargo de su representante legal y los funcionarios responsables de la venta.

Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República».

(1) La competencia está asignada por el artículo 32 del Decreto-Ley 2535 de 1993 en la siguiente forma: “ART. 32.–Competencia. Son competentes para la expedición y revalidación de permisos para tenencia y para porte de armas y para la venta de municiones y explosivos en los lugares que determine el Ministerio de Defensa Nacional, las siguientes autoridades militares: el jefe del departamento control comercio armas, municiones y explosivos, los jefes de Estado Mayor de las unidades operativas menores o sus equivalentes en la Armada Nacional o la Fuerza Aérea y los ejecutivos y segundos comandantes de unidades tácticas en el Ejército Nacional, o sus equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea”.

(2) La expresión “con base en la potestad discrecional” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-031 del 2 de febrero de 1995, ratificada en la Sentencia C-296 de 1995. Señaló la Corte en la primera sentencia: “En este sentido, (...) los actos discrecionales de la administración no solo están previstos en la ley, sino que su posibilidad no atenta contra los principios del Estado de derecho. La discrecionalidad no exime en ningún momento a la autoridad administrativa de actuar en consonancia con el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, radica en la autoridad competente la facultad de determinar y decidir en qué casos o eventos es procedente y viable conceder el permiso para la posesión o el porte de las armas, municiones de guerra o explosivos.

De otro lado, no pueden concebirse, como así lo da a entender el demandante, los actos discrecionales como actos por fuera del control jurisdiccional. En todo caso procederán los recursos jurisdiccionales contra el acto o decisión discrecional que sea arbitrario o contrario a la Constitución o la ley, pues la potestad discrecional de la administración no autoriza ni legitima a la autoridad competente para imponer en forma caprichosa su voluntad”.

(3) El artículo 11 del Decreto-Ley 2535 de 1993, define las armas de defensa personal en los siguientes términos:

“ART. 11.—Armas de defensa personal. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. (...)”.

(4) Sobre el carácter lucrativo de la actividad desarrollada por las empresas industriales y comerciales del Estado, el profesor Jaime Vidal Perdomo expone: “Corresponden a cierta concepción intervensionista en la cual se considera que el Estado puede tener actividades de lucro o de producción de riqueza, lo que quiere decir, ser empresario. Si se configuraba una diferente naturaleza de acción, que acercaba el comportamiento estatal al económico de los particulares, debía existir también simetría en cuanto al tratamiento jurídico...” (Tomado del texto “Derecho administrativo”. Págs. 115 y 116). En el mismo sentido, el tratadista Libardo Rodríguez señala: “Como lo manifiesta la definición, estas entidades desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica. Esto quiere decir que, contrario a lo sucedido con los establecimientos públicos, las empresas desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del Estado sino propias de los particulares. Esas actividades de industria y comercio se ejercen, por tanto, con ánimo de lucro. Sin embargo, este ánimo de lucro no es igual al que mueve a los particulares, pues estos se proponen la obtención de utilidades con fines egoístas y personales, mientras que una empresa industrial y comercial del Estado intenta obtener utilidades para beneficio de la misma empresa e indirectamente de la comunidad” (Tomado del texto “Derecho administrativo general y colombiano”. Pág. 113). Igualmente, esta Sala en el Concepto 1396 del 14 de marzo de 2002 indicó: “El régimen jurídico aplicable a las sociedades públicas pertenecientes al sector descentralizado, es el mismo de las empresas industriales y comerciales del Estado (comercial), de lo cual surge que el objeto social necesariamente guarda identidad con el de dichas empresas, como es la realización de actividades de tipo industrial y/o comercial con claro ánimo de lucro”. Ver también el Concepto 03050334 del 30 de agosto de 2005, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(5) Dentro del marco conceptual del plan general de contabilidad pública (PGCP) se indica: “1.1. Características del sector público colombiano. (...) Las instituciones que ejecutan funciones de gobierno no persiguen ánimo de lucro, pero existen entidades con funciones de mercado, como las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, en donde los precios se fijan siguiendo el libre juego de la oferta y la demanda.

Dentro de la estructura jerárquica y funcional del Estado, expresada en manifestaciones administrativas de diferente índole, se encuentran desde ministerios encargados de la política de salud y educación, hasta entes creados para salvaguardar la soberanía y garantizar la seguridad nacional; por su parte, los que ejecutan funciones de mercado, comprenden desde aquellos que se dedican a actividades financieras y comerciales, en donde los precios se establecen en ambientes competitivos, como otros, en los cuales las tarifas se encuentran reguladas y subsidiadas”.

(6) La expresión “o autorizados por esta” fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000.

(7) La expresión “con ocasión de esta” fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, “bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal”.

(8) La expresión “contribuyan” fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, me he permitido efectuar la presente aclaración parcial del voto en el concepto emitido sobre el monopolio estatal de las armas en el derecho colombiano, pues si bien comparto las respuestas dadas al señor Ministro de Defensa Nacional, considero que las mismas debieron basarse exclusivamente en la naturaleza y efectos del monopolio citado, que es, una de las consecuencias obligadas del monopolio de la fuerza legítima que reivindica y ejerce el Estado, forma más evolucionada de la convivencia humana.

Bajo esta perspectiva política y constitucional, es claro para el suscrito consejero que la crisis en la consolidación del monopolio de la violencia legítima como consecuencia de la presencia de grupos armados ilegales en el territorio nacional, no puede ser enfrentada con el fomento de la respuesta armada de carácter individual, incluyendo la de los servidores públicos potencialmente amenazados con esta situación, sino mediante el ejercicio de la fuerza institucional en cabeza del mismo Estado. Esta debió ser la única razón de sustento del concepto emitido por la Sala.

Argumentar en el concepto del que me aparto, que la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de la Industria Militar lleva a la imposibilidad de entregar las armas de defensa personal a los servidores públicos por debajo de su costo, pues “una de las características propias de las empresas industriales y comerciales del Estado es la obtención de lucro en sus operaciones económicas, de manera que siempre busque un margen de ganancia que haga rentable su actividad”, es impreciso, como paso a explicar.

De acuerdo con la Constitución Política, las diferentes actividades sociales, tomando esta expresión en su sentido literal y más amplio posible, pueden ser desarrolladas bajo cuatro regímenes jurídicos diferentes, a saber:

i) Régimen de la libre empresa, que es la regla general. En este pueden presentarse dos situaciones, o bien que la respectiva actividad se encuentre exclusivamente en manos de los particulares, o bien que el Estado compita con estos, con el fin de realizar ciertos cometidos propios de los entes públicos. Algunos de los servicios públicos se encuentran en esta última situación, según lo permite la primera parte del segundo inciso del artículo 356 de la Carta;

ii) Un régimen de monopolio de las funciones connaturales al Estado que por lo general se desprenden del concepto de soberanía política que lo caracteriza, tales como el monopolio de la fuerza legítima, de la actividad legislativa, el de la justicia, el de los impuestos, el monetario, etc., conocidas en el lenguaje jurídico como actividades públicas;

iii) Un régimen de “reserva de ley” en favor del estado de algunos de los servicios públicos a cargo del Estado, definidos así al final del inciso segundo el artículo 365 de la Constitución Política, siendo ejemplo de ellos la televisión, la telefonía celular, etc.; y,

iv) Un régimen de monopolio como “arbitrio rentístico” regulado por el artículo 336 de la Carta. Como lo indica su nombre, su finalidad es la de obtener ingresos para financiar los gastos del Estado.

Determinar el régimen aplicable a cada actividad social depende de múltiples factores que van cambiando con el transcurso del tiempo. Baste ver rápidamente como ejemplo el de la actividad de las telecomunicaciones, que durante una época se entendió como un servicio connatural a la soberanía y por lo mismo fue prestado directamente por el Ministerio de Correos y Telégrafos, posteriormente se crearon entidades descentralizadas de naturaleza administrativa para que la prestaran, a las que luego se les dio una naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado. Recientemente algunas de estas actividades se cumplen bajo un régimen de libre empresa con participación de entidades públicas, como la telefonía básica conmutada; y otras tienen un régimen de reserva legal, como la televisión abierta o la telefonía celular.

Como una consecuencia del posible cambio de régimen de una actividad, es claro también que el órgano público que la desarrolla puede cambiar de naturaleza, entendiendo por tal que un servicio a cargo de un ministerio pase a estar a cargo de una entidad descentralizada, que de establecimiento público se transforma en empresa industrial y comercial del Estado, etc. Estas últimas transformaciones también se pueden presentar en la misma organización pública, sin que la actividad a su cargo haya cambiado de régimen.

Lo anterior se expone con el fin de demostrar que el tipo de organización denominado empresa industrial y comercial del Estado no es característico de ninguno de estos cuatro regímenes bajo el cual se desarrolla una actividad pública y que por lo mismo no puede afirmarse que le sea propio el ánimo de lucro. Considero que la existencia o no de este ánimo de lucro no depende del tipo de entidad pública sino de la actividad que desarrolle, y que las únicas actividades que por su naturaleza tienen este ánimo son las monopolizadas con fines rentísticos. En las otras actividades, es posible que haya utilidades y que estas ayuden a financiar el presupuesto, pero el lucro no puede ser la finalidad pública para la cual se constituye una entidad, pues se reitera que los fines que busca el Estado, al menos a nivel interno (1) , son los derivados de la soberanía, de los servicios públicos reservados por motivos de interés público, o por obtener la realización de ciertos cometidos estatales cuando funda empresas que compiten con los particulares.

Sostener que la Industria Militar en tanto empresa industrial y comercial del Estado tenga ánimo de lucro, y que este es el criterio con el cual debe responder, es impropio, pues por sobretodo, es uno de los órganos con los que se realiza el monopolio de la fuerza legítima en que descansa la organización política nacional.

Con todo respeto,

Enrique José Arboleda Perdomo 

(1) Como ejemplo puede citarse el caso de Ecopetrol, que en lo interno, sus decisiones son fundamentalmente políticas, como el precio de los combustibles que tendrá siempre un contenido de política macroeconómica, mientras que en lo internacional las exportaciones deberán buscar la máxima rentabilidad.

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